בית משפט השלום בראשון לציון
ת"א 41151-07-21 שופרסל בע"מ נ' משכנות גשם הארץ בע"מ ואח'
לפני
כבוד השופטת שרית עבדיאן
תובעת
שופרסל בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד עודד גרוס ומתן בן שמש
נגד
נתבעות
1. משכנות גשם הארץ בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד רועי שושני ואבישי יהודה
2. רני צים מרכזי קניות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ישראל עזיאל וגור טננבאום
פסק דין
1. שתי חברות מסחריות גדולות ומנוסות ניהלו ביניהן משא ומתן לשכירת נכס. בשלב מסוים הן חתמו על "מסמך ביניים" בדרך לחתימה על חוזה מפורט. האם מסמך זה עולה כדי הסכם מחייב? שאלה זו, שעלתה בהליך שבפניי, מעלה מספר סוגיות והעיקרית ביניהן נוגעת לאופן בו נדרשים צדדים מתוחכמים לנסח זיכרון דברים על מנת שיהא מחייב.
א. תמצית פסק הדין
2. בפניי תביעה למתן סעד הצהרתי לפיו נחתם הסכם שכירות מחייב בין התובעת, שופרסל בע"מ, המכנה עצמה "קבוצת הקמעונאות הגדולה והמובילה בישראל" (להלן: שופרסל), לבין הנתבעת 1, משכנות גשם הארץ בע"מ (להלן: גשם), חברה יזמית לפרויקטים של בניה ברחבי הארץ וביניהם פרויקט להקמת שטחי מסחר ומגורים באור יהודה (להלן: הפרויקט).
3. בקצירת האומר, בין הצדדים נוהל משא ומתן לשכירת שטח בפרויקט לצורך הקמת מרכול על-ידי שופרסל. בשלב כלשהו של המשא ומתן, חתמה גשם על מסמך בהיקף של עמוד אחד, אשר נוסח על-ידי שופרסל, וכותרתו "תנאים מסחריים – פרוייקט גשם למשתכן אור יהודה" (להלן: מסמך התנאים המסחריים). במסמך התנאים המסחריים פורטו תנאים מסחריים מהותיים לשכירות מבנה לצורך הפעלת מרכול וביניהם תקופת השכירות, דמי השכירות, גודל המושכר ועוד. לצד מסמך התנאים המסחריים, גשם חתמה על מפרט טכני בהיקף של שני עמודים. בחלוף כשנה וחצי, הצדדים החליפו ביניהם טיוטות הסכם מפורטות שלא נחתמו, וביום 6.2.2021 הוחלפה טיוטה אחרונה בין הצדדים. הצדדים חלוקים בשאלה מדוע טיוטה זו לא נחתמה.
4. כשלושה חודשים לאחר החלפת הטיוטה האחרונה בין הצדדים, התקשרה גשם עם הנתבעת 2, רני צים מרכזי קניות בע"מ (להלן: צים), חברה ציבורית, בהסכם לפיו צים תרכוש 50.01% מזכויות גשם בחלק המסחרי של הפרויקט. לאחר הרכישה הודיעה גשם לשופרסל כי היא אינה רואה עצמה קשורה בהסכם כלשהו מול שופרסל וכי אין בכוונתה להתקשר בהסכם שכירות. לימים נודע כי גשם וצים נקשרו עם גורם אחר בהסכם לשכירות מרכול בפרויקט, גורם אשר בנו של רני צים (בעל השליטה ויו"ר צים) שותף בו.
5. מכאן התביעה שבפניי בגדרה שופרסל עותרת לאכיפת מסמך התנאים המסחריים והצהרה כי הוא מהווה הסכם מחייב בין הצדדים. מנגד, גשם וצים טוענות כי מדובר במסמך הבנות שגובש תוך כדי משא ומתן ואינו מהווה הסכם מחייב בין הצדדים.
6. כבר עתה אציין כי הכרעה בשאלה זו אינה פשוטה. זאת הן משום שלשון מסמך התנאים המסחריים אינה חד משמעית בשאלת תוקפו המשפטי המחייב והן משום שבהתנהלות הצדדים לאחר חתימת מסמך התנאים המסחריים ניתן למצוא אינדיקציות שונות באשר למשמעות המשפטית שהעניקו הצדדים למסמך זה בזמן אמת.
7. בניתוח המארג הראייתי שהניחו הצדדים בפניי, הנחו אותי מספר כללי פרשנות בדיני חוזים, כפי שיפורט בהמשך בהרחבה.
8. מסמך התנאים המסחריים גובש בין שני גורמים עסקיים מתוחכמים ומנוסים, אשר מצופה מהם כי ישקיעו זמן ומשאבים בניסוח החוזים בהם הם נקשרים. גורמים עסקיים אלה מודעים לכללי הפרשנות החלים ויש להם את המשאבים והיכולת לעצב את החוזה כרצונם באופן שייתר ולמצער יפחית משמעותית את הצורך של בית המשפט לנסות ולתור אחר כוונתם (ראו: ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקאות 6-2 לחוות דעת של כב' השופט גרוסקופף (20.11.2019) (להלן: עניין ביבי כבישים)).
9. משכך, קיימת ציפייה כי צדדים מתוחכמים המבקשים להיקשר ביניהם ב"מסמך ביניים" בטרם חתימה על חוזה מחייב, ינסחו את המסמך באופן ברור שאינו פתוח לפרשנויות, בפרט ביחס לשאלת תוקפו. ציפייה זו תגביר ודאות משפטית ועסקית ותאפשר לצדדים לנהל את המשא ומתן במסגרת משפטית ברורה. ציפייה זו אף עומדת בקנה אחד עם עקרון תום הלב שכן היא מונעת מצדדים מתוחכמים לנסח, בכוונת מכוון, זיכרון דברים באופן עמום שיאפשר להעלות טענות בשלב מאוחר יותר בנוגע לתוקפו, בהתאם לאינטרסים שלהם ולהתפתחות המשא ומתן.
10. כלל פרשנות נוסף שהנחה אותי הוא הכלל הידוע בפרשנות של דיני חוזים לפיו פרשנות החוזה תעשה נגד המנסח.
11. במקרה שבפניי, מי שניסחה את מסמך התנאים המסחריים הייתה שופרסל, אשר ברשותה המשאבים לעצב את המסמך כרצונה ובאופן שישקף הסכמה חד משמעית של הצדדים להיקשר בעסקה. ממילא עמימות באשר לתוקפו המחייב של מסמך התנאים המסחריים תומכת בפרשנות הנותנת לו גשם לפיה אין לייחס לו תוקף מחייב. זאת מתוך הנחה כי לו הייתה רוצה, הייתה שופרסל יכולה לנסח את המסמך באופן שאינו מותיר ספק בדבר תוקפו המחייב.
12. זאת ועוד, כפי שנראה להלן, אף בחינת התנהלות הצדדים לאחר גיבוש מסמך התנאים המסחריים אינה מעלה אינדיקציות חד משמעיות לכך שהם סברו שמסמך זה מחייב.
13. משכך וכפי שיפורט להלן, לאחר ששקלתי את מכלול הראיות שהונחו בפניי וכן נתתי את דעתי לכללי הפרשנות שהותוו בדין ובהלכה הפסוקה, הגעתי למסקנה כי שופרסל לא הוכיחה שמסמך התנאים המסחריים מהווה הסכם מחייב בין הצדדים.
14. טרם פירוט אוסיף הערה בנוגע למסגרת הדיונית שבפניי. שופרסל תבעה כאמור אך ורק את אכיפת מסמך התנאים המסחריים. אשר על כן, לצורך הכרעה במחלוקות שלפניי, איני נדרשת לשאלה מי הוא הגורם שאחראי לכך שלא נחתם הסכם מפורט בין הצדדים והאם גורם זה התנהל בחוסר תום לב. כמו כן, איני נדרשת לשאלה האם הטיוטות המאוחרות בין הצדדים עלו כדי הסכם מחייב. השאלה ה"צרה" שעומדת להכרעתי אפוא היא האם מסמך התנאים המסחריים מהווה הסכם מחייב בין הצדדים שניתן להורות על אכיפתו, כפי שמבקשת שופרסל.
ב. ההליך שבפניי
15. ההליך החל בבקשה שהגישה שופרסל למתן סעד זמני המונע מהנתבעות להתקשר עם צד שלישי בהסכם הסותר את הזכויות הנטענות של שופרסל או להימנע מלפעול לקידום התקשרות כזו. בקשה זו נדחתה בהחלטתו של כב' השופט מ' פירר מיום 29.8.2021, לאחר דיון שבמסגרתו נחקרו המצהירים מטעם הצדדים.
16. במסגרת ההליך העיקרי הוגשו תצהירי עדות ראשית. מטעם שופרסל, העידו מר שלומי נבון, מי שהיה מנהל מחלקת ייזום והשבחות בשופרסל במועדים הרלוונטיים לתביעה (להלן: שלומי), וגב' יעל ברק, יועצת חיצונית לשופרסל שטיפלה בעסקה (להלן: יעל).
17. מטעם גשם העידו מר יוסף חיים מזרחי, בעלים ומנהל של גשם (להלן: יוסי) ומר גיא גוטסון, מנהל הפרויקט מטעם גשם (להלן: גוטסון). יצוין כי במסגרת הבקשה למתן סעד זמני העיד מטעם גשם מר שמגר ואקנין (להלן: שמגר), שותפו של יוסי.
