תא (ת"א) 36962-05-23 חיים צוף נ' דניאל כהן

30.12.2024

פסק-דין
שתי בקשות לדיון חוזר בהחלטת כב' השופט מ' אלטוביה בתנ"ג 31850-12-18 כהן נ' אקויטל בע"מ [נבו] מיום 5.3.2023. בהחלטה התקבלה בקשת המשיב לאישור תביעה נגזרת בשמה של חברה ציבורית כנגד בעל השליטה ונושאי המשרה בה, בשל הפרת חובותיהם השונות לעת מיזוג עם חברת הבת שלה.
רקע עובדתי
1. אקויטל בע"מ (להלן: "אקויטל" או "החברה") (המבקשת בת"א 37864-05-23), [נבו], היא חברה ציבורית הרשומה בישראל ושמניותיה נסחרות בבורסה בתל אביב. בעלת השליטה בה היא י.ח.ק להשקעות – שותפות מוגבלת (להלן: "יחק"). יחק נשלטת בידי מר חיים צוף (להלן: "צוף" או "בעל השליטה"). אקויטל היא חברת אחזקות, שבין אחזקותיה לעת אירועי ההליך נכללו מניותיה של חברת י.ו.א.ל ירושלים אויל אקספלוריישן בע"מ (להלן: "יואל"), חברה ציבורית אף היא שמניותיה נסחרו אז בבורסה בתל-אביב. עיסוקה של יואל בתחום הנדל"ן המניב, הבנייה למגורים, הנפט והגז. יואל הייתה בעלת השליטה בשתי חברות ציבוריות, נפטא חברה ישראלית לנפט בע"מ (להלן: "נפטא") ואיירפורט סיטי בע"מ (להלן: "איירפורט"). במסגרת המיזוג שבמוקד בקשת האישור, נמחקה יואל ממסחר בבורסה והפכה לחברה פרטית בבעלות מלאה של אקויטל.
2. צוף (המבקש 1 בת"א 36962-05-23) [נבו] כיהן במועדים הרלבנטיים כיו"ר דירקטוריון אקויטל וביואל, המבקש 2 כיהן כדירקטור באקויטל, המבקש 3 שימש כמנכ"ל החברה, המבקשת 4 שימשה כדירקטורית בלתי תלויה והמבקשים 6-5 כיהנו כדירקטורים חיצוניים.
3. החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, התשע"ד-2013 (להלן: "חוק הריכוזיות") אסר על קיום מבנה אחזקות 'פירמידאלי' הכולל למעלה משתי שכבות של תאגידים מדווחים, החל מסוף שנת 2019. כעולה מן התיאור האמור, אקויטל עמדה באותה תקופה בראש פירמידה של שלוש שכבות של תאגידים מדווחים (אקויטל עצמה, השולטת ביואל, השולטת בתורה בנפטא ואיירפורט, כולן ציבוריות). על כן נדרש היה לצמצם את מבנה הפירמידה כך שיכלול שתי שכבות בלבד.
4. בשלהי שנת 2016, החלה אקויטל לקיים דיונים באשר לאופן קיום הוראות חוק הריכוזיות. בין היתר, בחנה החברה אפשרות להנפיק את מניותיה בבורסת הנאסד"ק שבניו-יורק ולהימחק מן המסחר בישראל: זאת שכן לו חדלה להיות "תאגיד מדווח" בהתאם לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, היא הייתה חדלה גם מלהיות "חברת שכבה" כהגדרתה בחוק הריכוזיות. במסגרת הדיונים בחלופה זו (שתכונה להלן: "חלופת הנאסד"ק"), הזמינה החברה חוות דעת משפטית של פרופ' אוריאל פרוקצ'יה (להלן: "חוו"ד פרוקצ'יה"). פרופ' פרוקצ'יה חיווה דעתו בגדרה, בין היתר, כי "למר חיים צוף, בעל השליטה בחברה, יש 'עניין אישי' באישור המתווה הנבחן בחוות דעת זו" (סעיף 50 לחוו"ד פרוקצ'יה).
5. לטענת אקויטל, חלופת הנאסד"ק נשללה לבסוף לנוכח התנגדות המשקיעים המוסדיים מקרב בעלי מניות המיעוט בחברה. בהמשך לכך החליט דירקטוריון החברה, בשלהי שנת 2017, לבחון חלופת מיזוג משולש הופכי עם יואל (להלן: "עסקת המיזוג" או "העסקה"). עם העלאת מתווה זה הודיע צוף לדירקטוריון כי יחק לא תתמוך במיזוג שיוביל לדילול זכויות ההצבעה שלה מתחת ל-45% (להלן: "תנאי ה-45%"). זאת, כדי להימנע מהצורך לבצע הצעת רכש מכוח סעיף 328 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות" או "החוק"), ככל שיחק תחפוץ בעתיד לשוב ולעלות מעל לסף האחזקות של 45%.
6. לצורך בחינת עסקת המיזוג הזמינה החברה חוות דעת משפטית נוספת, הפעם מטעם פרופ' אסף חמדני (להלן: "חוו"ד חמדני"), בגדרה חיווה דעתו, בין היתר, כי הנפקת הזכויות בעקבות עסקת המיזוג והבחירה באופן ההתמודדות עם חוק הריכוזיות אינן עסקאות בהן יש לבעל השליטה עניין אישי, ומשכך דירקטוריון החברה רשאי (ואולי אף חייב) לשקול בין השאר את האינטרס של בעל השליטה שלא להיות מדולל מתחת ל-45%. בנוסף צוין כי "כשלעצמה, העובדה כי עסקת המיזוג – או כל מתווה אחר שיוחלט עליו – נועדה להתמודד עם הוראות חוק הריכוזיות לא הופכת את בעלת השליטה בחברה לבעלת עניין אישי לפי סעיף 270(4) לחוק החברות בעסקת מיזוג או בכל מתווה אחר" (סעיף 65(ג) לחוו"ד חמדני).
7. ביום 17.1.2018, ועוד בטרם אושרה עסקת המיזוג ויצאה אל הפועל, ביצע בעל השליטה הצעת רכש חלקית למניות החברה, שהובילה להגדלת שיעור אחזקותיו באקויטל לכדי 72.79% מזכויות ההצבעה בה. לטענתו, הדבר נעשה כדי לאפשר לחברה מרחב תמרון במשא ומתן ובקביעת רכיב התמורה לבעלי המניות ביואל.
8. בהמשך הדרך ועם התקדמות המשא ומתן לגיבוש תנאי עסקת המיזוג, הודיע צוף כי יחק מוכנה לסגת מתנאי ה-45%, ככל שמגבלה זו בהנפקת המניות תוביל לדרישת גיוס חוב משמעותית ולמינוף גבוה. בהתאם לכך, בתום משא ומתן עם ועדה בלתי תלויה שהוקמה ביואל, אושרה ביום 13.12.2018 עסקת המיזוג בדירקטוריון ובוועדת הביקורת עם רכיב משולב של מזומן ומניות. העסקה דיללה את אחזקות בעלי המניות באקויטל, לרבות דילול זכויות ההצבעה של יחק ל-36.2%.
תמצית הבקשה לאישור תביעה נגזרת
9. ביום אישור עסקת המיזוג, הגיש מר דניאל כהן, הוא המשיב בשני ההליכים שלפנינו, בקשה לאישור תביעה נגזרת, מכוח הוראת סעיף 198 לחוק החברות. המשיב, בעל מניות מן הציבור באקויטל, עתר לאישור תביעה בשם החברה כלפי בעל השליטה ונושאי המשרה בה, לפיצוי בגין תשלום עודף ששילמה החברה, לטענתו, במסגרת עסקת המיזוג. בתמצית טען המשיב כי הבחירה בחלופת עסקת המיזוג והאופן בו בוצעה העסקה, תוך העדפת האינטרס של יחק וצוף, גרמה נזק לאקויטל ולבעלי מניותיה ואף העשירה את בעל השליטה על חשבון החברה ויתר בעלי המניות.
10. המשיב טען בבקשת האישור בין היתר כי לצוף "עניין אישי" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק החברות, הן בשל רצונו שלא להיות מדולל במסגרת עסקת המיזוג, והן באשר לאופן הציות לחוק הריכוזיות, כנלמד מחוו"ד פרוקצ'יה. עניינו האישי של צוף חייב כי עסקת המיזוג תאושר באסיפה הכללית ברוב הנדרש מקרב בעלי מניות המיעוט, כחלק ממנגנון האישור המשולש הקבוע בחוק החברות, דבר שלא אירע.
11. לשיטת המשיב, נוכח האמור בחוו"ד פרוקצ'יה, היה על צוף להימנע מדיונים והצבעות בנושא המתנהלים בוועדת הביקורת ובדירקטוריון, וזאת בהתאם לסעיף 278(א) לחוק החברות. חרף זאת, צוף השתתף בחלק מן הדיונים הרלוונטים לעסקה והזמין בחלוף שנה חוות דעת נוספת שתכשיר זאת, הפעם מטעם פרופ' אסף חמדני.
12. עוד טען המשיב כי גם כשצוף הסיר את דרישתו שלא להיות מדולל מתחת ל-45%, דרש ופעל הוא כדי לצמצם את היקף הדילול ככל הניתן. דבר זה הוביל בתורו להגדלת רכיב המזומן בעסקת המיזוג, שהובילה לפרמיה עודפת על מניות יואל ולעלויות גיוס מזומן עבור החברה. אלו מהוות את הנזק בבסיס בקשת האישור, ונתמכות בחוות דעת המומחה מטעם המבקש, מר גלעד מנו (להלן: "חוו"ד מנו"). כמו כן, מחוו"ד מנו עלה כי לבעל השליטה צמחה טובת הנאה מהותית ממתווה העסקה שמנע את דילולו המלא. בעל השליטה ייחס להטבה זו משקל כלכלי רב, כנלמד לדעת המשיב מן העובדה שצוף ביצע עסקאות לרכש מניות החברה בסמוך למועד ביצוע עסקת המיזוג, במחיר העולה על שווי מניית החברה.
