תיק אזרחי (ראשון לציון) 41151-07-21 שופרסל בע"מ נ' משכנות גשם הארץ בע"מ

לפני

כבוד השופטת שרית עבדיאן

תובעת

 שופרסל בערעור מיסים

 ע"י ב"כ עוה"ד עודד גרוס ומתן בן שמש

נגד

נתבעות

1. משכנות גשם הארץ בערעור מיסים

ע"י ב"כ עוה"ד רועי שושני ואבישי יהודה

2. רני צים מרכזי קניות בערעור מיסים

ע"י ב"כ עוה"ד ישראל עזיאל וגור טננבאום

פסק דין

1. שתי חברות מסחריות גדולות ומנוסות ניהלו ביניהן משא ומתן לשכירת נכס. בשלב מסוים הן חתמו על "מסמך ביניים" בדרך לחתימה על חוזה מפורט.  האם מסמך זה עולה כדי הסכם מחייב? שאלה זו, שעלתה בהליך שבפניי, מעלה מספר סוגיות והעיקרית ביניהן נוגעת לאופן בו נדרשים צדדים מתוחכמים לנסח זיכרון דברים על מנת שיהא מחייב.

• תמצית פסק הדין

2. בפניי תביעה למתן סעד הצהרתי לפיו נחתם הסכם שכירות מחייב בין התובעת, שופרסל בע"מ, המכנה עצמה "קבוצת הקמעונאות הגדולה והמובילה בישראל" (להלן: שופרסל), לבין הנתבעת 1, משכנות גשם הארץ בערעור מיסים (להלן: גשם), חברה יזמית לפרויקטים של בניה ברחבי הארץ וביניהם פרויקט להקמת שטחי מסחר ומגורים באור יהודה (להלן: הפרויקט).
3. בקצירת האומר, בין הצדדים נוהל משא ומתן לשכירת שטח בפרויקט לצורך הקמת מרכול על-ידי שופרסל. בשלב כלשהו של המשא ומתן, חתמה גשם על מסמך בהיקף של עמוד אחד, אשר נוסח על-ידי שופרסל, וכותרתו "תנאים מסחריים - פרוייקט גשם למשתכן אור יהודה" (להלן: מסמך התנאים המסחריים).  במסמך התנאים המסחריים פורטו תנאים מסחריים מהותיים לשכירות מבנה לצורך הפעלת מרכול וביניהם תקופת השכירות, דמי השכירות, גודל המושכר ועוד.  לצד מסמך התנאים המסחריים, גשם חתמה על מפרט טכני בהיקף של שני עמודים.  בחלוף כשנה וחצי, הצדדים החליפו ביניהם טיוטות הסכם מפורטות שלא נחתמו, וביום 6.2.2021 הוחלפה טיוטה אחרונה בין הצדדים.  הצדדים חלוקים בשאלה מדוע טיוטה זו לא נחתמה.
4. כשלושה חודשים לאחר החלפת הטיוטה האחרונה בין הצדדים, התקשרה גשם עם הנתבעת 2, רני צים מרכזי קניות בערעור מיסים (להלן: צים), חברה ציבורית, בהסכם לפיו צים תרכוש 50.01% מזכויות גשם בחלק המסחרי של הפרויקט. לאחר הרכישה הודיעה גשם לשופרסל כי היא אינה רואה עצמה קשורה בהסכם כלשהו מול שופרסל וכי אין בכוונתה להתקשר בהסכם שכירות.  לימים נודע כי גשם וצים נקשרו עם גורם אחר בהסכם לשכירות מרכול בפרויקט, גורם אשר בנו של רני צים (בעל השליטה ויו"ר צים) שותף בו.
5. מכאן התביעה שבפניי בגדרה שופרסל עותרת לאכיפת מסמך התנאים המסחריים והצהרה כי הוא מהווה הסכם מחייב בין הצדדים. מנגד, גשם וצים טוענות כי מדובר במסמך הבנות שגובש תוך כדי משא ומתן ואינו מהווה הסכם מחייב בין הצדדים.
6. כבר עתה אציין כי הכרעה בשאלה זו אינה פשוטה. זאת הן משום שלשון מסמך התנאים המסחריים אינה חד משמעית בשאלת תוקפו המשפטי המחייב והן משום שבהתנהלות הצדדים לאחר חתימת מסמך התנאים המסחריים ניתן למצוא אינדיקציות שונות באשר למשמעות המשפטית שהעניקו הצדדים למסמך זה בזמן אמת.