18. מטעם צים העיד מר בני חליף (להלן: בני), סמנכ"ל שיווק נכסים בצים.
ג. רקע עובדתי
19. התובעת, שופרסל, היא חברה ציבורית המפעילה רשת קמעונאית לממכר מוצרי מזון ומוצרים נוספים בכל רחבי הארץ. גשם היא חברה פרטית, יוזמת פרויקטים לבניה למגורים ומסחר והיא זו שיזמה את הפרויקט. צים, חברה ציבורית, התקשרה עם גשם בהסכם לרכישת 50.01% מזכויות גשם בחלק המסחרי של הפרויקט.
20. כחלק ממשא ומתן שהתקיים בין שופרסל לגשם בקשר עם שכירות שטח בפרויקט לצורך הקמת מרכול מרשת שופרסל, ביום 8.5.2019 חתמה גשם על מסמך התנאים המסחריים, שנוסח כאמור על-ידי שופרסל. מסמך זה מפרט רשימת תנאים מסחריים ביחס לשכירות נכס לצורך הקמת מרכול על-ידי שופרסל, ובסופו נכתב כך:
"16. סיכום זה כפוף לבחינת כדאיות כלכלית ובדיקת התכנות ע"י שופרסל
17. סיכום זה כפוף לאישור הנהלת שופרסל
18. סיכום זה כפוף גם לאישור הממונה על ההגבלים העסקיים.
הסיכום תקף ל-90 יום". [כך במקור – ש.ע.]
21. לצד מסמך התנאים המסחריים חתמה גשם על מסמך בהיקף שני עמודים שכותרתו "הגדרות ראשי פרקים למפרט מעטפת לחנות שופרסל" שכלל מפרט טכני בנוגע למושכר (להלן: המפרט הראשון).
22. לאחר חתימת גשם על מסמך התנאים המסחריים ועל המפרט הראשון, החלו שופרסל וגשם בניהול מגעים על מנת להגיע להסכמות בעיקר בנוגע למפרט הטכני לנכס, ואף התגלעו ביניהן מחלוקות. שופרסל וגשם ניהלו ביניהן מגעים בעל-פה ובכתב בנוגע למחלוקות אלה, אשר כתוצאה מהן חתמה גשם על שני מפרטים נוספים, האחד ביום 27.4.2020 (להלן: המפרט השני) והנוסף בחודש ספטמבר 2020 (להלן: המפרט השלישי).
23. כשנה וחצי לאחר חתימת גשם על מסמך התנאים המסחריים, ביום 6.1.2021 שלח בא-כוח שופרסל לבאת-כוח גשם טיוטת הסכם מפורטת (נספח 9 לתצהיר שלומי). באת-כוח גשם השיבה על הטיוטה ביום 11.1.2021, וביום 18.1.2021 שלח בא-כוח שופרסל לבאת-כוח גשם טיוטה מתוקנת. בין הצדדים נוהלו מספר תכתובות בנוגע לטיוטה שנשלחה וביום 6.2.2021 העבירה באת-כוח גשם נוסח מתוקן של הטיוטה שכלל שינויים בהערות מהדורה (נספח 11 לתצהיר שלומי).
24. לאחר החלפת הטיוטות כאמור, המשיכו הגורמים המקצועיים מטעם הצדדים להתכתב ביניהם בנוגע לתכנון המושכר (בין הימים 10.2.2021 ל-17.2.2021), כאשר התכתובת האחרונה בין הצדדים הייתה ביום 17.2.2021.
25. ביום 13.5.2021, נכרת כאמור הסכם עקרונות מותלה בין גשם לצים ולפיו צים תרכוש מגשם 50.01% חלקים מזכויותיה של גשם במרכז המסחרי בפרויקט.
26. ביום 6.6.2021, לאחר שנודע לשופרסל דבר ההסכם בין גשם לצים, פנתה יעל בכתב לגשם וביקשה את אישורה כי בד בבד עם מכירת הזכויות לצים "יומחה גם הסכם השכירות של שופרסל במרכז המסחרי, וייחתם הסכם השכירות (נוסחו המשפטי והמסחרי אושר כבר)..." (נספח 13 לתצהיר שלומי). ביום 9.6.2021 התקיימה פגישה בין לשלומי ליוסי שהצדדים חלוקים על מטרתה ותוכנה.
27. ביום 17.6.2021 פנתה שופרסל לגשם במכתב נוסף ובו נדרשה גשם להבהיר כי בין הצדדים השתכלל הסכם מחייב. לאחר פניה זו, ביום 7.7.2021, התקיימה פגישה בין נציגי שופרסל וביניהם שלומי לבין מר רני צים. לאחר פגישה זו הוחלפה תכתובת נוספת בין הצדדים.
ד. טענות הצדדים
ד.1. טענות שופרסל
28. בכתב התביעה שופרסל עתרה כאמור למתן סעד הצהרתי המורה כי מסמך התנאים המסחריים בצירוף המפרט השני מהווים הסכם מחייב בין הצדדים. לטענתה, מסמך התנאים המסחריים בצירוף המפרט השני כוללים את כל התנאים המהותיים לצורך שכלולו של הסכם מחייב. בהמשך ההליך הוסיפה שופרסל כי מבחינתה אין הבדל מהותי בין המפרט השני לשלישי והיא אדישה לשאלה איזה מבין השניים ייאכף.
29. לטענת שופרסל ניתן ללמוד ממסמך התנאים המסחריים עצמו וכן מהתנהגות הצדדים לאחר החתימה עליו על כוונה ברורה של שופרסל וגשם להתקשר בהסכם. שופרסל טוענת כי מסמך התנאים המסחריים מהווה הצעה מטעמה, כמי ששלחה אותו לגשם, וכי חתימתה של גשם על המסמך מהווה קיבול מצידה. לחלופין, כך נטען, גם אם נראה בגשם את המציעה, הרי שקיימות אינדיקציות לפיהן שופרסל וגשם ראו עצמן מחויבות למסמך.
30. בעניין זה מעלה שופרסל מספר אינדיקציות המעידות לשיטתה על כך שהצדדים סברו כי מסמך התנאים המסחריים הוא הסכם תקף המחייב את הצדדים, וביניהן: מסמך התנאים המסחריים לא כולל נוסחת קשר, כך שהסכמות הצדדים לא מותנות בחתימה על הסכם מפורט; הצדדים החלו לעבוד על תכנון המושכר ועל התאמתו לצרכיה של שופרסל ובכלל זה חתמו על המפרט השני והשלישי; פרסומים בתקשורת מטעם גשם שבהם נעשה שימוש בשמה של שופרסל; ומצגת מחודשים נובמבר-דצמבר 2020 שנשלחה לשופרסל ובה הוצגה שופרסל כשוכרת בפרויקט.
31. בנוסף טוענת שופרסל כי מסמך התנאים המסחריים בצירוף המפרט הטכני (השני או השלישי) עומדים בדרישת המסוימות וכוללים את כל התנאים הדרושים לקיום העסקה. לטענת שופרסל הוכח שאין כל מניעה להוציא לפועל את מסמך התנאים המסחריים אף מבלי שנחתם הסכם מפורט. לטענתה, הצדדים פעלו לחתום על הסכם מפורט על מנת לדייק את הפרטים התכנוניים, להבדיל מתנאי העסקה המסחריים שכבר הוסכמו. שופרסל מוסיפה וטוענת כי ממילא הצדדים הגיעו לנוסח מוסכם וסופי של טיוטת הסכם מפורט ולא קיימים נושאים שלגביהם נותרה מחלוקת.
32. לטענת שופרסל ה"חוסרים" במסמך התנאים המסחריים עליהם הצביעו הנתבעות ניתנים להשלמה. כך, לטענתה, הצדדים הסכימו על שטח הנכס המושכר וכן על תשריט של המושכר כאשר המיקום הפרטני בתוך המבנה ניתן להשלמה בקלות. לטענת שופרסל אף יתר הפרטים שלכאורה חסרים – מועד תשלום השכירות, המדד אליו יוצמדו דמי השכירות, גובה דמי הניהול וסנקציות בגין איחור במסירה – ניתנים להשלמה.
33. שופרסל טוענת כי התנאים המתלים שנקבעו במסמך התנאים המסחריים התקיימו. לטענת שופרסל מסמך התנאים המסחריים אושר על-ידי הנהלת שופרסל בישיבת הנהלה מיום 28.7.2019 ואישור זה כולל בתוכו גם אישור בדבר בחינת כדאיות כלכלית והתכנות. בנוגע לאישור הממונה על ההגבלים העסקיים הוכח לטענת שופרסל כי תנאי זה "הועבר" בהסכמת הצדדים לנוסח הטיוטות ההסכם המפורט, וכי ממילא פניה לממונה על ההגבלים העסקיים מתבצעת בסמוך לקבלת הנכס.
34. עוד טוענת שופרסל כי לא קיימות סתירות בין התנאים שפורטו במסמך התנאים המסחריים לבין נוסח הטיוטה המפורטת. בהקשר זה נטען כי הטענה שקיים הבדל בתקופת השכירות בין מסמך התנאים המסחריים לבין נוסח טיוטת ההסכם המפורט מהווה הרחבת חזית וממילא טענה זו מיטיבה עם גשם שכן יש בה לקצר את תקופה השכירות.