13. המשיב הוסיף וטען כי על נושאי המשרה היה לשקול את טובת החברה בלבד כחלק מחובת האמונים שלהם, ואולם חברי הדירקטוריון התבטלו בפני בעל השליטה, התפרקו משיקול דעתם העצמאי והכפיפו עצמם לשיקול דעתו של בעל השליטה ולדרישתו שלא לרדת בשיעור אחזקותיו מתחת ל-45%. בהתאם, הם לא הרחיקו אותו מתפקידו כיו"ר הדירקטוריון בנוגע להחלטות הנוגעות לנושאים אלו על אף העניין האישי שלו בהם, לא ניהלו מולו משא ומתן כדי להגיע לתוצאה טובה לחברה ולא העלו חלופות הנוגדות את דרישותיו.
14. בבקשת האישור נטען כי המשיבים שם (הם המבקשים שבפנינו) אינם זכאים להגנה מכוח כלל שיקול הדעת העסקי, בהתאם לנפסק בע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ' (נבו 28.12.2016) (להלן: "עניין ורדניקוב"). זאת, בשל חשש לקיומה של השפעה ניכרת של בעל השליטה על תהליך קבלת ההחלטות בחברה ובשל הימנעות הדירקטורים מהפעלת שיקול דעת עצמאי. עוד נטען בבקשת האישור כי יש להחיל על המבקשים את חובת ההגינות המלאה ולהעביר אליהם את הנטל להוכיח כי התמהיל שנבחר היה מיטבי עבור החברה, הן בפן קבלת ההחלטות והן בפן הכלכלי – נטל בו המבקשים כשלו מלעמוד.
15. לבסוף נטען בבקשת האישור כי משהוכחו יסודות עילת הפרת חובת האמונים, עילת הקיפוח ואי-אישור עסקת המיזוג כדין, יש לאשר את התביעה הנגזרת "אפילו לא היה מוכח נזק". עוד נטען כי לאחר הוכחת ההתעשרות שלא כדין ברף הלכאורי של שלב בקשת האישור, יש לקבוע כי מתקיימות גם העילות של הפרת חובת זהירות בפזיזות, הפרת חובת תום לב והפרת חובת ההגינות.
תמצית טענות המשיבים בתשובתם לבקשת האישור
16. אקויטל ויואל הגישו במאוחד תשובתן לבקשת האישור, וכך נהגו גם נושאי המשרה. במסגרת תשובותיהם לבקשת האישור נטען בין היתר כי אין כלל מקום לראות בבחירת החלופה לציות לחוק הריכוזיות כ"עסקה", ובוודאי לא ככזו המצמיחה "עניין אישי"; כי לא נפל כל פגם במתווה שנבחר ובאופן בו אושר; וכי לא היה נדרש להפעיל את מנגנון ה'אישור המשולש'. עוד נטען כי בעל השליטה הסכים לוותר על זכות קניינית לגיטימית המקנה לו שליטה, קרי שיעור אחזקותיו בחברה, מתוך התחשבות בחברה וכי מי מנושאי המשרה לא הפר חובה כלשהי ולא הכפיף את שיקול דעתו לתנאיו של צוף, מה גם שבסופו של יום צוף ויתר על תנאי ה - 45%.
17. המבקשים הוסיפו והזכירו כי גם כשנדרש אישור משולש, יש צורך ברוב מכלל בעלי המניות, וממילא הייתה נדרשת הסכמתו של צוף, לאור שיעור אחזקותיו בחברה. עוד נטען כי לא ניתן לייחס לצוף עניין אישי בקביעת אופן המימון שהחברה מאמצת, שאחרת כל רכישה או פעולה הדורשת מימון תיחשב ככזו המקימה 'ענין אישי' ולמעשה הדבר יוביל לתוצאה לפיה המיעוט הוא זה שמקבל החלטות בנושאים שגרתיים המהווים את ליבת העסקים של החברה.
18. המבקשים הפנו לדיוני הצעת חוק הריכוזיות, מהם עולה כי המחוקק ביקש להימנע מסחטנות של בעלי מניות נוכח הצורך בציות להוראות החוק, ועל כן ניתנה לבעל השליטה יכולת השפעה בקביעת אופן הציות. בעניין זה חפצו המבקשים להבנות מעניין כלל תעשיות (ת"א (כלכלית-ת"א) 3347-12-14 כלל תעשיות בע"מ נ' שטראוס, לזר חברה לנאמנות (1992) בע"מ (נבו 28.12.2014)).
19. המבקשים הוסיפו וטענו כי החלופה שנבחרה בסופו של יום אושרה לאחר דיונים רבים בדירקטוריון, תוך היוועצות בשורת מומחים, ואגב ניהול משא ומתן מול ועדה בלתי תלויה ביואל; וכי הדירקטוריון לא הכפיף את שיקול דעתו, אלא בחר בחלופה הישימה הטובה ביותר שעמדה לפניו, לאחר שחלופת הנאסד"ק ירדה מהפרק, בשל התנגדות המשקיעים המוסדיים.
20. לשיטת המבקשים, השתתפות צוף בדיונים על בחירת המתווה נעשתה בהתאם לדין. בעניין זה הדגישו המבקשים כי חוו"ד פרוקצ'יה קבעה כי קיים לצוף עניין אישי בחלופת הנאסד"ק, והוא אכן נמנע מהשתתפות בדיונים על חלופה זו, אך אין כל קביעה גורפת לפיה יש לו עניין אישי בבחירת אופן הציות לחוק הריכוזיות באופן רחב. המבקשים אף בקשו להדגיש כי לאחר שצוף הסיר את תנאי ה-45% הוא לא הציב כל תנאי אחר לעניין הדילול. עוד טענו המבקשים כי לצוף לא צמחה טובת הנאה אישית מהעסקה, אשר הייתה מוצלחת לחברה, וממילא מוגנת מכוח כלל שיקול הדעת העסקי.
עיקרי החלטת האישור
21. בהחלטת האישור נקבע כי אין למצוא בהגדרת המונח "עניין אישי" בחוק החברות פירוש או הסבר למהות המונח, וכי המחוקק בחר להגדירו ללא פירוש קונקרטי כדי לאפשר לבית המשפט לצקת אליו תוכן לפי נסיבות המקרה ותכלית הוראות החוק הרלוונטיות. כן נקבע, כי במקרים "אפורים" שכאלו ביצע המחוקק בחירה ערכית בדבר נקיטה במשנה זהירות בכל עת שמתעורר ספק, וזאת כדי לתת הגנה רחבה יותר לבעלי מניות המיעוט, ובלשון בית המשפט: "במקרה של ספק, אין ספק" (שם, בפסקה 10). בהחלטת האישור אובחן המקרה מעניין ורדניקוב, שם נקבע כי עניינו של בעל מניות בחלוקת דיבידנד נובע מעצם החזקת מניותיו בחברה (שם, בפסקה 33), זאת בנימוק שהדבר אינו נכון לגבי שינוי שיעור אחזקותיו של בעל מניות בחברה, או פעולה לשימור כוח שליטתו, שאינה "נובעת" או "מופקת" כתוצאה מההחזקה במניה.
22. בנוסף, נקבע כי פעולותיו של צוף - ההגבלות שהטיל תחילה ופעולותיו להגדלת האחזקות בחברה טרם הבחירה במנגנון הציות - מוכיחות את האינטרס המהותי שהיה לו בשימור כוחו כבעל שליטה ומניעת דילולו, כמו גם בבחירת מתווה הציות לחוק הריכוזיות, ועולה באופן מובהק כדי "זיקה אישית עודפת משמעותית", עד שלא היה צורך להידרש למבחנים שנקבעו בפסיקה לזהותה.
23. עוד ביקרה החלטת האישור את המשיבים שם (והמבקשים כאן) על שהזמינו את חוו"ד חמדני בעניין שלכאורה הוכרע בחוו"ד פרוקצ'יה, תוך עמידה על כך שמתעורר חשש כי מהלך זה בוצע כיוון שחוו"ד פרוקצ'יה הזיקה למעשה לבעל השליטה וקבעה כי לצוף יש עניין אישי בעצם בחירת המתווה לעמידה בדרישות חוק הריכוזיות.
24. בהחלטת האישור הפנה בית המשפט לחוו"ד מנו במסגרתה נקבע כי המיזוג עם יואל הפך את החברה הקולטת לגורם כלכלי שונה ובעל שווי גדול בהרבה מהחברה טרם המיזוג. על כן, נפסק כי שמירה על שיעור המניות של צוף או שימור כוח השליטה שהיה לו בחברה שלא בתמורה הולמת, מהווה הטבה משמעותית לכאורה שהוא אינו זכאי לה, ואפשר שהיא אף נוגדת את תכלית חוק הריכוזיות. בהחלטת האישור נזכרו דברי היועץ הכלכלי של החברה, מר ואדים פורטנוי, באחת מישיבות הדירקטוריון:
"יש פה למעשה שתי אפשרויות: אפשרות אחת היא רכישת מניות הציבור על ידי אקויטל שזו סוג של הצעת רכש/מיזוג, החלופה השנייה היא רכישת מניות הציבור על ידי יואל עצמה, דהיינו רכישה עצמית. בשתי החלופות אנו מעריכים את היקף המקורות הנדרשים בכ – 1.9. מיליארד ₪ (...) בהנחה שבעל השליטה מתעקש לשמור על שיעור מסוים באחזקות שלו, עיקר התמורה של המיזוג תהיה במזומן, ולמעשה העסקה תהיה מאוד דומה לחלופה של רכישת מניות הציבור ע"י אקויטל. ניתן לראות שאם בעל השליטה מוכן לרדת ל – 40% אחזקה, מה שהוא לא מוכן כי הוא רוצה להישאר בשיעור אחזקה של לפחות 45%, הוא היה חוסך כ – 300 מיליון ₪ מתוך ה – 1.9 מיליארד ₪".