7. בניתוח המארג הראייתי שהניחו הצדדים בפניי, הנחו אותי מספר כללי פרשנות בדיני חוזים, כפי שיפורט בהמשך בהרחבה.
8. מסמך התנאים המסחריים גובש בין שני גורמים עסקיים מתוחכמים ומנוסים, אשר מצופה מהם כי ישקיעו זמן ומשאבים בניסוח החוזים בהם הם נקשרים. גורמים עסקיים אלה מודעים לכללי הפרשנות החלים ויש להם את המשאבים והיכולת לעצב את החוזה כרצונם באופן שייתר ולמצער יפחית משמעותית את הצורך של בית המשפט לנסות ולתור אחר כוונתם (ראו: ערעור אזרחי 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בערעור מיסים נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקאות 6-2 לחוות דעת של כב' השופט גרוסקופף (20.11.2019) (להלן: עניין ביבי כבישים)).
9. משכך, קיימת ציפייה כי צדדים מתוחכמים המבקשים להיקשר ביניהם ב"מסמך ביניים" בטרם חתימה על חוזה מחייב, ינסחו את המסמך באופן ברור שאינו פתוח לפרשנויות, בפרט ביחס לשאלת תוקפו. ציפייה זו תגביר ודאות משפטית ועסקית ותאפשר לצדדים לנהל את המשא ומתן במסגרת משפטית ברורה.  ציפייה זו אף עומדת בקנה אחד עם עקרון תום הלב שכן היא מונעת מצדדים מתוחכמים לנסח, בכוונת מכוון, זיכרון דברים באופן עמום שיאפשר להעלות טענות בשלב מאוחר יותר בנוגע לתוקפו, בהתאם לאינטרסים שלהם ולהתפתחות המשא ומתן.
10. כלל פרשנות נוסף שהנחה אותי הוא הכלל הידוע בפרשנות של דיני חוזים לפיו פרשנות החוזה תעשה נגד המנסח.
11. במקרה שבפניי, מי שניסחה את מסמך התנאים המסחריים הייתה שופרסל, אשר ברשותה המשאבים לעצב את המסמך כרצונה ובאופן שישקף הסכמה חד משמעית של הצדדים להיקשר בעסקה. ממילא עמימות באשר לתוקפו המחייב של מסמך התנאים המסחריים תומכת בפרשנות הנותנת לו גשם לפיה אין לייחס לו תוקף מחייב.  זאת מתוך הנחה כי לו הייתה רוצה, הייתה שופרסל יכולה לנסח את המסמך באופן שאינו מותיר ספק בדבר תוקפו המחייב.
12. זאת ועוד, כפי שנראה להלן, אף בחינת התנהלות הצדדים לאחר גיבוש מסמך התנאים המסחריים אינה מעלה אינדיקציות חד משמעיות לכך שהם סברו שמסמך זה מחייב.
13. משכך וכפי שיפורט להלן, לאחר ששקלתי את מכלול הראיות שהונחו בפניי וכן נתתי את דעתי לכללי הפרשנות שהותוו בדין ובהלכה הפסוקה, הגעתי למסקנה כי שופרסל לא הוכיחה שמסמך התנאים המסחריים מהווה הסכם מחייב בין הצדדים.
14. טרם פירוט אוסיף הערה בנוגע למסגרת הדיונית שבפניי. שופרסל תבעה כאמור אך ורק את אכיפת מסמך התנאים המסחריים.  אשר על כן, לצורך הכרעה במחלוקות שלפניי, איני נדרשת לשאלה מי הוא הגורם שאחראי לכך שלא נחתם הסכם מפורט בין הצדדים והאם גורם זה התנהל בחוסר תום לב.  כמו כן, איני נדרשת לשאלה האם הטיוטות המאוחרות בין הצדדים עלו כדי הסכם מחייב.  השאלה ה"צרה" שעומדת להכרעתי אפוא היא האם מסמך התנאים המסחריים מהווה הסכם מחייב בין הצדדים שניתן להורות על אכיפתו, כפי שמבקשת שופרסל.