35. שופרסל טוענת כי הלכה למעשה הצדדים הגיעו לנוסח הסכם מפורט וסופי שאף באת-כוח גשם עצמה ציינה שניתן לחתום עליו. לטענתה, לא נותרו עוד מחלוקות או פערים בגדרי הטיוטה הסופית אולם נוסח זה לא נחתם בשל בקשת גשם להמתין לקבלת הקלה מהוועדה המקומית לתכנון ובניה בקשר למיקום גלריית הפרט במרכול אשר עתידה להקים שופרסל. בעניין זה שופרסל מכחישה מכל וכל את טענת גשם לפיה היא זנחה את המשא ומתן. להיפך, שופרסל טוענת כי גשם היא זו שהפרה את התחייבויותיה משיקולים זרים, נוכח רצונה של צים להשכיר את המושכר לבנו של בעל השליטה בצים.
36. לבסוף טוענת שופרסל כי אף לאחר שגשם חתמה על ההסכם עם צים, בפגישה בין שלומי ויוסי מיום 9.6.2021, אמר יוסי לשלומי כי בעוד שצים "לא רוצה את שופרסל" כשוכרת, גשם מתכוונת לעמוד על קיום ההסכם בינה לבין שופרסל.
ד.2. טענות גשם
37. לטענת גשם הצדדים לא ראו במסמך התנאים המסחריים הסכם מחייב אלא מסמך הבנות בסיסי המותיר נושאים פתוחים רבים שיש להסכים עליהם. גשם טוענת כי העובדה שהצדדים ניהלו משא ומתן במשך שנתיים לאחר גיבוש מסמך התנאים המסחריים והמפרט הטכני הראשון, מעידה כי לא מדובר במסמכים העונים על דרישות גמירות הדעת והמסוימות.
38. גשם טוענת כי שופרסל לא נתנה הודעת קיבול להצעה שהיא ניסחה בשם גשם. עוד נטען כי שופרסל, אשר ניסחה את מסמך התנאים המסחריים, ציינה באופן מפורש כי הוא תקף ל-90 יום בלבד, וכי התנאים המתלים במסמך לא התקיימו עד היום.
39. לטענת גשם מסמך התנאים המסחריים והמפרט השני נעדרים פרטים מהותיים וחיוניים. המסמכים אינם כוללים את מיקומו של הנכס; מועד תשלום דמי השכירות; המדד אליו מוצמדים דמי השכירות; מנגנון פיצוי בגין איחור במסירת הנכס; ועוד.
40. לטענת גשם במהלך המשא ומתן שנוהל בין הצדדים, שופרסל העלתה דרישות חדשות שלא הופיעו במסמך התנאים המסחריים וגם עניין זה מעיד כי היא לא ראתה את עצמה מוגבלת למסמך זה. כך, למשל, נטען כי שופרסל דרשה מגשם לחתום על המפרט הטכני השני אשר תוכנו הורחב ושונה באופן משמעותי לעומת המפרט הראשון. בנוסף, לטענתה, קיימים שינויים מהותיים בין המפרט הטכני השני והשלישי ולא ניתן לקבל את טענת שופרסל כי היא אדישה לבחירה בין מפרטים אלה.
41. לטענת גשם על טיוטות ההסכם המפורט שהוחלפו בין הצדדים צוין מפורשות כי מדובר בטיוטות לצורך משא ומתן וכי "רק הסכם אשר יאושר על ידי האורגנים המוסמכים של שופרסל וייחתם על ידי מורשי החתימה המוסמכים יחייב את שופרסל". לטענת גשם, עניין זה מלמד כי שופרסל רואה באקט החתימה דרישה מהותית לעצם יצירת התחייבות.
42. גשם טוענת כי המשא ומתן שנוהל בין הצדדים לא הבשיל לכדי הסכם מחייב, שכן שופרסל עצמה היא זו שזנחה אותו לאחר שבמהלך חודש פברואר 2021 הוא הגיע למבוי סתום. בהקשר זה טוענת גשם כי שופרסל לא הצליחה להוכיח את טענתה לפיה הסיבה שבגינה לא נחתם הסכם השכירות המפורט היא בקשתה של גשם להמתין לקבלת תשובה מהוועדה המקומית לבקשת הקלה.
43. עוד טוענת גשם כי שופרסל לא פעלה באופן המתחייב אם וככל שסברה שמסמך התנאים המסחריים מחייב אותה. כך, למרות שתקופת השכירות המצטברת במסמך היא של 30 שנה (כולל הפעלת אופציות), שופרסל לא דיווחה לרשויות המס על עסקה במקרקעין בהתאם לדיני המס.
44. בנוסף, טוענת גשם כי קיימים הבדלים משמעותיים בין התנאים המפורטים בין מסמך התנאים המסחריים והמפרט הטכני השני לבין הטיוטות שהוחלפו בין הצדדים וביניהם: תקופת השכירות; מועד מסירת החזקה בנכס; שטח המושכר; סכום דמי השכירות; דמי הניהול; ועוד. עוד נטען כי בין הצדדים נותרו פערים תכנוניים רבים שבגינם לא נחתם הסכם מפורט.
ד.3. טענות צים
45. מטבע הדברים, חלק ניכר מטענותיה של צים דומה במהותו לטענותיה של גשם ולכן אציין את עיקרי טענות צים בלבד. צים מבהירה כי אמנם היא לא הייתה צד להתנהלות בין שופרסל לגשם, ואולם לשיטתה בחינת התשתית הראייתית שהוצגה בפני בית המשפט מעלה כי בין הצדדים לא השתכלל הסכם מחייב. לטענתה, שופרסל היא חברה ציבורית גדולה וידועה ולכן נטל ההוכחה לדרישת המסוימות וגמירות הדעת הוא בעניינה הוא גדול יותר (בהפניה לעניין ביבי כבישים).
46. צים טוענת כי מסמך התנאים המסחריים כלל לא נחתם על-ידי שופרסל והוא משקף הצעת התקשרות בלבד. לטענת צים, טיוטת ההסכם המפורט כוללת תנאים שונים מאלה שפורטו במסמך התנאים המסחריים ויש בכך כדי להעיד כי מסמך זה אינו מחייב. בעניין זה צים מדגישה כי על-פי מסמך התנאים המסחריים תקופת השכירות היא בת 30 שנה ולכן מדובר ב"עסקה במקרקעין", על כל המשמעויות בענייני מס הנובעות מכך, בעוד שלפי טיוטת ההסכם המפורט תקופת ההתקשרות בת 24 שנים ו-11 חודשים.
47. עוד טוענת צים כי ביום 18.2.2021 נערכה פגישה ראשונה בין גשם לצים. לטענת צים, במסגרת בדיקת הנאותות שקדמה לעסקה בינה לבין גשם, גשם לא הציגה בפניה את מסמך התנאים המסחריים, מה שמעיד כי גשם סברה שלא מדובר בהסכם מחייב. זאת, לעומת הסכמים אחרים עם שוכרים כדוגמת רשת BE מבית שופרסל, שהוצגו בפניה טרם התקשרה בהסכם עם גשם.
ה. דיון והכרעה
48. כאמור, הסעד שהתבקש במסגרת התביעה הוא הצהרה כי מסמך התנאים המסחריים והמפרט השני מהווים הסכם מחייב בין שופרסל לגשם. משכך, איני נדרשת לבחון האם טיוטות ההסכם המפורט שהוחלפו בין שופרסל לגשם בשלב מאוחר יותר התגבשו לכדי הסכם מחייב. בנוסף איני נדרשת לבחון מי הוא הגורם שאחראי לכך שלא נחתם הסכם מפורט בין שופרסל לגשם והאם גורם זה התנהל בחוסר תום לב.
49. מסמך התנאים המסחריים הוא "מסמך ביניים" שגובש על-ידי הצדדים בדרך לחתימה על הסכם מפורט. כידוע, מסמך מעין זה מכונה פעמים רבות זיכרון דברים. האם מסמך התנאים המסחריים השתכלל לכדי הסכם מחייב?
ו. זיכרון דברים בין צדדים מתוחכמים – מבט נורמטיבי
ו.1. בין זיכרון דברים להסכם מחייב
50. כידוע, בעסקאות רבות צדדים נוהגים להסכים בשלב הראשוני על הפרטים המהותיים של העסקה מתוך הבנה כי לאחר מכן יגיעו לחוזה מפורט. מסמך הביניים שנחתם על-ידי הצדדים בשלב זה, ומכונה פעמים רבות "זיכרון דברים", עשוי בנסיבות מסוימות להוות חוזה מחייב, ובנסיבות אחרות ללמד כי מדובר אך בשלב ביניים במשא ומתן שאינו כובל את הצדדים בהסכמות שנכללו בו (ראו: ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פ"ד לג(2) 281, 286 (1979) (להלן: עניין רבינאי); ע"א 5332/03 רמות ארזים, חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' שירן, פ"ד נט(1) 931, 937 (2004)).
51. נקודת המוצא בפסיקה היא כי אין לקבל גישה פורמאלית לפיה זיכרון דברים הוא לעולם נעדר תוקף משפטי. תחת גישה זו, הפסיקה אימצה גישה מהותית, המבקשת לבחון האם זיכרון הדברים עומד בדרישות לכריתת חוזה (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 337-334 (מהדורה שניה, 2018) (להלן: פרידמן וכהן)).
52. כדי שניתן יהיה לתת לזיכרון דברים תוקף של הסכם מחייב נדרשים להתקיים שני יסודות מצטברים ברגע הכריתה: האחד, גמירות דעת הצדדים להתקשר בחוזה מחייב; והשני, על ההסכמה להיות מסוימת די צרכה (ראו: סעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים); ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, פסקאות 9-8 (18.7.2010) (להלן: עניין עדני)).