25. בהמשך לדברים אלו, התייחס בית המשפט בהחלטת האישור לנטען בחוות דעתו של המומחה מטעם המבקשים, פרופ' אהרון (רוני) עפר (להלן : "חוו"ד עפר"). נקבע כי טענת פרופ' עפר בדבר העדר ניגוד עניינים בין בעל השליטה והמיעוט איננה רלוונטית, כיוון שהיא נוגעת לזכויות בעלי המניות בחברה ולא לזכויות החברה ולא נדרשת להכרעה. כמו כן, נדחתה הטענה בחוו"ד עפר בדבר אי-קיום "הבדל משמעותי" בין עסקת המניות והמזומן המשולבת שבוצעה בפועל, בה דוללה יחק ל-36.2%, ובין עסקת מניות בלבד, בה הייתה מדוללת ל-32.2% (ואשר, כביכול לשיטת המבקש שם, הייתה מפחיתה עלויות מימון לאקויטל ומונעת נזק לחברה).
26. בית המשפט קיבל אמנם את טענת המבקשים לפיה אין לפרש את חוק הריכוזיות כמטיל על בעלי השליטה חובה נוספת לבחון מהי הדרך הפוגעת פחות במחזיקי אגרות החוב ולפעול בדרך זו אף אם היא איננה הטובה ביותר עבור החברה, וזאת בין השאר בהתבסס על עניין כלל תעשיות. עם זאת נקבע כי אין בכך לסייע למבקשים (המשיבים שם) שכן נושאי המשרה בחברה, לרבות בעל השליטה בחברה המשמש כנושא משרה בחברה, מחויבים לשקול אך ורק את טובת החברה.
27. בהחלטת האישור נדחתה טענת המבקשים לפיה די בכך שצוף ויתר לבסוף על דרישתו שלא להיות מדולל מתחת לרף ה-45% בכדי להוביל לדחיית בקשת האישור. כך גם נדחו טיעוניהם לפיהם ויתורו על דרישה זו העניק לבסוף יתרון טקטי במשא ומתן מול יואל. בעניין זה נקבע שלשלב אישור הבקשה, די בכך שצוף הפר לכאורה את חובת האמונים בעת הימצאותו בחלק מהדיונים בהם היה לו עניין אישי, ובהפרה של הסדר האישור המשולש בכל הנוגע לאישור וביצוע עסקת המיזוג. כמו כן, נקבע כי המשא ומתן עם יואל התקדם רק לאחר שצוף נסוג מתנאי ה-45%, באופן שיש ללמד בו כי הדירקטוריון הכפיף לכאורה את שיקול דעתו לאינטרס של בעל השליטה.
28. בהתייחס לטענת הנזק, צוין שאף אם עמדה יואל על קיום מרכיב מזומן בעסקה, כפי שטענו המבקשים, הוא אינו שולל קיומו של נזק בדמות תשלום פרמיה עודפת מכיסי אקויטל. בהתייחס לטענת המבקשים כי קביעה שיפוטית שכזו תוביל להשפעות רוחב מזיקות על עסקאות בשוק, צוין שמקומה של טענה זו להתברר בהליך העיקרי.
29. נוכח האמור אישר בית המשפט את הגשת התביעה הנגזרת בעילות של הפרת אמונים, הפרת חובת הזהירות והפרת חובת תום הלב בעניין אופן קבלת החלטות החברה להתקשר בעסקת המיזוג ואופן קביעת תנאי עסקת המיזוג. בכל הנוגע לסעד שיתבע, נקבע כי נוכח הוראות חוק הריכוזיות ומשהמיזוג עם יואל בוצע והושלם, יש להתייחס לסעד שעניינו הפיצוי בגין הנזק שנגרם לחברה כתוצאה מביצוע עסקת המיזוג באופן בו בוצעה.
הבקשות לדיון חוזר ותמצית טענות הצדדים
30. בעניינה של החלטת האישור הוגשו שתי בקשות לדיון חוזר: האחת, כאמור, הוגשה על ידי אקויטל ויואל והשניה על ידי נושאי המשרה. שמיעתן של שתי הבקשות אוחדה; הצדדים הגישו כתבי טענות וטענו בעל פה בפני ההרכב ביום 19.5.2024. לבקשתם, הגישו הצדדים השלמת טיעון בכתב לאחר הדיון. להלן נתמקד בתמצית בטענות המהותיות החדשות בבקשות לדיון חוזר ובהשלמות הטיעון, מעבר לאמור בטיעונים שנסקרו כבר לעת בירור בקשות האישור, עד כמה שהדבר דרוש להכרעתינו.
31. לטענת המבקשים, בית המשפט שגה במסקנותיו בכל הנוגע לייחוס עניין אישי, להכפפת שיקול דעת הדירקטוריון והפרת חובות האמונים והזהירות, לקיומו של נזק לכאורה ובסטנדרט הביקורת השיפוטית שהחיל.
32. בכל הנוגע לייחוס עניין אישי נטען כי בית המשפט ביסס מסקנתו בעניין זה על 'תנאי ה-45%' שהציב צוף. לשיטתם, שגה בית משפט קמא בקביעה זו, בכמה מישורים: ראשית טענו הם כי אין כל פסול בתנאי זה וכי מדובר באינטרס לגיטימי של בעל השליטה שלא לאבד את ה"קניין" (קרי שליטה) שיש בידו, הואיל ובמידה וידולל מתחת לרף זה יאלץ לפעול כמתחייב מסעיף 328 לחוק החברות כדי להשיב לעצמו את השליטה בחברה. שנית טענו המבקשים כי ממילא צוף ויתר על תנאי ה-45% ולפיכך לא היה כל מקום לבסס מסקנות בדבר קיומו של אינטרס אישי, שאם וככל שהיה (והמבקשים אינם סבורים כך), עבר מן העולם עוד בטרם עסקת המיזוג. לשיטת המבקשים אין כל מקום לאמץ את גישת 'כשיש ספק, אין ספק' בנוגע לעניין אישי, אין לכך כל עיגון בחקיקה או בפסיקה, המורה כי יש לבחון כל מקרה לגופו. עוד נטען כי אין לראות "עניין אישי" בקביעת תמהיל התמורה ואין כל מקום לאימוץ חוו"ד מנו לפיה זכתה יחק לטובת הנאה כלכלית ייחודית, זאת לאור השקילות בין שתי מנגנוני התשלום (כשהחלופה בהעלאת רכיב המזומן היא שליטה רבה יותר בחברה ששווה פחות).
33. בכל הנוגע להכפפת שיקול דעת הדירקטוריון והפרת חובות אמונים וזהירות נטען כי חוו"ד הבהירה כי לבעל השליטה עניין אישי אך ורק במתווה הנאסד"ק, ולא באופן הציות לחוק, ומשכך אין פסול בכך שצוף השתתף בישיבות שסקרו את כלל החלופות באופן רחב, ולא את חלופת הנאסד"ק באופן פרטני. יתרה מכך, לשיטתם, האיסור של בעל העניין האישי בסעיף 278(א) לחוק החברות חל אך ורק ברגע שהעניין מובא לאישור, ולא בדיונים באשר אליו טרם לכך.
34. לעמדת המבקשים, ההסתמכות על חוו"ד חמדני נעשתה בתום לב, וכי פרופ' חמדני אף זומן להופיע בפני ועדת הביקורת, הציג את חוות דעתו ועמד מאחוריה באופן מלא. בנוסף טענו הם כי לא היה מקום למסקנה בהחלטת האישור לפיה הפנייה לפרופ' חמדני היוותה ניסיון להחליף חוו"ד בעייתית בחוו"ד 'נוחה' יותר. המבקשים הפנו לדברי כב' השופטת רונן בתנ"ג 7541-12-14 לייבוביץ' נ' יורש, בפסקה 110 לפסק דינה (נבו 28.12.2016) (להלן: "עניין לייבוביץ'"), בו ציינה כי ישנם מקרים בהם השאלה אם מדובר בעסקה בה לבעל השליטה יש עניין אישי היא שאלה שאין עליה מענה ברור וחד משמעי, וכי "מי שאינו משפטן ואינו בקי ברזי החוק והפסיקה בנושא זה, אינו אמור בהכרח לדעת את התשובה לשאלה זו. במקרים כאלה, הפנייה לבעל מקצוע הבקי בתחום, היא לגיטימית ואף רצויה. משכך, יש מקום לאפשר למי שפעל באופן הזה, להסתמך על התשובה שקבל".
35. המבקשים טענו כי לא היה בסיס לקביעה כי הדירקטוריון הכפיף לכאורה את שיקול דעתו בפני צוף, זאת בין השאר, נוכח הסתמכותם על חוו"ד חמדני ועל עמדתו לפיה הדירקטוריון רשאי להתחשב במסגרת שיקוליו באינטרס של בעל השליטה שלא להיות מדולל. בנוסף נטען כי התחשבות זו הייתה לטובת החברה, שכן התעלמות מרצונו הייתה מובילה לסיכול אפשרי של מהלכי הדירקטוריון באסיפה הכללית. עוד טענו המבקשים כי לאור הפטור שניתן לנושאי המשרה ע"י אקויטל מתביעה מטעמה בשל הפרת חובת זהירות, ולאור הרף הגבוה באשר לקיום "פזיזות" מצידם, לא היה מקום לאשר עילה זו.
36. בכל הנוגע לקיומו של נזק לכאורה טענו המבקשים כי בית המשפט שגה בהבנת דבריו של מר פורטנוי וכי ממילא לא ניתן להחשיב גיוס מזומן לעסקה שכזו כנזק בר-פיצוי. כמו כן, נטען כי חלופות המימון ממילא שקולות.
37. אשר לסטנדרט הבחינה השיפוטית טוענים המבקשים כי משעה שלא הוכחו הטענות לעיל, ההחלטה זוכה להגנה מכוח כלל שיקול הדעת העסקי וכך ראוי לבוחנה.