• ההליך שבפניי

15. ההליך החל בבקשה שהגישה שופרסל למתן סעד זמני המונע מהנתבעות להתקשר עם צד שלישי בהסכם הסותר את הזכויות הנטענות של שופרסל או להימנע מלפעול לקידום התקשרות כזו. בקשה זו נדחתה בהחלטתו של כב' השופט מ' פירר מיום 29.8.2021, לאחר דיון שבמסגרתו נחקרו המצהירים מטעם הצדדים.
16. במסגרת ההליך העיקרי הוגשו תצהירי עדות ראשית. מטעם שופרסל, העידו מר שלומי נבון, מי שהיה מנהל מחלקת ייזום והשבחות בשופרסל במועדים הרלוונטיים לתביעה (להלן: שלומי), וגב' יעל ברק, יועצת חיצונית לשופרסל שטיפלה בעסקה (להלן: יעל).
17. מטעם גשם העידו מר יוסף חיים מזרחי, בעלים ומנהל של גשם (להלן: יוסי) ומר גיא גוטסון, מנהל הפרויקט מטעם גשם (להלן: גוטסון). יצוין כי במסגרת הבקשה למתן סעד זמני העיד מטעם גשם מר שמגר ואקנין (להלן: שמגר), שותפו של יוסי.
18. מטעם צים העיד מר בני חליף (להלן: בני), סמנכ"ל שיווק נכסים בצים.

• רקע עובדתי

19. התובעת, שופרסל, היא חברה ציבורית המפעילה רשת קמעונאית לממכר מוצרי מזון ומוצרים נוספים בכל רחבי הארץ. גשם היא חברה פרטית, יוזמת פרויקטים לבניה למגורים ומסחר והיא זו שיזמה את הפרויקט.  צים, חברה ציבורית, התקשרה עם גשם בהסכם לרכישת 50.01% מזכויות גשם בחלק המסחרי של הפרויקט.
20. כחלק ממשא ומתן שהתקיים בין שופרסל לגשם בקשר עם שכירות שטח בפרויקט לצורך הקמת מרכול מרשת שופרסל, ביום 8.5.2019 חתמה גשם על מסמך התנאים המסחריים, שנוסח כאמור על-ידי שופרסל. מסמך זה מפרט רשימת תנאים מסחריים ביחס לשכירות נכס לצורך הקמת מרכול על-ידי שופרסל, ובסופו נכתב כך:

"16.  סיכום זה כפוף לבחינת כדאיות כלכלית ובדיקת התכנות ע"י שופרסל

17. סיכום זה כפוף לאישור הנהלת שופרסל
18. סיכום זה כפוף גם לאישור הממונה על ההגבלים העסקיים.

הסיכום תקף ל-90 יום".  [כך במקור - ש.ע.]

