שנית, יש לבחון את התוקף המשפטי של מסמך התנאים המסחריים בהתאם ללשונו ולנוסחת הקשר.
שלישית, יש לבחון האם קיימות אינדיקציות מאוחרות בהתנהגות הצדדים המעידות על קיבול בהתנהגות או על כך שהצדדים סברו שמסמך התנאים המסחריים מחייב אותם חרף לשונו.
רביעית, יש לבחון האם מסמך התנאים המסחריים עומד בדרישת המסוימות.
חמישית, יש לבחון האם התנאים המתלים במסמך התנאים המסחריים התקיימו.
- ז.1. לא היה "קיבול" מצד שופרסל
- השאלה הראשונה שיש לדון בה היא האם מסמך התנאים המסחריים השתכלל לכדי הסכם מחייב באמצעות הצעה וקיבול.
- שופרסל לא שלחה לגשם הודעת קיבול - מסמך התנאים המסחריים נוסח על-ידי שופרסל עצמה ונחתם על-ידי גשם. יחד עם זאת, במסמך צוין מפורשות כי "שם המציע: שמגר ואקנין". אזכיר כי שמגר הוא שותף של יוסי בזכויות ובניהול של גשם (והוא אף זה שהצהיר במסגרת הבקשה למתן צו מניעה בהליך).
- ניסוח זה של מסמך התנאים המסחריים על-ידי שופרסל מעיד כי היא בחרה שלא להגדיר את עצמה כמציעה. שופרסל הייתה מעוניינת כי גשם תהיה מוגדרת כמציעה, כך שזכות הקיבול תישאר בידי שופרסל. טענות שופרסל בדיעבד לפיהן יש לראות בה את המציעה כיוון שהיא ניסחה את מסמך התנאים המסחריים סותרות באופן חזיתי את לשון המסמך ולא ראיתי לקבלן.
- מכאן שגשם היא המציעה. שופרסל לא הוכיחה כי התבצע מעשה "קיבול" של מסמך התנאים המסחריים על-ידיה. שלומי לא ידע לאשר בחקירתו הנגדית האם וכיצד שופרסל הודיעה לגשם כי היא מקבלת את מסמך התנאים המסחריים. כשנשאל בעניין זה, שלומי השיב כך:
"ש: ...האם יש אתה יכול להציג לנו מסמך של שופרסל רשמי עם מורשה חתימה רשמי של שופרסל כמו שיש מסמך כזה של תנאים מסחריים מסמך מקביל שבו שופרסל שולחת לגשם הודעת דואל מכתב רשמי פקס מה שאתה רוצה שאומר המסמך מ- 8/5/19 מקובל עלינו, אנחנו מקבלים אותו מה שמכונה הודעת קיבול האם יש או אין פשוט?
ת: אני מניח שיש כזה.
ש: איפה הוא?
ת: אני לא יודע איפה הוא, אני לא יודע אם זה יצא ממני או יצא ממישהו אחר או יצא בכלל או אולי ברמת טלפון להגיד אישרנו בהנהלה ונגמר העניין גם זה קורה..." (ראו: פרוטוקול דיון מיום 16.7.2023; עמ' 97, ש' 25-24 - עמ' 98, ש' 8-4).
בהמשך נשאל שוב שלומי בסוגיה זו:
"ש: זאת אומרת אתה מאשר לי, אני שואל שאלה, שאין מסמך כזה ששופרסל הוציא לגשם הצעתם מקובלת עלינו?
ת: עוד פעם אני אומר אני לא יודע להגיד שאין מסמך כזה.