38. לטענת המשיב, בתמצית, דין הבקשות לדיון חוזר להידחות ויש לאמץ את המסקנות אליהן הגיע בית המשפט בהחלטת האישור.
39. בכל הנוגע לקיומו של עניין אישי טען המשיב כי שימור השליטה הוא אינטרס ייחודי לבעל השליטה, וכי אין מקום לייתר את הצורך בהליך אישור העסקה רק מן הטעם שלבעל השליטה יכולת לסכל מתווים מסוימים באסיפה הכללית, זאת בפרט לאור העובדה שלחברה עמדו חלופות אחרות שלא דרשו את הסכמת בעל השליטה.
40. בכל הנוגע להכפפת שיקול דעת הדירקטוריון והפרת חובות אמונים וזהירות טען המשיב כי לא הובאו ראיות כלשהן לכך שהדירקטוריון שקל חלופות שאינן מחייבות את הסכמתו של צוף למתווה ואת היתרונות של תמהיל תמורה שעיקרו מנייתי או שניהל מו"מ עם צוף בעניין כמו גם לא הוצגו לדירקטוריון העלויות העודפות של מתווה המזומן והוא קיבל את התכתיב של צוף כעובדה מוגמרת. בנוסף נטען כי יש לדחות את טענת ההסתמכות על חוות הדעת של פרופ' חמדני, זאת משפרופ' חמדני כלל לא התייצב לעדות, ולא ניתן לדעת מה היו העובדות שהוצגו לו לצורך גיבוש חוות דעתו ומשחוות הדעת ממילא אינה תומכת במסקנה שנושאי המשרה רשאים לתת משקל בלעדי לרצונו של בעל השליטה, אף במחיר של פגיעה בטובתה של החברה או להמשיך ולנהל את ישיבות הדירקטוריון שעוסקות במתווה העסקה.
41. בכל הנוגע לקיומו של נזק לכאורה טוען המשיב כי דבריו של מר פורטנוי הובנו כראוי וכי בחירת המבקשים שלא להעידו פועלת לחובתם. כמו כן, הוא טען שלא הוכחו דברי המבקשים באשר לנקודת הזמן בה ויתר צוף על דרישת ה-45%, באשר לכך שהדרישה היטיבה לכאורה עם אקויטל במשא ומתן מול יואל, או באשר לכך שיואל דרשה בעצמה רכיב מניות בעסקה. בנוסף נטען כי טענת המבקשים בדבר שקילות שתי שיטות התשלום היא בבחינת הרחבת חזית שאינה במקומה, וממילא אינה בחזקת ידע שיפוטי אלא כלכלי גרידא.
42. בכל הנוגע לשלילת תחולת כלל שיקול הדעת העסקי הפנה המשיב לעניין ורדניקוב וטען כי לנוכח חשש לקיום השפעה ניכרת מצידו של בעל השליטה על הליך קבלת ההחלטות בחברה, ולנוכח הימנעות הדירקטוריון מהפעלת שיקול דעת עצמאי, אין מקום להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי בענייננו ואף אין מקום לצמצם את סטנדרט הבחינה המוגברת שנקבע בפס"ד ורדניקוב רק למצבים בהם חלוקת דיבידנד גורמת לשינוי מהותי במבנה ההון של החברה. בנוסף נטען כי פס"ד ורדניקוב לא אימץ את "תיאוריית העניין האישי הנסוג", לפיה (כתפיסת המשיב) אם לנושא המשרה היה עניין אישי אך הוא הסכים בשלב מתקדם לוותר עליו, מתאיינת הפרת חובת האמונים או שאין צורך באישור כדין של העסקה.
דיון
43. ענייננו בבקשה לדיון חוזר, שיסודה בהוראת סעיף 41(ה) לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. הוראה זו מקנה לבעל דין זכות לעתור לקיים דיון חוזר בהחלטה לאישור תובענה ייצוגית המוגשת "בזיקה לנייר ערך", או על החלטה לאשר תביעה נגזרת, זאת לפני הרכב של שלושה שופטים, המכהנים באותה ערכאה שבה מכהן המותב שנתן את ההחלטה. זאת, חלף האפשרות העומדת לבעל הדין לעתור לרשות ערעור, ביחס להחלטות בהליכים ייצוגיים אחרים. המדובר אפוא בתחליף להליך ערעורי, שבין מטרותיו ייעול הליכי האישור של תביעות נגזרות ותביעות ייצוגיות בזיקה לניירות ערך (ראו: ע"א 461/14 רוזן נ' ביטון בפסקאות 14 ו-21 (נבו 14.1.2015)). בגדרי הליך מעין זה, היקף ההתערבות בקביעות עובדתיות של הערכאה הראשונה צריך שיהיה מצומצם ביותר, אף יותר מהליך ערעור רגיל, ומנגד קיים פתח רחב יותר להתערבות בקביעות המשפטיות שנקבעו בערכאה הראשונה (ת"א (כלכלית ת"א) 68338-10-18 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' ע.א.ד.א. ליעד אחזקות (2006) בע"מ בפסקאות 26-25 (נבו 1.12.2019)). עקרונות אלה ידריכו אותנו אף כאן.
44. עיון בבקשת האישור מעלה כי המשיב (המבקש שם) ביקש לתקוף את ההחלטות שעניין בבחירת חלופת הציות לחוק הריכוזיות ואישור עסקת המיזוג בשני מסלולים: האחד, באמצעות סעיפים 270(4) ו-275 לחוק החברות, שעניינם בעסקאות הקשורות לבעל השליטה הטעונות קבלת "אישור משולש" (של הדירקטוריון, ועדת הביקורת והאסיפה הכללית). השני, באמצעות הטענה כי בעל השליטה ונושאי המשרה הפרו את חובות האמונים והזהירות המוטלות עליהם מכוח סעיף 254 לחוק החברות. כידוע, שני מסלולי תקיפה אלו הם מסלולים נפרדים. המסלול הראשון מתמקד בתנאים הקבועים בחוק אשר מילויים נדרש לשם אישור עסקאות עם "בעלי ענין" ואילו המסלול השני בוחן את התנהלותם של נושאי המשרה ובעל השליטה ואת האופן בו הפעילו את שיקול דעתם (ראו: עניין ורדניקוב, בפסקה 22).
45. במקרה הנדון, הגענו למסקנות משפטיות שונות מאלו אליהן הגיע בית המשפט בהחלטת האישור הן בכל הנוגע לצורך באישור עסקת המיזוג במנגנון האישור המשולש הקבוע בסעיף 275 לחוק החברות והן לעניין התנהלות הדירקטוריון והפעלת שיקול דעת חבריו. משכך, על יסוד המסד העובדתי שנקבע בהחלטת האישור, מצאנו מקום לקבל את הבקשות לדיון חוזר, כמבואר להלן.
עניין אישי - המסגרת הנורמטיבית
46. צוף שימש בתקופה הרלבנטית בעל שליטה ונושא משרה באקויטל. כיוון שכך, שאלה מרכזית היא קיומו של "עניין אישי" שלו בבחירת מתווה הציות לחוק הריכוזיות או ביצועו, זאת בשני הקשרים: האחד, אישור מיוחד, הכולל רוב פשוט אך גם רוב מקרב בעלי המניות "שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה", הנדרש בהתאם להוראת סעיף 275 לחוק החברות, בין היתר ביחס ל"עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה ענין אישי...", כאמור בסעיף 270(4) לחוק החברות. השני, על נושא משרה בחברה להימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין ענייניו האישיים (סעיף 254(א)(1) לחוק החברות). בכלל זה ובאופן קונקרטי, על נושא משרה שיש לו עניין אישי בעסקה המובאת לאישור ועדת הביקורת או הדירקטוריון, להימנע מלקחת חלק בדיון או מלהשתתף בהצבעה בועדת הביקורת ובדירקטוריון (סעיף 278(א) לחוק החברות). בהחלטת האישור, שבה נסב עיקר הדיון על עניינו האישי של צוף, נמצא כאמור כי היה לו "עניין אישי" בבחירת מתווה הציות לחוק הריכוזיות ובדרך ביצועו, קביעה שביסוד קבלתה של בקשת האישור. נקדים את המאוחר ונאמר כבר עתה - עמדתנו שונה.
47. המונח "ענין אישי" נזכר במקומות שונים בחוק החברות ומוגדר בסעיף 1 לחוק, שחל על החוק כולו, באופן הבא (ההדגשות הוספו):
"ענין אישי" - ענין אישי של אדם בפעולה או בעסקה של חברה, לרבות ענין אישי של קרובו ושל תאגיד אחר שהוא או קרובו הם בעלי ענין בו, ולמעט ענין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה, ...
48. הגדרת "עניין אישי", כעולה מעיון בה, אינה יוצקת תוכן מהותי מעבר למשמעותו המילולית של המונח ובכך מותירה לבית המשפט לצקת תוכן למושג זה ממקרה למקרה, באופן שיאפשר להתאימו למציאות המורכבת המאפיינת את הקונטקסט העסקי ולמגוון רב של סיטואציות (עניין ורדניקוב, בפסקה 31; ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(1) 294, בפסקאות 46-45 (2005) (להלן: "עניין ערד"); אירית חביב-סגל דיני חברות כרך א 568 (2007)).