21. לצד מסמך התנאים המסחריים חתמה גשם על מסמך בהיקף שני עמודים שכותרתו "הגדרות ראשי פרקים למפרט מעטפת לחנות שופרסל" שכלל מפרט טכני בנוגע למושכר (להלן: המפרט הראשון).
22. לאחר חתימת גשם על מסמך התנאים המסחריים ועל המפרט הראשון, החלו שופרסל וגשם בניהול מגעים על מנת להגיע להסכמות בעיקר בנוגע למפרט הטכני לנכס, ואף התגלעו ביניהן מחלוקות. שופרסל וגשם ניהלו ביניהן מגעים בעל-פה ובכתב בנוגע למחלוקות אלה, אשר כתוצאה מהן חתמה גשם על שני מפרטים נוספים, האחד ביום 27.4.2020 (להלן: המפרט השני) והנוסף בחודש ספטמבר 2020 (להלן: המפרט השלישי).
23. כשנה וחצי לאחר חתימת גשם על מסמך התנאים המסחריים, ביום 6.1.2021 שלח בא-כוח שופרסל לבאת-כוח גשם טיוטת הסכם מפורטת (נספח 9 לתצהיר שלומי). באת-כוח גשם השיבה על הטיוטה ביום 11.1.2021, וביום 18.1.2021 שלח בא-כוח שופרסל לבאת-כוח גשם טיוטה מתוקנת.  בין הצדדים נוהלו מספר תכתובות בנוגע לטיוטה שנשלחה וביום 6.2.2021 העבירה באת-כוח גשם נוסח מתוקן של הטיוטה שכלל שינויים בהערות מהדורה (נספח 11 לתצהיר שלומי).
24. לאחר החלפת הטיוטות כאמור, המשיכו הגורמים המקצועיים מטעם הצדדים להתכתב ביניהם בנוגע לתכנון המושכר (בין הימים 10.2.2021 ל-17.2.2021), כאשר התכתובת האחרונה בין הצדדים הייתה ביום 17.2.2021.
25. ביום 13.5.2021, נכרת כאמור הסכם עקרונות מותלה בין גשם לצים ולפיו צים תרכוש מגשם 50.01% חלקים מזכויותיה של גשם במרכז המסחרי בפרויקט.
26. ביום 6.6.2021, לאחר שנודע לשופרסל דבר ההסכם בין גשם לצים, פנתה יעל בכתב לגשם וביקשה את אישורה כי בד בבד עם מכירת הזכויות לצים "יומחה גם הסכם השכירות של שופרסל במרכז המסחרי, וייחתם הסכם השכירות (נוסחו המשפטי והמסחרי אושר כבר)..." (נספח 13 לתצהיר שלומי). ביום 9.6.2021 התקיימה פגישה בין לשלומי ליוסי שהצדדים חלוקים על מטרתה ותוכנה.
27. ביום 17.6.2021 פנתה שופרסל לגשם במכתב נוסף ובו נדרשה גשם להבהיר כי בין הצדדים השתכלל הסכם מחייב. לאחר פניה זו, ביום 7.7.2021, התקיימה פגישה בין נציגי שופרסל וביניהם שלומי לבין מר רני צים.  לאחר פגישה זו הוחלפה תכתובת נוספת בין הצדדים.