53. כוונת הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב נלמדת ממכלול נסיבות העניין ובהן לשון המסמך, תוכנו והתנהגות הצדדים לפני ניסוחו, בזמן החתימה עליו ולאחר מכן. בתוך כך, יש לבחון את לשונה ומתכונתה של "נוסחת הקשר" בין זיכרון הדברים לבין ההסכם שאמור להיחתם בעתיד, ולבדוק אם היא מעידה על כך שהצדדים ראו בהסכם המוקדם משום הסכם מחייב (עניין רבינאי, בעמ' 288-287; ע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר, פסקה 25 (29.3.2011) (להלן: עניין אלחדד); פרידמן וכהן, בעמ' 341-339). מכל מקום, אף אם קיימות אינדיקציות בלשון ההסכם לנוסחת קשר, הרי ש"כוונת הצדדים אינה נלמדת אך מלשון נוסחת הקשר, אלא גם מתוכנו של זכרון הדברים ומהתנהגות הצדדים לפני, בעת ולאחר ההסכמה" (ראו: ע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן, פיסקה 12 (24.7.2013) (להלן: עניין רוזנברג); ע"א 7591/13 פלונים נ' פלונית, פיסקה 16 (25.1.2016)). בהיעדרה של נוסחת קשר בית המשפט יתור אחר כוונת הצדדים באמצעות ביטויים אחרים לגמירות דעתם (ראו: רע"א 3160/08 מזר נ' גאון חברה לבנין והשקעות בע"מ (28.6.2009)),
54. לא למותר לציין כי לאחרונה נשמעו קולות לפיהן יש למתן את הגישה המהותית בפרשנות תוקפו המחייב של זיכרון דברים. ראו את דברי כב' השופט עמ' גרוסקופף בעניין ע"א 1456/22 עג'מי נ' וואחת אל סאלם נווה שלום (ועד מקומי נווה שלום), פיסקה 25 (28.2.2024) (להלן: עניין עג'מי)):
"האמת צריכה להיאמר, ולו כהערת אזהרה לעתיד – המטוטלת שבין הקוטב הפורמאלי לבין הקוטב המהותי נעה בעניין זה בפסיקתנו בצורה מופרזת לכיוון הקוטב המהותי. יתכן מאד, כי בעתיד יהיה מקום לְמַתֵּן במידה משמעותית את תנודתה של המטוטלת, במיוחד בנוגע לעסקאות מקרקעין, ולקבוע כללים נוקשים יותר להכרה בתוקפו המחייב של מסמך ביניים. כך, הן על מנת לתת לצדדים למשא ומתן יתר וודאות ביחס לנקודת הזמן אשר בה נחצה רף ההתקשרות; הן על מנת לספק למתקשרים הגנה משפטית ראויה בפני בעיות העלולות להיווצר בעסקה כבדת משקל מבחינה כלכלית ומורכבת מבחינה משפטית".
יחד עם זאת, ראו דבריה של כב' השופטת ברק-ארז בחוות דעתה בעניין עג'מי:
"אכן, צודק חברי כי יש מקום לזהירות ביחס להכרה בהסכמות לא-פורמאליות כחוזים מחייבים, כדי לתרום לוודאות המשפטית. אולם, כשלעצמי, אינני סבורה שיש מקום לחידושי הלכה בתחום זה, אלא רק להחלה זהירה של העקרונות שגובשו בפסיקה ביחס לכך במהלך השנים. אני מודעת לחשש מפני 'גלישה' לא מבוקרת אל מצב של חיוב חוזי, אף במצבים בהם הצדדים לא התכוונו להעניק תוקף מחייב להסכמות שאליהן הגיעו. לצד זאת, יש מקום לחשוש גם מפני התנערות של צדדים מתוחכמים מהסכמות ברורות, שלא זכו לעיגון פורמאלי מלא".
ו.2. "לא כל החוזים נולדו שווים"
55. כידוע, פרשנות חוזה יש לבצע גם בהתאם למיהות הצדדים. כך גם פרשנות תוקפו של זיכרון דברים.
56. פסיקתו של בית המשפט העליון עמדה על הבחנה בין שני סוגי מתקשרים בחוזה. מתקשר שהוא עוסק, היינו מתקשר מתוחכם המנהל עסקים ומיוצג משפטית, אל מול מתקשר שהוא אדם פרטי, שלרוב אינו מיוצג היטב משפטית. סוגי מתקשרים אלה יוצרים שלוש קטגוריות של חוזים: חוזה עסקי שכל הצדדים לו הם עוסקים מתוחכמים; חוזה פרטי שכל הצדדים לו הם בני אדם פרטיים; וחוזה צרכני שמהצד האחד לו עומד עוסק ומהצד השני אדם פרטי (ראו: ביבי כבישים, חוות דעתו של כב' השופט גרוסקופף; ע"א 9025/17 A.T.S Investments Inc נ' Segal Group (Dresden) GmbH and Co.KG, פיסקה 21 (19.2.2020); ע"א 839/21 הקר נ' חברת קלמטיס אוברסיז בע"מ, פיסקה 33 (6.3.2024); עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון "תכליות דיני פרשנות החוזים: באיזו דרך עלינו ללכת כשחשוב לנו לאן נגיע?" עיונים בתורת החוזה – ספר שלו 507 (יהודה אדר, אהרן ברק, אפי צמח עורכים, 2020)).
57. בחוזים עסקיים הנחתמים בין שני צדדים מתוחכמים, כללי הפרשנות החוזיים נועדו לקדם תכלית צופה פני עתיד של ודאות משפטית, יעילות, הוזלת עלות עסקאות ויצירת ביטחון עסקי. נקודת המוצא בחוזים עסקיים אלה היא כי המתקשרים הם שחקנים אשר יש באפשרותם להשקיע זמן ומשאבים באופן ניסוח החוזה לצורך עיצובו כרצונם, ואין הצדקה במקרה הרגיל כי בית המשפט יאלץ לתור אחר כוונתם (ראו ההפניות לעיל). משכך, בחוזים מסוג זה בית המשפט יתן ללשון החוזה משקל רב.
ו.3. זיכרון דברים בין צדדים מתוחכמים
58. ומה לגבי זיכרון דברים בין שני צדדים מתוחכמים?
59. במצב שבו שני צדדים מתוחכמים מבקשים להיקשר ביניהם בזיכרון דברים קיימת ציפייה כי ינסחו את ההוראה המבקשת לתת לזיכרון הדברים תוקף משפטי באופן ברור שאינו פתוח לפרשנויות. זאת על מנת לקדם שיקולים של ודאות עסקית, יעילות והוזלת עסקאות. ציפייה זו היא לגיטימית בשים לב לכך שמדובר בצדדים שפועלים בעזרת ייעוץ משפטי ומודעים היטב לכללי הפרשנות. יש בידי צדדים אלה את הכלים למנוע בזבוז משאבים שיפוטיים ועלויות התדיינות בקלות יחסית.
60. ציפייה זו אף עומדת בקנה אחד עם עקרון תום הלב בחוזים, שכן יש בה למנוע מצדדים לשמור על עמימות אשר תשרת אותם בהמשך המשא ומתן. ודוק, יש להימנע ממצב שבו צד מתוחכם לחוזה שומר על עמימות באשר לתוקפו באופן שיש בו כדי לשרת אותו בהמשך המשא ומתן ובהתאם להתפתחותו. ירצה בחוזה – יטען שזיכרון הדברים מחייב. לא ירצה – יטען שזיכרון הדברים אינו מחייב.
61. משכך, כאשר מבקשים לפרש את תוקפו של זיכרון דברים שגובש בין צדדים מנוסים, יש לתת משקל מוגבר ללשון החוזה. במקרים בהם זיכרון הדברים נוקט בלשון עמומה בנוגע לתוקפו המשפטי, העמימות תפעל כשיקול משמעותי לדחיית הטענה כי מדובר בחוזה מחייב, וזאת בהנחה כי אם הצדדים היו רוצים לראות בזיכרון הדברים כחוזה מחייב, היו קובעים זאת מפורשות. סטייה מלשון החוזה במקרים אלה תעשה רק כאשר קיימות אינדיקציות אחרות להסכמות ברורות בין הצדדים (ראו חוות דעתה של כב' השופטת ברק-ארז בעניין עג'מי).
ו.4. כלל הפרשנות נגד המנסח
62. טרם בחינת לשונו של מסמך התנאים המסחריים, ובהינתן ששופרסל היא זו שניסחה אותו, נזכיר כלל פרשני נוסף, והוא כלל הפרשנות נגד המנסח לפיו "במקרה של ספק פרשני, יבוא הכלל 'נגד המנסח' ויטה את הכף לחובתו של מנסח החוזה" (ראו: סעיף 25(ב1) לחוק החוזים; ע"א 8729/07 אירונמטל בע"מ נ' קרן קיימת לישראל, פיסקה 16 (12.11.2009)). כלל זה מכוון בעיקרו של דבר לפרשנות חוזה שנכרת בין הצדדים, אולם כמובן שניתן לאמצו גם בפרשנות זיכרון דברים ומעמדו המשפטי.
63. ונעבור מן הכללים הנורמטיביים ליישומם במקרה שבפניי.