49. בהיעדר הגדרה ממצה בחוק החברות, הפסיקה אימצה מבחן דו-שלבי לזיהוי "עניין אישי". מבחן זה, הקרוי "מבחן הזיקה העודפת המשמעותית", דורש מבית המשפט להכריע בשתי שאלות מרכזיות: הראשונה, עומק הפער בין הזיקה האישית לבין אינטרס החברה או יתר בעלי מניותיה, והשנייה, עוצמתה של הזיקה האישית (עניין ורדניקוב, בפסקה 32; זוהר גושן ואסף אקשטיין דיני חברות 337-338 (2023) (להלן: "גושן ואקשטיין")). כלומר, יש להצביע על זיקה עודפת שיש למקבל ההחלטה ביחס אליה, עניין משמעותי שקיים אצלו ולא אצל בעלי מניות האחרים (עניין ערד, בפסקה 50; תנ"ג (כלכלית) 26814-12-14 מנשה נ' יוויז'ן אייר בע"מ, בפסקה 36 (נבו, 3.5.2016)). זיקה זו נדרשת להיות משמעותית, דהיינו כזו הפוגעת ביכולתו של מקבל ההחלטות לראות לנגד עיניו את טובת החברה (שם). עוד נזכיר, כי בהקשר של בעל השליטה בפרט, יש לזהות זיקה עודפת בעלת עוצמה גבוהה במיוחד. נקודת המוצא היא שבעל השליטה, כגורם המרכזי המושקע בחברה והגורם המרכזי הנושא בהפסדיה, מושקע גם בהצלחותיה (ת.פ. (מחוזי ת"א) 40213-05 מדינת ישראל נ' גבעוני, בפסקה 497 (נבו 26.12.2012) (להלן: "עניין גבעוני"); Lucian A. Bebchuk & Assaf Hamdani, The Elusive Quest for Global Governance Standards, 157 U. PA. L. REV. 1263, 1281, 1284-1285 (2009)).
50. על יסוד האמור לעיל יש לבחון האם לצוף, כבעל השליטה בחברה (באמצעות יחק), היה 'ענין אישי' בעצם בחירת חלופת הציות לחוק הריכוזיות, בחלופה הספציפית שנבחרה (עסקת המיזוג) או באשר לאופן קביעת תמהיל התמורה. בנושאים אלו נעסוק להלן.
"עניין אישי" באשר לאופן הציות לחוק הריכוזיות?
51. אין מחלוקת כי עובר לעסקת המיזוג היו יואל, נפטא ואיירפורט "חברות שכבה" אשר יחד עם אקויטל היוו "פירמידה" בת שלוש שכבות. גם אין מחלוקת כי אם מספר השכבות במבנה זה לא היה מצומצם עד למועד הקובע בחוק הריכוזיות, היינו עד תום שנת 2019, היה חל על המקרה סעיף 22 לחוק הריכוזיות: לפיו רשאי היה בית המשפט למנות נאמן לשכבות האסורות, היינו לחברת נפטא ואיירפורט הממוקמות במבנה תחת חברת השכבה השניה, באופן שהיה מפקיע את שליטתה של החברה בחברות אלה.
52. חוק הריכוזיות מהווה הסדר התערבות כופה הפוגע, באופן מבוקר, בקניינם של בעלי המניות בחברה, לטובת תיקון עיוותים בשוק כתוצאה מהפער בין ההשקעה הממונית והשליטה בחברה (להרחבה ראו דברי ההסדר להצעת חוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזית, התשע"ד-2013, ה"ח הממשלה תשע"ב 706, 1100-1102).
53. ההגבלות המבניות שנקבעו בחוק הריכוזיות הבחינו בין מבנים פירמידליים שנוצרו לאחר פרסום הצעת החוק, לבין מבנים כאלה שהיו קיימים במועד פרסום הצעת החוק (דוגמת אקויטל והחברות בשליטתה). ביחס לאלו האחרונים נקבע כי המגבלות שנקבעו בחוק ואמצעי האכיפה המרכזי שנקבע במסגרתו, של מינוי נאמן מטעם בית המשפט לו יוקנו אמצעי השליטה המוחזקים בניגוד להוראות החוק, ייכנסו לתוקף רק בתוך 6 שנים ממועד פרסום החוק כך שתיוותר שהות ממושכת דיה להתאמות שיידרשו במבני החזקות קיימים. עם זאת, החוק לא קבע את המנגנון הנדרש לביצוע התאמות אלה במבני החזקות קיימים. המשמעות הנובעת מהיעדר הסדרה בנוגע למנגנון "קיפול" השכבות היא כי המחוקק הותיר, הלכה למעשה, את החופש לבחור את מנגנון הציות לבעלי השליטה, וזאת בלא להטיל עליהם חובות נוספות, וכאמור בעניין כלל תעשיות, היפה לענייננו:
"כאמור, הפגיעה בבעלי-השליטה באה לידי ביטוי בכך שהם חויבו, תוך פרק זמן מוגבל, לבצע עסקאות שיביאו בסופו של דבר ל"קיפול" של שכבות בפירמידה, באופן שבסופו של דבר בתום תקופת המעבר לא יהיו פירמידות בעלות יותר משתי שכבות. אינני סבורה כי יש לפרש את החוק כמטיל על בעלי-השליטה חובה נוספת מעבר לכך, חובה שמשמעותה היא לבחון מהי הדרך הפוגעת פחות במחזיקי אגרות-החוב, ולפעול בדרך זאת – גם אם היא אינה הדרך הטובה ביותר עבור החברה" (ההדגשות הוספו).
ובהמשך:
"כפי שהובהר – החוק אכן פוגע במידה מסוימת במחזיקי האג"ח, אולם פגיעה מקבילה וחמורה לא פחות קיימת גם בבעלי-השליטה. המחוקק ניסה לאזן את הפגיעות הללו- באשר לבעלי-השליטה, ניתנה להם האפשרות לבחור את המועד בתוך תקופת המעבר ואת האופן בהם יצומצם מספר החברות בפירמידה למספר המותר (שתי שכבות)... " (שם, בפסקאות 47 ו-49).
54. ההקשר של חוק הריכוזיות מחייב, לטעמנו, אימוץ גישה מצמצמת לפרשנות המנוח "עניין אישי" בכל הנוגע לבחירת חלופת הציות להוראות החוק. הטעם לכך הוא שאימוץ גישה מרחיבה יביא לתוצאה לפיה בעל השליטה יהיה נגוע בעניין אישי ביחס לכל חלופת ציות לחוק, זולת מכירת השליטה בשכבה העליונה או דילול אחזקותיו באמצעות הנפקת מניות לציבור. המחוקק, כאמור, לא ראה להסדיר את מנגנון "קיפול" השכבות והותיר את ההכרעה בעניין לבעלי השליטה במבנה.
55. יוער כי אפשר כמובן שהמתווה הספציפי שייבחר יצריך ביצועה של "עסקה", שמא כזו שתחייב אישורים מסוימים לפי דין, אך הבחירה עצמה במנגנון הציות אינה בבחינת עסקה אפוא, ממילא לא כזו שיש לבעל השליטה עניין אישי בה.
"עניין אישי" בעסקת המיזוג?
56. נקדים ונציין כי בענייננו, הטענה לקיומו של עניין אישי אינה נוגעת לעצם עסקת המיזוג אלא לקביעת תמהיל התמורה בה, זאת משתמהיל התמורה בעסקת המיזוג השפיע על היקף הדילול של בעלי המניות בחברת עד כדי פגיעה ביכולתו של בעל השליטה להמשיך ולשלוט בחברה.
57. כפי שצוין לעיל, וכנזכר בהחלטת האישור (פסקה 10), חוק החברות קבע הגדרה גמישה למונח "עניין אישי", אשר יש ליצוק לה תוכן בהתאם לנסיבות העניין ולתכלית החקיקה. ההגדרה מחריגה מהגדרת עניין אישי כזה "הנובע מעצם החזקת מניות החברה". לשיטתנו, הנבחנת מזו הגלומה בהחלטת האישור, השליטה נובעת מאחזקת מניות החברה ומכאן שאף האינטרס לשמור עליה הוא אינטרס של בעל המניות הנובע מעצם ההחזקה במניות. לפיכך, אפילו היינו מניחים כי הוא עולה כדי "עניין אישי" (בחלקה העיקרי של ההגדרה), הרי שמכוח ההגדרה הממעטת ("למעט ענין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה") היה מוצא המקרה מגדרי ה"עניין האישי". דבר זה נכון, לשיטתנו, בין אם מעריך בעל השליטה כי העסקה-בכח תקרבו כלפי מטה לרף השליטה, בין אם תביא העסקה לחציית הרף (בעניינו: 'תנאי ה-45%'), ובין אם עיסוקו הוא במידה שבו יצנחו אחזקותיו מתחת לרף השליטה (בענייננו: נושא ה'תמהיל').
58. מובן הרי כי לבעלי מניות שונים קיימים כמעט בכל מקרה וביחס לכל החלטה אינטרסים פרטניים, שהם שיקולים שאינם נחלתם של כל יתר בעלי המניות, שיקולים העשויים להיות קשורים גם בכמות המניות שאותו בעל מניות מחזיק בחברה (ראו: ה"פ (כלכלית - ת"א) 646-12-12 נפקו סטאר בע"מ נ' קרל גאוס בע"מ, בפסקה 21 (נבו 31.1.2013)) ואולם, העובדה שלבעל מניות עשוי להיות אינטרס השונה משל יתר בעלי המניות, אינה מוציאה מכלל אפשרות כי עניין זה נובע מעצם החזקתו במניות החברה (שאלמלא כן כלל לא היה צורך להחריג מגדר המונח "עניין אישי", כזה הנובע מעצם החזקת מניות החברה).
59. אך ספק בענייננו אם כלל צריך להגיע עד להגדרה הממעטת: זיקתו הברורה והמובנת של בעל השליטה להיקף אחזקותיו ומידת קרבתן לרף השליטה, יש קושי לומר כי כשלעצמה מגלמת זיקה עודפת משמעותית, הפוגעת ביכולתו לראות לנגד עיניו את טובת החברה. בהקשר זה נזכיר כי בכל הנוגע לבעל השליטה, יש לזהות זיקה עודפת בעלת עוצמה גבוהה במיוחד ונקודת המוצא היא שבעל השליטה, כגורם המרכזי המושקע בחברה והגורם המרכזי הנושא בהפסדיה, מושקע גם בהצלחותיה (עניין גבעוני, לעיל).