• טענות הצדדים
  • ד.1. טענות שופרסל

28. בכתב התביעה שופרסל עתרה כאמור למתן סעד הצהרתי המורה כי מסמך התנאים המסחריים בצירוף המפרט השני מהווים הסכם מחייב בין הצדדים. לטענתה, מסמך התנאים המסחריים בצירוף המפרט השני כוללים את כל התנאים המהותיים לצורך שכלולו של הסכם מחייב.  בהמשך ההליך הוסיפה שופרסל כי מבחינתה אין הבדל מהותי בין המפרט השני לשלישי והיא אדישה לשאלה איזה מבין השניים ייאכף.
29. לטענת שופרסל ניתן ללמוד ממסמך התנאים המסחריים עצמו וכן מהתנהגות הצדדים לאחר החתימה עליו על כוונה ברורה של שופרסל וגשם להתקשר בהסכם. שופרסל טוענת כי מסמך התנאים המסחריים מהווה הצעה מטעמה, כמי ששלחה אותו לגשם, וכי חתימתה של גשם על המסמך מהווה קיבול מצידה.  לחלופין, כך נטען, גם אם נראה בגשם את המציעה, הרי שקיימות אינדיקציות לפיהן שופרסל וגשם ראו עצמן מחויבות למסמך.
30. בעניין זה מעלה שופרסל מספר אינדיקציות המעידות לשיטתה על כך שהצדדים סברו כי מסמך התנאים המסחריים הוא הסכם תקף המחייב את הצדדים, וביניהן: מסמך התנאים המסחריים לא כולל נוסחת קשר, כך שהסכמות הצדדים לא מותנות בחתימה על הסכם מפורט; הצדדים החלו לעבוד על תכנון המושכר ועל התאמתו לצרכיה של שופרסל ובכלל זה חתמו על המפרט השני והשלישי; פרסומים בתקשורת מטעם גשם שבהם נעשה שימוש בשמה של שופרסל; ומצגת מחודשים נובמבר-דצמבר 2020 שנשלחה לשופרסל ובה הוצגה שופרסל כשוכרת בפרויקט.
31. בנוסף טוענת שופרסל כי מסמך התנאים המסחריים בצירוף המפרט הטכני (השני או השלישי) עומדים בדרישת המסוימות וכוללים את כל התנאים הדרושים לקיום העסקה. לטענת שופרסל הוכח שאין כל מניעה להוציא לפועל את מסמך התנאים המסחריים אף מבלי שנחתם הסכם מפורט.  לטענתה, הצדדים פעלו לחתום על הסכם מפורט על מנת לדייק את הפרטים התכנוניים, להבדיל מתנאי העסקה המסחריים שכבר הוסכמו.  שופרסל מוסיפה וטוענת כי ממילא הצדדים הגיעו לנוסח מוסכם וסופי של טיוטת הסכם מפורט ולא קיימים נושאים שלגביהם נותרה מחלוקת.
32. לטענת שופרסל ה"חוסרים" במסמך התנאים המסחריים עליהם הצביעו הנתבעות ניתנים להשלמה. כך, לטענתה, הצדדים הסכימו על שטח הנכס המושכר וכן על תשריט של המושכר כאשר המיקום הפרטני בתוך המבנה ניתן להשלמה בקלות.  לטענת שופרסל אף יתר הפרטים שלכאורה חסרים - מועד תשלום השכירות, המדד אליו יוצמדו דמי השכירות, גובה דמי הניהול וסנקציות בגין איחור במסירה - ניתנים להשלמה.
33. שופרסל טוענת כי התנאים המתלים שנקבעו במסמך התנאים המסחריים התקיימו. לטענת שופרסל מסמך התנאים המסחריים אושר על-ידי הנהלת שופרסל בישיבת הנהלה מיום 28.7.2019 ואישור זה כולל בתוכו גם אישור בדבר בחינת כדאיות כלכלית והתכנות.  בנוגע לאישור הממונה על ההגבלים העסקיים הוכח לטענת שופרסל כי תנאי זה "הועבר" בהסכמת הצדדים לנוסח הטיוטות ההסכם המפורט, וכי ממילא פניה לממונה על ההגבלים העסקיים מתבצעת בסמוך לקבלת הנכס.