ז. מסמך התנאים המסחריים לא מהווה הסכם מחייב בין שופרסל לגשם
64. את פרשנות מסמך התנאים המסחריים ובפרט את השאלה האם מדובר בחוזה מחייב, יש לעשות אפוא בשים לב למיהות הצדדים. כאמור, שופרסל מעידה על עצמה כי היא אחת מחברות הקמעונאות הגדולות בישראל ואף הגדולה ביותר. היינו, מדובר בחברה אשר רגילה להתקשר בחוזים מסחריים מורכבים, מבינה את כללי הפרשנות ובעלת האמצעים לנסח את החוזים בהם היא נקשרת באופן שישקף את אומד דעתה. אף גשם, חברה יזמית המנהלת ובונה פרויקטים מורכבים למסחר ומגורים, היא צד מתוחכם וגם היא נקשרת בעשרות חוזים לשכירות של שטחים בפרויקטים אותם היא בונה ומפעילה.
65. בנוסף, יש לפרש את מסמך התנאים המסחריים בשים לב לכך שמי שניסחה אותו היא שופרסל (ראו: פרוטוקול דיון מיום 16.7.2023; עמ' 36, ש' 20-19). לא נעלם מעיני כי מי שניסח בפועל את מסמך התנאים המסחריים היו שלומי או יעל, שאינם משפטנים (ראו: פרוטוקול דיון מיום 16.7.2023; עמ' 36, ש' 23; עמ' 142, ש' 11-9)). אולם, אין בכך כדי לגרוע מאחריותה של שופרסל, כגוף מסחרי מיומן, לנסח את ההסכמים בהם היא נקשרת באופן בהיר ולא עמום.
66. אם כן, על מנת להכריע בשאלת תוקפו של מסמך התנאים המסחריים דרך הילוכנו תהיה כדלקמן:
ראשית, יש לבחון האם התרחש מפגש רצונות בין שופרסל לגשם שבא לידי ביטוי באמצעות הצעה וקיבול.
שנית, יש לבחון את התוקף המשפטי של מסמך התנאים המסחריים בהתאם ללשונו ולנוסחת הקשר.
שלישית, יש לבחון האם קיימות אינדיקציות מאוחרות בהתנהגות הצדדים המעידות על קיבול בהתנהגות או על כך שהצדדים סברו שמסמך התנאים המסחריים מחייב אותם חרף לשונו.
רביעית, יש לבחון האם מסמך התנאים המסחריים עומד בדרישת המסוימות.
חמישית, יש לבחון האם התנאים המתלים במסמך התנאים המסחריים התקיימו.
ז.1. לא היה "קיבול¬" מצד שופרסל
67. השאלה הראשונה שיש לדון בה היא האם מסמך התנאים המסחריים השתכלל לכדי הסכם מחייב באמצעות הצעה וקיבול.
68. שופרסל לא שלחה לגשם הודעת קיבול – מסמך התנאים המסחריים נוסח על-ידי שופרסל עצמה ונחתם על-ידי גשם. יחד עם זאת, במסמך צוין מפורשות כי "שם המציע: שמגר ואקנין". אזכיר כי שמגר הוא שותף של יוסי בזכויות ובניהול של גשם (והוא אף זה שהצהיר במסגרת הבקשה למתן צו מניעה בהליך).
69. ניסוח זה של מסמך התנאים המסחריים על-ידי שופרסל מעיד כי היא בחרה שלא להגדיר את עצמה כמציעה. שופרסל הייתה מעוניינת כי גשם תהיה מוגדרת כמציעה, כך שזכות הקיבול תישאר בידי שופרסל. טענות שופרסל בדיעבד לפיהן יש לראות בה את המציעה כיוון שהיא ניסחה את מסמך התנאים המסחריים סותרות באופן חזיתי את לשון המסמך ולא ראיתי לקבלן.
70. מכאן שגשם היא המציעה. שופרסל לא הוכיחה כי התבצע מעשה "קיבול" של מסמך התנאים המסחריים על-ידיה. שלומי לא ידע לאשר בחקירתו הנגדית האם וכיצד שופרסל הודיעה לגשם כי היא מקבלת את מסמך התנאים המסחריים. כשנשאל בעניין זה, שלומי השיב כך:
"ש: ...האם יש אתה יכול להציג לנו מסמך של שופרסל רשמי עם מורשה חתימה רשמי של שופרסל כמו שיש מסמך כזה של תנאים מסחריים מסמך מקביל שבו שופרסל שולחת לגשם הודעת דואל מכתב רשמי פקס מה שאתה רוצה שאומר המסמך מ- 8/5/19 מקובל עלינו, אנחנו מקבלים אותו מה שמכונה הודעת קיבול האם יש או אין פשוט?
ת: אני מניח שיש כזה.
ש: איפה הוא?
ת: אני לא יודע איפה הוא, אני לא יודע אם זה יצא ממני או יצא ממישהו אחר או יצא בכלל או אולי ברמת טלפון להגיד אישרנו בהנהלה ונגמר העניין גם זה קורה..." (ראו: פרוטוקול דיון מיום 16.7.2023; עמ' 97, ש' 25-24 - עמ' 98, ש' 8-4).
בהמשך נשאל שוב שלומי בסוגיה זו:
"ש: זאת אומרת אתה מאשר לי, אני שואל שאלה, שאין מסמך כזה ששופרסל הוציא לגשם הצעתם מקובלת עלינו?
ת: עוד פעם אני אומר אני לא יודע להגיד שאין מסמך כזה.
ש: או קיי.
ת: אני גם לא יודע להגיד שלא הייתה שיחת טלפון כזאת.
...
ת: אתה שואל אם אני שלחתי מייל כזה או הודעה כזו אני לא" (ראו: פרוטוקול דיון מיום 16.7.2023; עמ' 99, ש' 8-6).
71. אף יעל נשאלה בעניין זה בחקירתה וענתה כך:
"ש. ואת יכולה להפנות אותי לאישור שהתקבל או שאת העברת לגשם אישור של הנהלת שופרסל לאותו מסמך?
ת: יצא חוזה שכירות.
ש: חוזה שכירות מפורט זה האישור.
ת: ברור" (ראו: פרוטוקול דיון מיום 16.7.2023; עמ' 131, ש' 15-11).
72. אני סבורה כי לא ניתן לראות במשלוח טיוטה של הסכם מפורט כהודעת קיבול של מסמך התנאים המסחריים. על כך יש להוסיף כי סעיף 8(א) לחוק החוזים קובע כי יש לקבל הצעה תוך התקופה הקבועה בה, וככל שלא קבועה תקופה – תוך זמן סביר. הטיוטה הראשונה שהוצגה בפניי נשלחה ביום 6.1.2021, כשנה וחצי לאחר שגשם חתמה על מסמך התנאים המסחריים, ולא ניתן לראות בתקופה זו כזמן סביר למתן הודעת קיבול בנסיבות העניין.
73. אם כן, העדים מטעם שופרסל לא יכלו להעיד על כל מעשה קיבול של מסמך התנאים המסחריים בהודעה בכתב או בעל-פה. הלכה למעשה, אף בסיכומים מטעמה שופרסל לא הצביעה על כל הודעת קיבול אלא טענה כי ניתן ללמוד מהתנהלות הצדדים כי הם ראו במסמך התנאים המסחריים הסכם מחייב וכי התבצע קיבול בהתנהגות (ראו: סעיף 47 לסיכומי שופרסל וסעיף 23 לסיכומי התשובה). לעניין זה אתייחס בהמשך.
74. שופרסל לא חתמה על מסמך התנאים המסחריים – בעוד שגשם חתמה על מסמך התנאים המסחריים, שופרסל לא חתמה עליו. בפסיקה נקבע כי היעדר חתימה על זיכרון דברים מחזק את המסקנה לפיה הצדדים לא גמרו בדעתם להתחייב בגדרו (ראו: עניין אלחדד, בפיסקה 27; פרידמן וכהן, בעמ' 341). ראו בעניין זה את דבריו של כב' השופט ג' בך בע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ נ' ג'רבי, פ"ד לז(1) 589, 604 (1983):
"הצדדים לכל חוזה הנערך בכתב, נוהגים לחתום על החוזה בטקס יותר או פחות חגיגי, ורוב האנשים לא יראו את עצמם קשורים בהתחייבויות ההדדיות, שהתכוונו לקבל על עצמם בכתב, כל זמן שלא חתמו שני הצדדים על החוזה. על-כן, אם נתקלים אנו בחוזה בלתי חתום, ואחד הצדדים לחוזה הכתוב יטען, כי לא הגיעו הצדדים לגמירות דעת ועל-כן אין תוקף לנוסח החוזה, הרי תהיה בהעדר החתימה בדרך כלל משום הוכחה מרחיקת לכת, ואולי כמעט קונקלוסיבית, לטובת גירסתו. אך ייתכנו יוצאים מן הכלל, אם כי נדירים, בהם ישתכנע בית המשפט, על סמך חומר הראיות המובא לפניו, שאמנם הייתה גמירות דעת בין הצדדים, למרות העובדה שחתימתם או חתימת אחד מהם חסרות על גבי ההסכם הכתוב..." [ההדגשות לא במקור – ש.ע.].
75. גם בענייננו, שופרסל לא ביצעה מעשה "קיבול" באמצעות חתימה על מסמך התנאים המסחריים. העובדה ששופרסל לא חתמה על מסמך התנאים המסחריים מחזקת את המסקנה כי היא לא סברה שמדובר בחוזה מחייב. בעניין זה אציין כי במסגרת טיוטות החוזה המפורט שהוחלפו בין הצדדים בשלב מאוחר יותר צוין על-ידי שופרסל כי "רק הסכם אשר יאושר על ידי האורגנים המוסמכים של שופרסל וייחתם על ידי מורשי החתימה המוסמכים של שופרסל יחייב את שופרסל". יש בהסתייגות זו – שנוסחה על-ידי שופרסל – כדי להעיד על החשיבות שהיא נותנת לאקט החתימה ככזה שיש בו כדי לחייבה.