60. מסקנות אלו מתבקשות לטעמנו גם מתכליות החוק. בבסיס ההסדרים שנקבעו בחוק בנוגע לאישור עסקאות עם בעלי עניין, עומד החשש כי הגורם המופקד על קבלת ההחלטות בחברה, ינצל את כוחו על מנת להפיק לעצמו טובות הנאה על חשבון החברה ובעלי מניותיה (ראו עניין ורדניקוב, בפסקה 33 לפסק דינו של כב' השופט עמית).
61. לטעמנו, החלטה בעניין מבנה ההון של החברה ובכלל זה שאלות הנוגעות לאופן המימון של עסקאות - באמצעות הנפקת מניות או גיוס חוב - אינה יוצרת חשש אינהרנטי לחלוקה לא שוויונית של משאבי החברה ובדומה גם ההחלטה לאשר את עסקת המיזוג ואת מבנה התמורה שתשלם החברה במסגרתה אינה מעלה חשש כזה. עסקה כאמור, הכרוכה בדילול אחזקותיהם של בעלי המניות בחברה, מתבצעת באופן שוויוני ואינה כרוכה בהעברת משאבים מהחברה אל בעל השליטה (וזאת נאמר מבלי לגרוע מכך שבמקרים מתאימים, אפשר שיימצא שהחלטה של החברה בענייני גיוס הון, חרף חזותה השוויונית, יש בה לדוגמה, משום קיפוח של בעלי מניות המיעוט: ראו לדוגמה ע"א 8857/21 גינזבורג נ' מדיפאואר אוברסיז פאבליק קו. לימטד (נבו 26.2.2023)).
62. פרשנות שלפיה לבעל השליטה יש "עניין אישי" בכלל ההחלטות הנוגעות למבנה ההון של החברה הציבורית מנוגדת לתכלית החוק בהיבט נוסף. כפי שציין כב' השופט כבוב בעניין אלגור (ת"פ (מחוזי-ת"א) 40162/05 מדינת ישראל נ' אביב בן יוסף אלגור (נבו 6.1.2009)): "החוק מבקש ליצור מנגנון מידתי, אשר מחד - יאזן בין הצורך להגן על החברה מפני עסקאות עם בעלי עניין כאשר לבעל העניין קיים אינטרס אישי בעסקה שעשוי לגבור על האינטרס של טובת החברה; ומאידך - מבקש הוא שלא להכביד יתר על המידה על החברה בכל הנוגע ליכולתה להתנהל באופן אוטונומי ולייצר עסקאות שמיטיבות עימה מבלי להיגרר לעלויות מכבידות מדי הכרוכות בהליך האישור" (פסקה 167 לפסק הדין).
63. כאן ראוי להתייחס גם להשלכות הרוחב של החלטת האישור, בכל הקשור למידת השליטה (או שמא 'שליטה' בשם בלבד) בנעשה בחברה, סוגיה שבהחלטת האישור נמצא כי "נראה כי בשלב זה ובטרם בירור התביעה הנגזרת, מוקדם להתייחס לטענה זו" (פסקה 35 להחלטה). לשיטתנו, וודאי כאשר מדובר בשאלה המצריכה עמדה עקרונית ואינה נטועה אך בנסיבות המקרה, נכון לתת את הדעת לנושא כבר בעת הדיון בבקשת האישור. המשמעות אפוא: הגדרת האינטרס של בעל השליטה שלא להיות מדולל כאינטרס היוצר עניין אישי, תוביל לתוצאה לפיה כל עסקה משמעותית של החברה שאינה ממומנת מתוך יתרת מזומנים הקיימת לחברה והניתנת למימון בחוב או באמצעות הנפקת מניות, תדרוש (לכאורה, והרי המדובר אמנם רק בהחלטת ביניים) אישור של האסיפה הכללית, לרבות תמיכה של רוב מקרב המיעוט.
64. לשיטתנו, תוצאה זו איננה סבירה. מעבר להכבדה הרבה הכרוכה בכך על אופן התנהלות החברה ויכולתה לקדם עסקאות שמיטיבות עימה מבלי להיגרר לעלויות מכבידות הכרוכות בהליך האישור, התוצאה היא, הלכה למעשה, שלילת נדבך מרכזי בשליטה בחברה ובפעולותיה מידי בעל השליטה, והענקת זכות וטו בעניין לבעלי מניות המיעוט.
65. העלינו סוגיה זו בדיון, בלא לקבל מענה ממצה מן המשיב. בסיכומיו ביקש להפיס את הדעת על שום מה הפגיעה בבעלי השליטה ככלל לא תהא ניכרת (ס' 14 לתשובתו). לשיטתו "... באותם מקרים שבהם גיוס ההון או החוב עולה כדי עסקה חריגה, אבל בעל השליטה שהוא נושא משרה לא פעל להגבלת שיקול הדעת של הדירקטוריון, לא נטל לעצמו לבדו את הכח לנהל את המו"מ שישפיע על שיעור האחזקות שלו, ולא גילה עניין ברור בשיעור השליטה שלו... ואשר בהם הדירקטוריון שקל ללא מורא ובלב פתוח גם חלופות שיצמצמו את שיעור אחזקותיו של בעל השליטה, אז ידרש בית המשפט לשאלה האם מתקיים עניין אישי מהותי בכח".
66. הקושי בתיזה זו ברור: בחינת העניין האישי, ההנחיה לבעל השליטה נושא המשרה להמנע מהשתתפות מדיונים בוועדת הביקורת והדירקטוריון, או הכפפת העסקה לאישור הרוב מקרב בעלי המניות הנייטרליים, כל אלה אמורים להיעשות א-פריורי. לא מידת הלהט של אותו בעל שליטה-נושא משרה לפעול לטובתו האישית על חשבון החברה, או אוזלת יד של נושאי משרה אחרים, היא שתקבע רטרואקטיבית האם היה לו "עניין אישי" בעסקה.
67. לא ניתן אפוא לחמוק ממשמעות אימוץ העמדה של המשיב בבקשת האישור (שאותה ניסה למתן בהצעתו שלעיל): כל עסקה המצריכה תמורה מן החברה תצריך החלטה כיצד לממנה; כל בחירה מקרינה על היקף אחזקותיו של בעל השליטה ויכולה לקרבו לעבר או אף מעבר לרף השליטה שבחוק, עניין הייחודי לבעל השליטה לבדו ולא לשאר בעלי המניות; ולפי תיזה זו בהכרח יהיה לו "עניין אישי", כזה המונע ממנו להשתתף בעיצוב העסקה ובישיבות הדירקטוריון, ובכל עסקה משמעותית דיה מצריך אישור קבלת רוב מיוחד. קרי, כיוון שכמעט כל עסקה מהותית בחייה של החברה ציבורית מצריכה מימון, ובחירת דרך המימון יכול שתשפיע על היקף אחזקותיו של בעל השליטה ומידת קרבתו לרף השליטה ולכן תיחשב לפי תיזה זו כ"עניין אישי", אזי השליטה בכל עסקה שכזו תעבור מידי זה המכונה "בעל השליטה" לידיהם של בעלי מניות המיעוט. מסקנה זו אין להלום.
68. לטעמנו, מקום בו מתעורר ספק האם במקרה ספציפי קיים "עניין אישי", כזה המצדיק את הפעלת המנגנון המשולש, על בית המשפט לבחון את מקור אותו ספק; את האינטרסים המתנגשים העומדים על הפרק; האם מדובר באינטרס אישי "לגיטימי" או פסול; כיצד נוצר אותו אינטרס אישי, האם לבקשתו של בעל השליטה או שמא בנסיבות חיצוניות (כבמקרה שלנו, כפיה של חוק הריכוזיות). אין המדובר ברשימה ממצה, ולדידנו יש לשקול בכובד ראש את הדברים ולחלוץ מסקנות, בין השאר, בהתאם לנסיבות המקרה כאמור; ללשון ולתכליות החוק; לצורך בממשל תאגידי תקין; למציאות החיים העסקית היומיומית; לעמדת המאסדר (ככל שיש); ולשיקולי תועלת, צדק והגינות בראי מדיניות משפטית ראויה.
69. על יסוד האמור, אין בידינו לאמץ את העמדה שבהחלטת האישור, שביחס לאותו "מקטע 'אפור' בספקטרום", בחירתו של המחוקק להותיר את הגדרת העניין האישי עמומה, משמעותה היא כי יש לראות את הנחיית המחוקק כקובעת ש"במקרה של ספק, אין ספק", קרי "אם מתעורר ספק באשר לקיומו או אי קיומו של עניין אישי, נכון ברגיל לנקוט במשנה זהירות כאילו מדובר בקיומו של עניין אישי" (פסקה 10 להחלטת האישור). אף אם לגישה זו תועלת, לדוגמה, במניעת כל חשש לפעולה בניגוד עניינים (ראו: עמיר ליכט "שובר שיוויון – ניגודי עניינים בדירקטוריון חצוי", נקודה בסוף משפט (נבו 11.7.2018)), הרי ששוברה בצדה: כל "זיקה" לעסקה יכולה להתפס כשמא עודפת-שמא אינה עודפת, כל "זיקה עודפת" יכולה להיתפס כשמא משמעותית-שמא בלתי משמעותית. אך לפי גישת ה'יש ספק – אין ספק' דין כולן הוא אחד: השבתת נושא המשרה או בעל השליטה, ובאישור עסקאות חריגות שלבעל השליטה "ספק עניין אישי" בהן (ורבות תהיינה) – העברת ההכרעה בהן למיעוט (ועיינו, לעניין האיזונים הנדרשים שבין עידוד השליטה וההגנה על המיעוט: Z. Goshen and A. Hamdani "Corporate Control and Idiosyncratic Vision." 125 Yale Law Journal 560, 594-597 (2015) ).