34. עוד טוענת שופרסל כי לא קיימות סתירות בין התנאים שפורטו במסמך התנאים המסחריים לבין נוסח הטיוטה המפורטת. בהקשר זה נטען כי הטענה שקיים הבדל בתקופת השכירות בין מסמך התנאים המסחריים לבין נוסח טיוטת ההסכם המפורט מהווה הרחבת חזית וממילא טענה זו מיטיבה עם גשם שכן יש בה לקצר את תקופה השכירות.
35. שופרסל טוענת כי הלכה למעשה הצדדים הגיעו לנוסח הסכם מפורט וסופי שאף באת-כוח גשם עצמה ציינה שניתן לחתום עליו. לטענתה, לא נותרו עוד מחלוקות או פערים בגדרי הטיוטה הסופית אולם נוסח זה לא נחתם בשל בקשת גשם להמתין לקבלת הקלה מהוועדה המקומית לתכנון ובניה בקשר למיקום גלריית הפרט במרכול אשר עתידה להקים שופרסל.  בעניין זה שופרסל מכחישה מכל וכל את טענת גשם לפיה היא זנחה את המשא ומתן.  להיפך, שופרסל טוענת כי גשם היא זו שהפרה את התחייבויותיה משיקולים זרים, נוכח רצונה של צים להשכיר את המושכר לבנו של בעל השליטה בצים.
36. לבסוף טוענת שופרסל כי אף לאחר שגשם חתמה על ההסכם עם צים, בפגישה בין שלומי ויוסי מיום 9.6.2021, אמר יוסי לשלומי כי בעוד שצים "לא רוצה את שופרסל" כשוכרת, גשם מתכוונת לעמוד על קיום ההסכם בינה לבין שופרסל.
    • ד.2. טענות גשם
37. לטענת גשם הצדדים לא ראו במסמך התנאים המסחריים הסכם מחייב אלא מסמך הבנות בסיסי המותיר נושאים פתוחים רבים שיש להסכים עליהם. גשם טוענת כי העובדה שהצדדים ניהלו משא ומתן במשך שנתיים לאחר גיבוש מסמך התנאים המסחריים והמפרט הטכני הראשון, מעידה כי לא מדובר במסמכים העונים על דרישות גמירות הדעת והמסוימות.
38. גשם טוענת כי שופרסל לא נתנה הודעת קיבול להצעה שהיא ניסחה בשם גשם. עוד נטען כי שופרסל, אשר ניסחה את מסמך התנאים המסחריים, ציינה באופן מפורש כי הוא תקף ל-90 יום בלבד, וכי התנאים המתלים במסמך לא התקיימו עד היום.
39. לטענת גשם מסמך התנאים המסחריים והמפרט השני נעדרים פרטים מהותיים וחיוניים. המסמכים אינם כוללים את מיקומו של הנכס; מועד תשלום דמי השכירות; המדד אליו מוצמדים דמי השכירות; מנגנון פיצוי בגין איחור במסירת הנכס; ועוד.
40. לטענת גשם במהלך המשא ומתן שנוהל בין הצדדים, שופרסל העלתה דרישות חדשות שלא הופיעו במסמך התנאים המסחריים וגם עניין זה מעיד כי היא לא ראתה את עצמה מוגבלת למסמך זה. כך, למשל, נטען כי שופרסל דרשה מגשם לחתום על המפרט הטכני השני אשר תוכנו הורחב ושונה באופן משמעותי לעומת המפרט הראשון.  בנוסף, לטענתה, קיימים שינויים מהותיים בין המפרט הטכני השני והשלישי ולא ניתן לקבל את טענת שופרסל כי היא אדישה לבחירה בין מפרטים אלה.