76. אם כן, שופרסל לא חתמה על מסמך התנאים המסחריים ואף לא הוצג בפניי כל מסמך אחר ממנו ניתן ללמוד כי שופרסל אישרה בפני גשם את מסמך התנאים המסחריים, באופן שניתן לראות בו כ"קיבול" של ההצעה.
ז.2. לשון מסמך התנאים המסחריים
77. מלבד רשימה של תנאים מסחריים, המסמך כולל כאמור מספר הוראות שמהן ניתן ללמוד אודות כוונת הצדדים. נוכח חשיבותן נציין אותן שוב:
"16. סיכום זה כפוף לבחינת כדאיות כלכלית ובדיקת התכנות ע"י שופרסל
17. סיכום זה כפוף לאישור הנהלת שופרסל
18. סיכום זה כפוף גם לאישור הממונה על ההגבלים העסקיים.
הסיכום תקף ל-90 יום" [כך במקור – ש.ע.].
78. אם כן, ההתייחסות המרכזית בגדרי מסמך התנאים המסחריים לשאלת תוקפו היא במילים – שאף הודגשו על-ידי שופרסל – כי "הסיכום תקף ל-90 יום בלבד". היינו, בהתאם ללשון מסמך התנאים המסחריים הרי שההסכמות בו – ככל שאכן השתכללו – פוקעות תוך 90 יום.
79. כזכור, לא זו בלבד שלאחר 90 ימים לא נחתם הסכם מפורט בין שופרסל לגשם, אלא שכפי שעולה מהראיות שבפניי, טיוטה ראשונה של חוזה מפורט הוחלפה כשנה וחצי לאחר חתימת מסמך התנאים המסחריים (הטיוטה הראשונה שהוצגה בפניי היא מיום 6.1.2021). אם כן, פרשנות לשונית של מסמך התנאים המסחריים מובילה לתוצאה לפיה תוקף ה"סיכום" פג לאחר 90 ימים, וזאת משלא נחתם בתקופה זו חוזה מחייב בין הצדדים. למצער, ניתן לומר כי לשונו של מסמך התנאים המסחריים בכל הנוגע לתוקפו היא עמומה ולא חד משמעית.
80. בהקשר זה אציין כי, בניגוד לצדדים, אשר סברו כי מסמך התנאים המסחריים אינו מכיל נוסחת קשר, אני סבורה כי ניתן לראות במילים "הסיכום תקף ל-90 יום" את נוסחת הקשר. ברור כי אין מטרתו של משפט זה לתאר את משך תקופת השכירות וניתן לפרש הוראה זו כהסכמה לפיה הסיכומים בין הצדדים יהיו תקפים ככל שיכרת הסכם מפורט בתוך 90 ימים.
81. אציין כי למרות ששופרסל לא טענה זאת, חככתי בדעתי האם ניתן לפרש את מסמך התנאים המסחריים כך שהמילים "הסיכום תקף ל-90 יום בלבד" מכוונות לכך ששופרסל רשאית להציג את התקיימותם של התנאים המתלים תוך 90 יום בלבד (בנוגע לשאלת התקיימותם של התנאים המתלים ראו פרק ז'5 להלן). זו עשויה להיות פרשנות אפשרית של סעיף זה בשים לב לכך שהוא מופיע בסמוך לאחר התנאים המתלים. אולם פרשנות זו היא לא היחידה המסתברת ולמעשה פרשנות שלפיה המסמך תקף ל-90 ימים בלבד מתוך כוונה שבתקופה זו ייחתם בין הצדדים חוזה מחייב היא מסתברת יותר.
82. לטענת שופרסל חרף לשונו של מסמך התנאים המסחריים הרי שהתנהגות הצדדים לאחר גיבושו מעידה כי הם לא סברו שהסיכומים פקעו (ראו: סעיפים 65-64 לסיכומים מטעם שופרסל). היינו, שופרסל לא חולקת על הטענה לפיה בהתאם ללשון מסמך התנאים המסחריים תוקפו פג לאחר 90 ימים. למעשה, שופרסל לא הציגה כל פרשנות הנסמכת על לשון מסמך התנאים המסחריים ממנה ניתן ללמוד כי ההסכמות במסמך תקפות אף לאחר 90 ימים. טענתה של שופרסל מתמקדת אפוא בהתנהלות הצדדים לאחר גיבוש המסמך.
83. לא מצאתי מקום לקבל את טענותיה של שופרסל בעניין זה. כפי שאפרט להלן, התנהלות הצדדים לאחר חתימת מסמך התנאים המסחריים אינה חד משמעית ולא ניתן ללמוד ממנה בהכרח כי הם סברו שקיים ביניהם הסכם מחייב. להיפך, קיימות אף אינדיקציות מהן ניתן ללמוד כי הצדדים לא סברו כי נכרת ביניהם הסכם מחייב. במילים אחרות, אני סבורה כי אין בהתנהלות הצדדים – כפי שתפורט להלן – אינדיקציות המעידות על סיכומים שיש בהם כדי להתגבר על לשונו של מסמך התנאים המסחריים או על עמימותו.
84. טענה נוספת שהעלתה שופרסל היא כי גשם לא הודיעה לה שהסיכומים במסמך התנאים המסחריים פקעו. גם טענה זו לא מצאתי לקבל שכן לא הייתה מוטלת על גשם חובה להודיע על פקיעת תוקפו של מסמך התנאים המסחריים שהרי, לפי לשונו, הסיכומים בו פוקעים מאליהם ללא כל הודעה בחלוף 90 ימים.
ז.3. התנהלות שופרסל וגשם לאחר גיבוש מסמך התנאים המסחריים
85. הצדדים הרחיבו בטיעוניהם באשר להתנהלות שופרסל וגשם לאחר גיבוש מסמך התנאים המסחריים. בעוד ששופרסל טוענת כי התנהלות הצדדים מהווה ביטוי לכך שהם ראו במסמך זה הסכם מחייב, הנתבעות טוענות כי התנהלות שופרסל וגשם מעידה שהן סברו שאינן מחויבות אחת כלפי השנייה. כפי שיפורט להלן, בחינת התנהלות שופרסל וגשם מעלה ביטויים לכאן ולכאן, ולא ניתן ללמוד ממנה מסקנה חד משמעית בנוגע לנפקות המשפטית שהן העניקו בזמן אמת למסמך התנאים המסחריים.
86. המשך ניהול משא ומתן – עצם העובדה שהצדדים המשיכו לנהל משא ומתן אינה מעידה בהכרח כי הם סברו שאינם מחויבים לסיכומים לכאורה במסמך התנאים המסחריים. בעניין זה נקבע בפסיקה כי החלפת טיוטות לאחר חתימה על זיכרון דברים אינה מעידה כי לא נחתם בין הצדדים הסכם מחייב. ראו את דברי כב' השופט עמ' פוגלמן בעניין רוזנברג:
"ככלל, התקשרות בזיכרון דברים המהווה חוזה מחייב העומד לעצמו – אך כולל 'נוסחת קשר' שלפיה ייחתם הסכם סופי – מצריכה לנהל משא ומתן לאחר החתימה בניסיון לגבש הסכמות לגבי נושאים שנותרו פתוחים. אף ייתכן כי מי מהצדדים יבקש לנהל משא ומתן בניסיון לשנות את תנאי ההסכם – בבחינת הצעה חדשה – וככל שיתקיים מפגש רצונות בעניין כזה או אחר, ייכרת הסכם חדש שיחליף את קודמו. על כן, ניהול משא ומתן לאחר חתימה על זיכרון דברים אינו מוליך בהכרח למסקנה שלא הייתה גמירת דעת להתקשר בו בעת שנחתם. כל מקרה ייבחן לפי מכלול נסיבותיו" (שם, בפיסקה 21).
87. יחד עם זאת, אופי המשא ומתן, אורכו ואמירות הצדדים במהלכו יכולים בהחלט להוות אינדיקציה לשאלת אומד דעתם (השוו: עניין עדני, בפיסקה 15).
88. בענייננו, הצדדים ניהלו משא ומתן ממושך ביותר, במשך כשנתיים לאחר גיבוש מסמך התנאים המסחריים (מסמך התנאים המסחריים הוא מיום 8.5.2019 והתכתובות האחרונה בין הצדדים היא מיום 17.2.2021). יוסי טען בחקירתו כי מדובר בתקופה ארוכה מגדר הרגיל:
"אנחנו כאילו ניהלנו עם שופרסל משא ומתן במשך שנתיים. לא חודש ולא חצי שנה ולא תקופה שבעצם נהוג בה לקיים משא ומתן" (ראו: פרוטוקול דיון מיום 12.2.2024; עמ' 52, ש' 23-22).
אף יעל, שהעידה על עצמה שיש לה ניסיון רב בעסקאות מסוג זה, סברה כי מדובר במשא ומתן שהתנהל בפרק זמן חריג:
"בית המשפט: אה, גברתי, אני אשאל אותך בינתיים שאלה. יש לך הרבה ניסיון בעסקאות מהסוג הזה, נכון?
ת: כן.
בית המשפט: בדרך כלל כמה זמן עובר בין הסכם עקרונות לחתימה על מסמך מפורט?