70. בהקשר זה יפים לטעמנו דבריה של כב' השופטת רונן בעניין לייבוביץ', שלפיה "יש להיזהר מפני הרחבת היריעה מעבר לנדרש, תוך סיווגן של עסקאות רבות מדי כעסקאות בעלי ענין שלא לצורך – לאור המחיר שיש לסיווג כזה על מהלך העסקים של החברה ויכולתה להשיא רווח" (שם, בפסקה 98). יש להיות ערים לחשש של העברת עסקאות רבות מדי לאישור המיעוט, סיכון לסחטנות, וריבוי התדיינות בזיקה לאמור (כן עיינו: ה"פ (כלכלית) 44660-12-11 איי אי אל ישראל אקוויטי בע"מ נ' תדביק בע"מ בפסקה 39 (נבו, 10.1.2012); זוהר גושן "הצבעה תוך ניגוד עניינים בדיני חברות" משפטים כט 17, 46 (התשנ"ח)). כך גם ההשפעה המשמעותית העלולה להיגרם בכל הקשור לנכונותן של חברות להתקשר בעסקאות כאמור ולוויתור על עסקאות טובות הממומנות בחוב, בהנפקת מניות או בתמהיל שלהן. כך יש להיות ערים להשפעה האפשרית על המוטיבציה להפוך לבעל 'שליטה' בחברה ציבורית, שיסודה אמור להיות בסברה שיהיה בידי בעל השליטה לפעול באופן המקדם לשיטתו את החברה (וכפועל יוצא מכך אותו, ואת כלל בעלי המניות בחברה). פגיעה בתמריץ להפוך לבעל שליטה עלולה שלא לשרת את בעלי המניות מקרב הציבור, שעליהם באים כללי אישור 'עסקאות בעלי עניין' להגן.
71. עולה אפוא כי את קביעת קיומו של "עניין אישי" יש לבצע אפוא באופן מידתי (ראו: עניין ערד, בפסקה 49). כפי שציינו, הדבר נכון בפרט בכל הנוגע לבעל השליטה, שמתומרץ להשאת ערך החברה בשל גודל אחזקותיו בה, ולכן רק זיקה אישית חזקה במיוחד עלולה לעוות את שיקול דעתו (עניין גבעוני, בפסקה 497).
72. ונדגיש בנקודה האחרונה – מטרת חוק החברות, הינו, בין היתר, לעגן כללי ממשקל תאגידי תקין – ובין היתר, להגן על בעלי המניות מקרב המיעוט ועל הנושים. בתוך כך, מנגנון האישור המשולש נועד לאפשר התמודדות אפקטיבית עם הקושי המובנה בעיסקה שבה לבעל השליטה עניין אישי. קושי זה, הוא ביטוי של "בעיית הנציג", המתעוררת בשל חוסר הזהות בין מקבלי ההחלטות בחברה ציבורית לבין מי שמושפע מתוצאותיהן של החלטות אלה נוכח ההפרדה בין השליטה, הנתונה למנהלי התאגיד, לבין הבעלות, המצויה בידי בעלי המניות. מנגנון האישור המשולש נועד לרסן את כוחם של בעלי השליטה בחברות הציבוריות בהבטיחו כי פעולות הנגועות בעניין אישי תאושרנה רק אם הן עולות בקנה אחד עם האינטרסים של החברה ושל בעלי המניות (עניין ערד, לעיל, פסקאות 49-47).
73. בעיית הנציג בין הרוב למיעוט חושפת את המיעוט לסכנה שהרוב יקבל החלטות שתהיינה מועילות לרוב אך פוגעות במיעוט. ואולם, מנגנון האישור הסטטוטורי שבא לתת מענה לבעייה זו והדורש, בין היתר, אישור האסיפה הכללית ברוב מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי באישור העסקה (רוב מקרב המיעוט), אינו מאיין את הדרישה לרוב כללי ואין בכוחו לכפות על הרוב עסקאות שאין הוא מעוניין בהן. בהתאם, אין מנגנון האישור הקבוע בסעיף 275 לחוק, נועד לאפשר לבעלי מניות המיעוט לכפות על בעל השליטה בחברה עסקה שיש בה להפקיע את שליטתו, בין אם זו מהווה "נכס קנייני" (גושן ואקשטיין, עמ' 313-314, 321; עניין ורדניקוב, פס' 55-56) ובין אם אינטרס (לגיטימי) אחר של בעל השליטה.
74. מן המקובץ עולה: באין "עניין אישי" בעיסוק בבחירת מנגנון הציות להוראות חוק הריכוזיות, או בבחירת המתווה המסוים שנבחר, הרי שדין הטענה לפיה נוכח עניין אישי זה טעונה הייתה עסקת המיזוג אישור משולש להידחות, לשיטתנו. יודגש כי כל האמור יפה גם כאשר צוף ביקש לשמר את רמת האחזקות שלו מעל לרף ה-45%; איננו צריכים אפוא להדרש למשמעות היתרה שביקשו המבקשים לייחס לכך שממילא ויתר צוף על תנאי ה-45% ונכון היה לרדת באחזקותיו מתחת לרף זה.
הפרות חובות נושאי משרה - השתתפות צוף בדיוני הציות לחוק הריכוזיות ועסקת המיזוג והכפפת שיקול דעת הדירקטוריון לבעל השליטה
75. כאמור, המסלול השני במסגרתו ביקש המשיב לתקוף את החלטות הדירקטוריון שעניינן בבחירת חלופת הציות לחוק הריכוזיות ואישור עסקת המיזוג, היא באמצעות הטענה כי בעל השליטה, כנושא משרה בחברה ויתר חברי הדירקטוריון, הפרו את חובותיהם מכוח סעיף 254 לחוק החברות. על פי הנטען, בעל השליטה, צוף, הפר את החובות המוטלות עליו בין היתר בכך שבניגוד להוראות סעיף 278(א) לחוק החברות השתתף בדיונים בנושא חלופות הציות לחוק הריכוזיות ועסקת המיזוג ואת החובה, הקבועה בסעיף 254 לחוק, בכך שביקש להעניק לעצמו הטבה כלכלית משמעותית אשר ספק אם הייתה מגיעה לידיו אחרת, בוודאי ככל שהטבה זו הייתה כרוכה בהרעת תנאי עסקת המיזוג מבחינת החברה. ביחס ליתר חברי הדירקטוריון נטען כי הפרו את חובותיהם לפי סעיף 254 לחוק החברות בכך שהתפרקו משיקול דעת עצמאי והכפיפו את שיקול דעתם לאינטרס של בעל השליטה וכלל לא בחנו חלופות שלא התיישבו עם האינטרסים של בעל השליטה.
76. בהחלטת האישור נקבע בעניינים אלה כי קיים סיכוי סביר שלכאורה צוף או יחק התערבו בבחירת מנגנון הציות לחוק הריכוזיות אף שהיה להם עניין אישי בבחירת המנגנון ואופן ביצועו, באופן אשר גרם לחברה נזק כלכלי לכאורי בגין הצורך בגיוס הון למימון מרכיב המזומן בעסקת המיזוג. בנוסף נקבע כי משאין חולק שרק לאחר חזרתו של צוף מהתנאי שהציג לחברה ולחברי הדירקטוריון, הגיעו הצדדים למשא ומתן להסכמה באשר לתנאי עסקת המיזוג, מלמדת שלכאורה הדירקטורים בחברה או מי מהם הכפיפו את שיקול דעתם לאינטרס של בעל השליטה, וממילא, השתמטו מחובותם לשקול את טובת החברה בבחירת מנגנון הציות לחוק הריכוזיות ואופן ביצועו.
77. בנוסף, טענת נושאי המשרה לפיה רשאים היו להסתמך על חוו"ד חמדני, בה נקבע שלצוף לא היה עניין אישי, נדחתה על ידי בית המשפט נוכח חוות הדעת המוקדמת של פרופ' פרוקצ'יה, תוך שצוין כי טענות המבקשים (המשיבים בבקשת האישור) לעניין הזמנת חוות הדעת הנוספת, אינן משכנעות.
האם בעל השליטה בחברה הפר את חובותיו כנושא משרה בחברה בכך שנטל חלק בדיוני הציות לחוק הריכוזיות ובעסקת המיזוג?
78. סעיף 278 לחוק החברות אוסר על מי "שיש לו ענין אישי באישור עסקה......המובאת לאישור ועדת הביקורת או הדירקטוריון", להיות נוכח בדיון או להשתתף בהצבעה בועדת הביקורת ובדירקטוריון. המונח "עניין אישי", הנזכר במקורות שונים בחוק החברות, מוגדר בסעיף 1 לחוק שכותרתו "הגדרות" ותחולתו אינו מסוייגת לסעיפים ספציפיים בחוק. הגדרה זו אינה מוגבלת אפוא לבחינת הצורך במנגנון האישור המשולש והיא משתרעת על החוק כולו ובכלל זה על סעיף 278 לחוק (ראו והשוו: עניין ערד לעיל, בפסקה 46, וראו גם האמור בפסקאות 47-49 לעיל).
79. בהתאם, ומשבאנו לכלל מסקנה כי לא היה לצוף, כבעל השליטה, עניין אישי בבחירת חלופת הציות לחוק הריכוזיות, בעסקת המיזוג או בקביעת תמהיל התמורה בה, ממילא מתבקשת המסקנה כי אף לא היה עליו להימנע מנוכחות בדיון בהם בדירקטוריון החברה או מלהשתתף בהצבעה בדירקטוריון בנוגע לעניינים אלה. עוד נציין כי איננו שותפים לעמדה לפיה המבקשים לא היו רשאים להסתמך על חוו"ד חמדני נוכח חוו"ד פרוקצ'יה המוקדמת, ואף לא להסתייגות שהובעה בהחלטת האישור לעניין עצם הזמנת חוות הדעת הנוספת.
80. חוו"ד פרוקצ'יה, חרף המיוחס לה על ידי המשיב, ממוקדת בחלופת הנאסד"ק (ראו לדוגמה פסקאות 8, 16 ו-48 לחוות הדעת). המתווה שנבחן בחוות הדעת הוא חלופת הנאסד"ק, והקביעה של פרופ' פרוקצ'יה היא כי "למר חיים צוף, בעל השליטה בחברה, יש 'עניין אישי' באישור המתווה הנבחן בחוות דעת זו" (פסקה 50).