41. לטענת גשם על טיוטות ההסכם המפורט שהוחלפו בין הצדדים צוין מפורשות כי מדובר בטיוטות לצורך משא ומתן וכי "רק הסכם אשר יאושר על ידי האורגנים המוסמכים של שופרסל וייחתם על ידי מורשי החתימה המוסמכים יחייב את שופרסל". לטענת גשם, עניין זה מלמד כי שופרסל רואה באקט החתימה דרישה מהותית לעצם יצירת התחייבות.
42. גשם טוענת כי המשא ומתן שנוהל בין הצדדים לא הבשיל לכדי הסכם מחייב, שכן שופרסל עצמה היא זו שזנחה אותו לאחר שבמהלך חודש פברואר 2021 הוא הגיע למבוי סתום. בהקשר זה טוענת גשם כי שופרסל לא הצליחה להוכיח את טענתה לפיה הסיבה שבגינה לא נחתם הסכם השכירות המפורט היא בקשתה של גשם להמתין לקבלת תשובה מהוועדה המקומית לבקשת הקלה.
43. עוד טוענת גשם כי שופרסל לא פעלה באופן המתחייב אם וככל שסברה שמסמך התנאים המסחריים מחייב אותה. כך, למרות שתקופת השכירות המצטברת במסמך היא של 30 שנה (כולל הפעלת אופציות), שופרסל לא דיווחה לרשויות המס על עסקה במקרקעין בהתאם לדיני המס.
44. בנוסף, טוענת גשם כי קיימים הבדלים משמעותיים בין התנאים המפורטים בין מסמך התנאים המסחריים והמפרט הטכני השני לבין הטיוטות שהוחלפו בין הצדדים וביניהם: תקופת השכירות; מועד מסירת החזקה בנכס; שטח המושכר; סכום דמי השכירות; דמי הניהול; ועוד. עוד נטען כי בין הצדדים נותרו פערים תכנוניים רבים שבגינם לא נחתם הסכם מפורט.
    • ד.3. טענות צים
45. מטבע הדברים, חלק ניכר מטענותיה של צים דומה במהותו לטענותיה של גשם ולכן אציין את עיקרי טענות צים בלבד. צים מבהירה כי אמנם היא לא הייתה צד להתנהלות בין שופרסל לגשם, ואולם לשיטתה בחינת התשתית הראייתית שהוצגה בפני בית המשפט מעלה כי בין הצדדים לא השתכלל הסכם מחייב.  לטענתה, שופרסל היא חברה ציבורית גדולה וידועה ולכן נטל ההוכחה לדרישת המסוימות וגמירות הדעת הוא בעניינה הוא גדול יותר (בהפניה לעניין ביבי כבישים).
46. צים טוענת כי מסמך התנאים המסחריים כלל לא נחתם על-ידי שופרסל והוא משקף הצעת התקשרות בלבד. לטענת צים, טיוטת ההסכם המפורט כוללת תנאים שונים מאלה שפורטו במסמך התנאים המסחריים ויש בכך כדי להעיד כי מסמך זה אינו מחייב.  בעניין זה צים מדגישה כי על-פי מסמך התנאים המסחריים תקופת השכירות היא בת 30 שנה ולכן מדובר ב"עסקה במקרקעין", על כל המשמעויות בענייני מס הנובעות מכך, בעוד שלפי טיוטת ההסכם המפורט תקופת ההתקשרות בת 24 שנים ו-11 חודשים.
47. עוד טוענת צים כי ביום 18.2.2021 נערכה פגישה ראשונה בין גשם לצים. לטענת צים, במסגרת בדיקת הנאותות שקדמה לעסקה בינה לבין גשם, גשם לא הציגה בפניה את מסמך התנאים המסחריים, מה שמעיד כי גשם סברה שלא מדובר בהסכם מחייב.  זאת, לעומת הסכמים אחרים עם שוכרים כדוגמת רשת BE מבית שופרסל, שהוצגו בפניה טרם התקשרה בהסכם עם גשם.