ת: אה, אין בדרך כלל זה הקטע
בית המשפט: ובכל זאת?
ת: זה כאילו, זה היה חריג מבחינת משך הזמן שזה לקח. זאת אומרת אה. זה יכול אה.
בית המשפט: זה היה חריג.
ת: זה מבחינת משך הזמן שזה לקח" (ראו: פרוטוקול דיון מיום 16.7.2023; עמ' 152, ש' 25-14).
89. יוסי העיד כי מנקודת מבטו המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים היה אגרסיבי ורצוף בחוסר הסכמות, כך:
"...אנחנו רואים שבאופן שיטתי יש הרחבה כל הזמן של התנאים המסחריים ויש חוסר הסכמות ואפילו הנציגים שלי בתצהיר שלי יש התייחסות לכך שאנחנו לא יכולים להמשיך עם שיטת הסלמי הזאת שאתם בעצם כל פעם מעבירים תנאים חדשים,
ש. כן.
ת. ושהטיוטות ושהתנאים המסחריים אנחנו רואים שאנחנו לא מקבלים את תוכנם לאורך המשא ומתן, וזה רשום באופן מפורש בתצהיר שלי בסעיף 12" (ראו: פרוטוקול דיון מיום 12.2.2024; עמ' 49, 16-9).
כן ראו:
"מה, בגלל ששופרסל גדולים אז צריך להוריד את הראש כל פעם באופן שיטתי כי המשא ומתן, אני חייב להגיד לך, היה קשה, בחיים לא חוויתי כזה אינוס של משא ומתן ואני אומר לך ששופרסל צריכה לעשות בדק בית עם עצמה על שיטת העבודה שלה" (ראו: פרוטוקול דיון מיום 12.2.2024; עמ' 52, ש' 25-23).
90. שלומי מצידו הסכים כי במהלך המשא ומתן הצדדים ניסו לשפר עמדות אף בנושאים המסחריים שכבר הוסכמו לכאורה במסגרת מסמך התנאים המסחריים, כך:
"ש: האם זה נכון לומר שבמהלך המו"מ בין הצדדים שופרסל לא ראתה עצמה מוגבלת למסמך העקרונות אלא היא העלתה גם דרישות חדשות שונות, משופרות נוספות שלא הופיעו?
ת: במהלך חידוד הדברים יש תן וכך [צ"ל קח – ש.ע.] אתה [נ]ותן ואתה לוקח" (ראו: פרוטוקול דיון מיום 16.7.2023; עמ' 71, ש' 5-1).
91. בסופו של דבר, המשא ומתן אף הוביל לשינוי בחלק מן התנאים המסחריים אשר הוסכמו לכאורה במסגרת מסמך התנאים המסחריים (וראו על כך בפסקאות 124-122 להלן). סביר כי במהלך משא ומתן יהיו תנאים, גם מהותיים, שישתנו ביחס לזיכרון הדברים ואין בכך כדי ללמד שזיכרון הדברים אינו בעל אופי מחייב. כפי ששלומי ציין בחקירתו אין בשינויים אלה כדי להוות ביטוי חד משמעי לכך שהצדדים לא ראו עצמם מחויבים למסמך התנאים המסחריים ו"זה קורה גם 20 שנה אחרי פתיחת הסניף" (ראו: פרוטוקול דיון מיום 16.7.2023; עמ' 71, ש' 23-11).
92. יחד עם זאת, משך הזמן החריג בו התנהל המשא ומתן, השינויים שחלו בחלק מהתנאים המסחריים ועדויות הצדדים על אופי המשא ומתן, מהווים אינדיקציה מסוימת – גם אם לא חד משמעית – לכך ששופרסל וגשם לא ראו עצמן כבולות למסמך התנאים המסחריים.
93. בהקשר זה אוסיף ואציין כי שני העדים מטעם שופרסל – הן שלומי והן יעל – לא ידעו להצביע על מקרה נוסף שבו שופרסל התקשרה בהסכם שכירות לטווח רחוק באמצעות זיכרון דברים וללא שנחתם הסכם מפורט (ראו: פרוטוקול דיון מיום 16.7.2023; עמ' 76, ש' 18; עמ' 77, ש' 8; עמ' 133, ש' 6). גם בכך יש אינדיקציה מסוימת לכך שככלל שופרסל מעדיפה להיקשר באמצעות הסכמים מפורטים.
94. תכתובות בין הצדדים במהלך המשא ומתן – לאורך המשא ומתן שהתקיים בין שופרסל לגשם לאחר גיבוש מסמך התנאים המסחריים, התגלעו חילוקי דעות בעיקר בנושאים תכנוניים. בגדרי תכתובות אלה מצויות אמירות, מטעם שני הצדדים, המעידות כי הם לא ראו עצמם כמי שכבר קשורים בהסכם מחייב.
95. כך, בהודעה ששלח שלומי לנציגי גשם ביום 24.11.2019, נכתב כך:
"שלום,
חשוב לנו להבין אם יש/אין עסקה.
זה תלוי בפתרון התכנוני..." [ההדגשות במקור – ש.ע.] (נספח 7 לתצהיר שלומי).
טענתו של שלומי לפיה תכתובת זו נועדה להמריץ את הגורמים התכנוניים לפעול (ראו: פרוטוקול דיון מיום 16.7.2023; עמ' 128, ש' 20-13), אינה נותנת מענה מלא ללשון החריפה של ההודעה לפיה שופרסל לא "מבינה" האם "יש או אין" עסקה.
96. בדומה, בהודעת דואר אלקטרוני מיום 13.9.2020 שנשלחה מטעם מי שגשם ראתה בו נציג מטעמה, מר דודי ג'ינו (בנוגע לשאלת מעמדו של מר ג'ינו ראו פרוטוקול דיון מיום 12.2.2024; עמ' 102), לנציגי שופרסל, אליה היו מכותבים בין השאר יוסי ויעל נכתב כך:
"עם המפרט הקודם אין עסקה.
אני מנסה ליצור עסקה הגיונית וסבירה ולא כזו שעולה לי בשנים ללא הכנסות משכ"ד..
מצ"ב עם הערותיי.
תעדכנו בבקשה לכל כיוון". [ההדגשות לא במקור – ש.ע.] (ראו נספח 6 לתצהיר יוסי).
97. אם כן, אופן ניסוח התכתובות בין שופרסל לגשם במהלך המשא ומתן הוא ביטוי מסוים, גם אם לא מכריע, לכך שהן לא ראו עצמן כקשורות בחוזה מחייב.
98. חתימת גשם על שני מפרטים נוספים – כאמור, לאחר חתימת גשם על מסמך התנאים המסחריים, הצדדים ניהלו משא ומתן בנוגע ליתר תנאי ההסכם ובפרט בנוגע למפרט הטכני של המושכר. כתוצאה ממשא ומתן זה, גשם חתמה כאמור על עוד שני מפרטים נוספים, אחד בחודש אפריל 2020 והשני בחודש ספטמבר 2020, שיש בהם שינוי של המפרט הראשון, עליו חתמה לצד מסמך התנאים המסחריים.
99. שופרסל סבורה כי חתימת גשם על מפרטים נוספים מהווה ראיה לכך שהיא סברה שמסמך התנאים המסחריים הוא הסכם מחייב. לטענתה, חתימת המפרטים היא חלק מהוצאה לפועל של מסמך התנאים המסחריים על-ידי תכנון המושכר. מנגד הנתבעות טוענות כי החתימה על המפרטים הנוספים מעידה כי בעת החתימה על מסמך התנאים המסחריים לא השתכלל חוזה מחייב בין הצדדים שכן המפרט – שהנו תנאי מהותי – לא הוסכם בין הצדדים.
100. אני סבורה כי לא ניתן ללמוד מהחתימה על המפרטים הנוספים ביטוי חד משמעי לאומד דעת הצדדים, לכאן או לכאן. מתכתובות בין הצדדים עולה כי לאחר חתימת גשם על מסמך התנאים המסחריים, הצדדים היו חלוקים בשאלת המפרט הטכני של המושכר. עיון בתכתובות בין הצדדים (כפי שחלקן אף הובא לעיל) מעלה כי הצדדים ניהלו משא ומתן על תכנון הנכס. החתימה על המפרטים מציינת הגעה להסכמה מסוימת במהלך המשא ומתן (ראו עדותו של יוסי בעניין זה בפרוטוקול הדיון מיום 12.2.2024; עמ' 53). לא ניתן לראות בה יישום של הסכם מחייב, מחד, או להעיד כי הצדדים לא הגיעו להסכמות, מאידך.
101. אציין כי מלבד החתימה על המפרטים הנוספים – אשר כאמור מהווה חלק מהמשא ומתן בין שופרסל לגשם – לא הובאה בפניי כל ראיה על פעולות אופרטיביות לתכנון המושכר (בשונה ממגעים בין הצדדים על-מנת להגיע להסכמות).
102. פרסומים בתקשורת מטעם גשם – בפרסומים לצורך שיווק הפרויקט מחודש נובמבר 2020, עשתה גשם שימוש בשם ובסימן המסחרי של שופרסל תוך הצגת מצג לפיו שופרסל שוכרת פרויקט (ראו נספח 5 לתצהיר שלומי).
103. לטענת יוסי, הפרסומים נעשו בהסכמת שופרסל וכללו גם שוכרים פוטנציאלים נוספים, שניהלו משא ומתן מול גשם לשכירות נכס בפרויקט ושלא חתמו עם גשם על חוזה מחייב. כך, לטענתו, בעלי עסקים נוספים שצוינו בפרסום – ארמיטז', חזי חממה ומקס סטוק – לא חתמו בסופו של דבר על הסכם שכירות עם גשם (פרוטוקול דיון מיום 12.2.2024; עמ' 99-96).