81. חוו"ד חמדני, לעומתה, הוזמנה בהתייחס לשאלות אחרות, רק לאחר שחלופת הנאסד"ק נזנחה, ובין היתר חיווה פרופ' חמדני דעתו בשאלות האם הנפקת זכויות היא עסקה בה יש לבעל השליטה "עניין אישי"; האם הדירקטוריון, בעת ההחלטה על מרכיבי התמורה בעסקת המיזוג, רשאי להתחשב בהתנגדות בעל השליטה להיות מדולל; והאם לבעל השליטה יש עניין אישי בבחירה בהתמודדות עם חוק הריכוזיות. יצוין כי על חוות דעתו נשאל פרופ' חמדני אף בוועדת הביקורת.
82. עוד יוער כי לעמדתנו קיומו של "עניין אישי" בחלופת הנאסד"ק אין משמעה כי בעל השליטה היה מנוע מלהשתתף בקביעת אופן הציות לחוק הריכוזיות. העובדה שקיימת עיונית עסקה אפשרית על הפרק שלבעל השליטה יש בה ספציפית "עניין אישי", אין משמעה שאם חלופה כזו חדלה מלהיות על הפרק, הרי שההליך כולו מוכתם בהכרח באותו "עניין אישי" ומקרין על האישור הנדרש לעסקה החלופית או על יכולת השתתפות בעל השליטה בדיונים על אודותיה. בענייננו, עת הוסרה חלופת הנאסד"ק מסדר היום, לא מצאנו – כאמור בחוו"ד חמדני – כי הייתה מניעה כי צוף ישתתף בדיונים אודות אופן הציות לחוק הריכוזיות, לרבות בחלופות בהן לא היה לבעל השליטה עניין אישי, ובכלל זה עסקת המיזוג וקביעת תמהיל התמורה בה.
האם הדירקטוריון התפרק משיקול דעתו העצמאי והכפיפו לאינטרס בעל השליטה?
83. סעיף 254 לחוק החברות קובע כי נושא משרה חב חובת אמונים לחברה ומחויב לנהוג בתום לב ולפעול לטובתה. בסעיפים נוספים בחוק נקבעו חובות נוספות שהפרתן מהווה הפרה של חובת האמונים. לעניינו רלוונטיים סעיפים 106(א)-(ב) לחוק החברות, המטיל על דירקטור חובה להפעיל שיקול דעת עצמאי ואוסר על אחרים מלפגוע בעצמאות זו.
84. במסגרת החלטת האישור נקבע כי כי "משאין חולק שרק לאחר חזרתו של מר צוף מהתנאי שהציג לחברה ולחברי הדירקטוריון, הגיעו הצדדים למשא ומתן להסכמה באשר לתנאי עסקת המיזוג, מלמדת שלכאורה הדירקטורים בחברה או מי מהם הכפיפו את שיקול דעתם לאינטרס של בעל השליטה, וממילא השתמטו מחובתם לשקול את טובת החברה בבחירת מנגנון הציות לחוק הריכוזיות ואופן ביצועו". איננו שותפים לעמדה זו, המגלמת, לטעמנו, הנחה שיש קושי לאמצה, ולפיה כל האפשרויות פתוחות לחברה ונתונות להכרעת הדירקטוריון.
85. משמצאנו שבעל השליטה רשאי שלא לתמוך בעסקת מיזוג במתווה מסוים, ברי כי אין תוחלת בקידום בדירקטוריון של עסקת המיזוג, הכפופה לאישור האסיפה הכללית בכל אחת מהחברות המתמזגות, אשר בעל השליטה, שבכוחו להצביע כנגד העסקה באסיפה הכללית, הודיע כי לא יתמוך בה. לפיכך, התחשבות בתנאי שהציב בעל השליטה בחברה אין משמעו השתמטות הדירקטוריון מחובתו לשקול את טובת החברה אלא הכרתו בכך שהחלופות העומדות בפני החברה מוגבלות.
86. נזכיר כי מנגנון האישור המשולש בפרק החמישי נועד להגן על המיעוט, אך לא נועד כדי לכפות על בעל השליטה לבצע עסקאות בניגוד לדעתו. בהתאם, הוא כולל לא רק דרישה שרוב בלתי נגוע יצדד בהחלטה, אלא גם שרוב רגיל יתמוך בה באסיפה, וברור שאם בעל 73% ממניות החברה אינו תומך בהחלטה, היא לא תאושר. עסקת המיזוג הייתה כפופה לאישור האסיפה הכללית, ומשכך יכול היה בעל השליטה להצביע נגדה ולסכלה.
87. המשיב ביקש לטעון אמנם לחלופות שלא חייבו את אישור בעל השליטה, שאז לכאורה לא היה יכול בעל השליטה לשיטתו להביא לדחיית ההחלטה לאמצן, שכן לא חייבו אישור באסיפה הכללית. טענה זו של המשיב מוקשית כבר כיוון שקשה לזהות את עקביותיה עם יתר טענותיו: לשיטתו כזכור כל מתווה שייבחר לבעל השליטה יש בו עניין אישי, קרי פרט להדרתו מן הדיונים בדבר אותו מתווה, ההחלטה תחייב את אישורו באסיפה הכללית, אישור שידוע מראש לדירקטוריון כי לא יינתן. אך בכל מקרה, המשיב התקשה להצביע על חלופות רלבנטיות כלשהן שעמדו לפני הדירקטוריון, ולא נבחנו. האחת שציין: חלוקת מניות יואל כדיבידנד בעין לבעלי המניות בחברה. נושא זה לא נדון בהחלטת האישור, אך מן החומר שהוגש (כמפורט בס' 29 ו-95 לסיכומי החברה בהליך האישור, והאסמכתאות שם) עולה בבירור כי חלופה זו נידונה דווקא ביסודיות בדירקטוריון, ונשללה, בפרט נוכח עלויות המס הגבוהות הכרוכות בביצועה.
88. נמצא אפוא כי בבחירת נושאי המשרה לפעול בנתיב המיזוג במתווה שלא יסוכל ממילא באסיפה הכללית, ובבוחרם בתחילה להשית לבם לתנאי ה-45% (שבהתאם לחוות הדעת שבידם לא היה על בעל השליטה איסור להעמידו, וראו עניין לייבוביץ'), אין משום התפרקות משיקול דעתם העצמאי וממילא הפרת חובות כלפי החברה. לדירקטריון היה מותר, בנסיבות העניין, להתחשב בהודעתו של צוף, בין היתר לנוכח החלופות שעמדו על הפרק; לנוכח כוח ההצבעה של בעל השליטה באסיפה הכללית; ולנוכח הגילוי המוקדם שנועד לאפשר בחינה של חלופיות מעשיות בלבד. לא זו אף זו, אין בהחלטת האישור (שלא הרחיבה בעניין זה) כדי לשלול מן ההתרשמות, העולה מן הכתובים, כי הדירקטוריון קיים דיונים מקצועיים ועניינים, הזמין חוות דעת משפטיות וכלכליות ונועץ עם מומחים מובילים, כל אחד בתחומו. אין אפוא לשיטתנו מקום לקביעה כי הדירקטוריון התפרק משיקול דעתו וכפועל יוצא אין מקום לטענת הפרת האמונים או כל חובה אחרת.
הערה באשר לסבירות העסקה והנזק הנטען
89. במסגרת החלטת האישור נקבע כי מהבהרותיו של מר ואדים פורטנוי, היועץ הכלכלי של החברה, בישיבת ועדת הביקורת של החברה מיום 15.1.2017 עולה כי ככל שעסקת המיזוג כללה תמורה גדולה יותר במזומן, בשל הצורך שלא להפחית בשיעור הדילול של צוף, נגרם לחברה נזק הכרוך בעלות גיוס ההון למימון מרכיב המזומן בעסקה. לנוכח הבהרות אלה לא מצא בית המשפט לנכון לשלול את קיומו של הנזק הנטען על ידי המבקש בבקשת האישור. טענות המבקשים (המשיבים בבקשת האישור) לפיהן, אם יתקבלו טענות המבקש בבקשת האישור ביחס לנזק שנגרם לחברה בשל בחירת מרכיב המזומן בעסקת המיזוג, תהיה לכך השפעה רוחבית מזיקה ומדובר באבסורד, לא התבררו וההכרעה בהן נדחתה לשלב בירור התביעה הנגזרת.
90. משלנושאי המשרה בענייננו כתבי פטור שתוקפם אינו מוטל בספק, משהחלטת האישור לא הוכרה בעילה של הפרת חוזת הזהירות בפזיזות ומשבאנו למסקנה כי נושאי המשרה בחברה, ובכלל זה בעל השליטה, בכובעו כיו"ר הדירקטוריון, לא הפרו את חובות האמונים המוטלות עליהם, דומה כי הדיון בשאלה שבכותרת מתייתר. בבחינת למעלה מן הדרוש נציין כי ספק אם ניתן לבסס על אמירותיו של מר פורטנוי, היועץ הכלכלי של החברה, ולו מסקנה לכאורית בנוגע לקיומו של נזק לחברה כתוצאה מהגדלת רכיב המזומן בעסקה.
91. עיון בפרוטוקול הדיון בועדת הביקורת מיום 15.1.2017 מעלה כי דבריו של מר פורטנוי מתייחסים למקורות הנדרשים לצורך עסקת המיזוג אשר יכולים להיות מניות או מזומן, מבלי ששינוי התמהיל משפיע על גובה התמורה הכוללת ואין בהם כל התייחסות לשאלה האם הגדלת רכיב המזומן, אף אם תהיה כרוכה בגיוס חוב, תגרום נזק לחברה.
92. לאור המסקנות והקביעות אליהן הגענו עד כה, מתייתר הצורך לדון בסטנדרט הבחינה השיפוטית הנדרש במקרה הנדון ובשאלת הפעלת כלל שיקול הדעת העסקי.