• דיון והכרעה

48. כאמור, הסעד שהתבקש במסגרת התביעה הוא הצהרה כי מסמך התנאים המסחריים והמפרט השני מהווים הסכם מחייב בין שופרסל לגשם. משכך, איני נדרשת לבחון האם טיוטות ההסכם המפורט שהוחלפו בין שופרסל לגשם בשלב מאוחר יותר התגבשו לכדי הסכם מחייב.  בנוסף איני נדרשת לבחון מי הוא הגורם שאחראי לכך שלא נחתם הסכם מפורט בין שופרסל לגשם והאם גורם זה התנהל בחוסר תום לב.
49. מסמך התנאים המסחריים הוא "מסמך ביניים" שגובש על-ידי הצדדים בדרך לחתימה על הסכם מפורט. כידוע, מסמך מעין זה מכונה פעמים רבות זיכרון דברים.  האם מסמך התנאים המסחריים השתכלל לכדי הסכם מחייב?

• זיכרון דברים בין צדדים מתוחכמים - מבט נורמטיבי
  • ו.1. בין זיכרון דברים להסכם מחייב

50. כידוע, בעסקאות רבות צדדים נוהגים להסכים בשלב הראשוני על הפרטים המהותיים של העסקה מתוך הבנה כי לאחר מכן יגיעו לחוזה מפורט. מסמך הביניים שנחתם על-ידי הצדדים בשלב זה, ומכונה פעמים רבות "זיכרון דברים", עשוי בנסיבות מסוימות להוות חוזה מחייב, ובנסיבות אחרות ללמד כי מדובר אך בשלב ביניים במשא ומתן שאינו כובל את הצדדים בהסכמות שנכללו בו (ראו: ערעור אזרחי 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פ"ד לג(2) 281, 286 (1979) (להלן: עניין רבינאי); ערעור אזרחי 5332/03 רמות ארזים, חברה לבניין והשקעות בערעור מיסים נ' שירן, פ"ד נט(1) 931, 937 (2004)).
51. נקודת המוצא בפסיקה היא כי אין לקבל גישה פורמאלית לפיה זיכרון דברים הוא לעולם נעדר תוקף משפטי. תחת גישה זו, הפסיקה אימצה גישה מהותית, המבקשת לבחון האם זיכרון הדברים עומד בדרישות לכריתת חוזה (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 337-334 (מהדורה שניה, 2018) (להלן: פרידמן וכהן)).
52. כדי שניתן יהיה לתת לזיכרון דברים תוקף של הסכם מחייב נדרשים להתקיים שני יסודות מצטברים ברגע הכריתה: האחד, גמירות דעת הצדדים להתקשר בחוזה מחייב; והשני, על ההסכמה להיות מסוימת די צרכה (ראו: סעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים); ערעור אזרחי 7193/08 עדני נ' דוד, פסקאות 9-8 (18.7.2010) (להלן: עניין עדני)).
53. כוונת הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב נלמדת ממכלול נסיבות העניין ובהן לשון המסמך, תוכנו והתנהגות הצדדים לפני ניסוחו, בזמן החתימה עליו ולאחר מכן. בתוך כך, יש לבחון את לשונה ומתכונתה של "נוסחת הקשר" בין זיכרון הדברים לבין ההסכם שאמור להיחתם בעתיד, ולבדוק אם היא מעידה על כך שהצדדים ראו בהסכם המוקדם משום הסכם מחייב (עניין רבינאי, בעמ' 288-287; ערעור אזרחי 8320/09 אלחדד נ' שמיר, פסקה 25 (29.3.2011) (להלן: עניין אלחדד); פרידמן וכהן, בעמ' 341-339).  מכל מקום, אף אם קיימות אינדיקציות בלשון ההסכם לנוסחת קשר, הרי ש"כוונת הצדדים אינה נלמדת אך מלשון נוסחת הקשר, אלא גם מתוכנו של זכרון הדברים ומהתנהגות הצדדים לפני, בעת ולאחר ההסכמה" (ראו: ערעור אזרחי 9247/10 רוזנברג נ' סבן, פיסקה 12 (24.7.2013) (להלן: עניין רוזנברג); ערעור אזרחי 7591/13 פלונים נ' פלונית, פיסקה 16 (25.1.2016)).  בהיעדרה של נוסחת קשר בית המשפט יתור אחר כוונת הצדדים באמצעות ביטויים אחרים לגמירות דעתם (ראו: רשות ערעור אזרחי 3160/08 מזר נ' גאון חברה לבנין והשקעות בערעור מיסים (28.6.2009)),
54. לא למותר לציין כי לאחרונה נשמעו קולות לפיהן יש למתן את הגישה המהותית בפרשנות תוקפו המחייב של זיכרון דברים. ראו את דברי כב' השופט עמ' גרוסקופף בעניין ערעור אזרחי 1456/22 עג'מי נ' וואחת אל סאלם נווה שלום (ועד מקומי נווה שלום), פיסקה 25 (28.2.2024) (להלן: עניין עג'מי)):

"האמת צריכה להיאמר, ולו כהערת אזהרה לעתיד - המטוטלת שבין הקוטב הפורמאלי לבין הקוטב המהותי נעה בעניין זה בפסיקתנו בצורה מופרזת לכיוון הקוטב המהותי.  יתכן מאד, כי בעתיד יהיה מקום לְמַתֵּן במידה משמעותית את תנודתה של המטוטלת, במיוחד בנוגע לעסקאות מקרקעין, ולקבוע כללים נוקשים יותר להכרה בתוקפו המחייב של מסמך ביניים.  כך, הן על מנת לתת לצדדים למשא ומתן יתר וודאות ביחס לנקודת הזמן אשר בה נחצה רף ההתקשרות; הן על מנת לספק למתקשרים הגנה משפטית ראויה בפני בעיות העלולות להיווצר בעסקה כבדת משקל מבחינה כלכלית ומורכבת מבחינה משפטית".