104. אכן, פרסום שמה של שופרסל כשוכרת בפרויקט מהווה אינדיקציה מסוימת לכך שגשם סברה כי בין הצדדים נכרת הסכם. אולם אין מדובר באינדיקציה חד משמעית, זאת גם בשים לב לטענתו של יוסי (שלא נסתרה) לפיה במסגרת פרסומים אלה גשם פרסמה שוכרים פוטנציאלים נוספים שלבסוף לא נחתם איתם הסכם מחייב (ואין בדברים אלה כדי להביע כל עמדה נורמטיבית על התנהלות זו של גשם).
105. מצגת מטעם גשם – בשלב מסוים שקלה שופרסל לרכוש זכויות במרכז המסחרי בפרויקט (כפי שנעשה בסופו של דבר על-ידי צים). משכך, בחודשים נובמבר-דצמבר 2020 גשם שלחה לשופרסל מצגת שכללה בין היתר טבלה שכותרתה "פירוט שוכרים" (עמ' 27 לנספח 6 לתצהיר שלומי). בטבלה הוצגו שמות של עסקים וליד כל אחד מהם הסטטוס של השלב במשא ומתן תוך פילוח לשש קטגוריות שונות: "נחתם טופס הרשמה"; "מו"מ ראשוני"; "מו"מ מתקדם"; "נחתם עקרונות"; "נחתם עקרונות לקראת חתימה על חוזה"; "נחתם חוזה". ליד שמה של שופרסל צוין כי "נחתם עקרונות". בנוסף, בעמ' 45 למצגת נכתב כי "נחתמו חוזים/עקרונות להשכרה של 6000 מ"ר עם שוכרי עוגן (שופרסל, BE, סוופיט רשת מכוני כושר ואחרים".
106. הצדדים חלוקים על המשמעות שיש לתת למצגת. לטענת שופרסל יש במצגת ביטוי לכך שגשם סברה כי היא קשורה בהסכם מחייב מול שופרסל ואילו הנתבעות סבורות כי המצגת מלמדת דווקא שגשם סברה שבין הצדדים לא קיימת התקשרות מחייבת (ראו עדותו של יוסי בפרוטוקול מיום 12.2.2024; עמ' 75, ש' 23-9) .
אני סבורה כי לא ניתן ללמוד מהמילים "נחתם עקרונות" מסקנה חד משמעית, לכאן או לכאן. כל שצוין במסמך זה הוא העובדה כי "נחתמו עקרונות". אין בכך כדי להעיד על מסמך מחייב כמו שאין בכך להעיד כי המסמך אינו מחייב.
107. המגעים בין הצדדים לאחר חתימת ההסכם בין גשם לצים – לאחר חתימת ההסכם בין גשם לצים, החלו מגעים בין שופרסל לגשם.
108. בהודעת דואר אלקטרוני ששלחה יעל ליוסי ביום 6.6.2021 היא ציינה בפניו, כדלקמן:
"יוסי שלום
לאור הפרסומים בעיתונות בדבר מכירת המרכז המסחרי המסתמנת, אנא אישורך בחוזר כי בד בבד עם המחאת זכויותיכם והתחייבויותיכם במרכז המסחרי, יומחה גם הסכם השכירות של שופרסל במרכז המסחרי, וייחתם הסכם השכירות (נוסחו המשפטי והמסחרי אושר כבר) עימכם טרם ההמחאה או מיידית לאחר מכן עם הנמחה, בנוסח המוסכם כאמור" (נספח 13 לתצהיר שלומי).
109. יוסי לא השיב להודעה זו, אולם שלושה ימים לאחר מכן – ביום 9.6.2021 – נפגש עם שלומי. הצדדים חלוקים על תוכן הפגישה. לטענת שלומי, יוסי אמר לו בפגישה כי גשם עומדת על קיום ההסכם בינה לבין שופרסל. לעומת זאת, יוסי טען כי עניינה של הפגישה היה "במטרה לנסות ולגשר על הפערים הרבים שהיו קיימים בין הצדדים ביחס לעסקת השכירות" (סעיף 22 לתצהיר יוסי), והכחיש כי אמר לשלומי שקיים הסכם בין שופרסל לבין גשם. להיפך, לטענתו, בסוף השיחה הבהיר לשופרסל כי גשם לא תשוב לשולחן המשא ומתן.
110. אף יעל טענה כי בפגישה מקרית שלה עם יוסי ושמגר, שלמיטב זיכרונה התקיימה ביום 10.6.2021 באירוע "פסגת הנדל"ן", היא פנתה ליוסי ושמגר וחזרה על בקשתה כי ההתקשרות עם שופרסל תכובד גם לאחר העסקה עם צים. לטענתה, בעוד ששמגר התחמק, יוסי טען בפניה כי הוא "ישמור" על העסקה עם שופרסל. יעל לא נחקרה על שיחה זו ולכן יש לקבל את עדותה. אולם אף בהתאם לגרסתה של יעל, אין מדובר בהודאה מצד יוסי כי קיים בין הצדדים הסכם מחייב, בשונה מרצון להביא את המשא ומתן מול שופרסל להבשיל להסכמות.
111. אם כן, הצדדים חלוקים על תוכן המפגשים והשיחות ביניהם בעניין זה ולא מצאתי להעדיף גרסה אחת על השניה. בנסיבות אלה אני סבורה כי לא ניתן ללמוד מההתנהלות בין נציגי שופרסל לגשם לאחר כניסתה של צים כשותפה בפרויקט על אומד דעתן בנוגע לתוקפו המחייב של מסמך התנאים המסחריים.
112. התנהלות גשם מול צים – לפי עדות בני, המשמש כזכור סמנכ"ל בצים, טרם ההתקשרות בין צים לגשם, גשם הציגה בפני צים נתונים אודות שוכרים שעמם היא כבר התקשרה בהסכמי שכירות מחייבים. בהמשך לכך טען בני כי גשם לא הציגה בפני צים במהלך המו"מ ובדיקת הנאותות את מסמך התנאים המסחריים או את המפרט הטכני, וציינה רק כי בין שופרסל לבינה התקיים משא ומתן שלא התגבש לכדי הסכם מחייב (ראו: תצהיר בני; פרוטוקול דיון מיום 12.2.2024; עמ' 177, ש' 21-20; עמ' 180-179. כן ראו סעיף 33 בתצהירו של יוסי). אף שלומי הצהיר כי במסגרת פגישה ששופרסל קיימה עם מר רני צים, טען מר צים כי מסמך התנאים המסחריים לא הוצג בפניו (סעיף 42 לתצהיר שלומי).
113. מהעדויות, לרבות עדותו של שלומי אודות שיחתו עם מר צים בזמן אמת, עולה כי גשם יצרה בפני צים מצג לפיו היא לא התקשרה עם שופרסל בהסכם מחייב. עניין זה מהווה אינדיקציה מסוימת, גם אם לא חזקה, לכך שגשם לא ראתה עצמה כמי שכרתה הסכם שכירות מול שופרסל.
114. שכר הטרחה של יעל בגין העסקה לא שולם במלואו – כזכור, יעל היא יועצת חיצונית לשופרסל אשר טיפלה מטעמה בעסקה ומחקירתה עולה כי העמלה שהייתה אמורה להיות משולמת לה בגין השלמת העסקה, לא שולמה לה במלואה (ראו: פרוטוקול דיון מיום 16.7.2023, עמ' 153, ש' 18-14). גם בכך יש להוות אינדיקציה מסוימת לכך ששופרסל לא חשבה שנחתם הסכם שכירות מחייב מול גשם.
115. סיכום ביניים – אין בבחינת התנהלות הצדדים לאחר גיבוש מסמך התנאים המסחריים כדי להעיד שהם סברו שנכרת ביניהם חוזה מחייב. בוודאי שאין בהתנהלותם כדי להתגבר על לשונו של מסמך התנאים המסחריים. המסקנה המשפטית הנובעת מכך היא כי יסוד גמירות הדעת אינו מתקיים ואף לא היה קיבול בהתנהגות. לכאורה, ניתן היה לסיים את הדיון בנקודה זו. אולם, הצדדים הרחיבו את טיעוניהם בנוגע לסוגיות נוספות, ואתייחס אליהן אף אני בקצרה.
ז.4. מסוימות
116. משהגעתי למסקנה כי בין הצדדים לא מתקיים יסוד גמירות הדעת להתקשר בחוזה מחייב במסגרת מסמך התנאים המסחריים, הרי שמתייתר לכאורה הצורך לבחון את יסוד המסוימות. יחד עם זאת, בשים לב לטענות הצדדים ועל מנת להציג את התמונה המלאה, אבחן גם טענות אלה.
117. כידוע, יסוד המסוימות מתקיים אם ניתן להסיק ממכלול הנסיבות כי חל מפגש רצונות ביחס לתנאים המהותיים והחיוניים של העסקה. התשובה לשאלה איזה מתנאי העסקה ייחשב מהותי משתנה בהתאם לאופי העסקה ולנסיבותיה (ראו: עניין רוזנברג, בפיסקה 14). כידוע, עם השנים רוככה הדרישה בפסיקה בנוגע לדרישות המסוימות, וזאת כאשר הפרטים החסרים, גם אם מהותיים, ניתנים להשלמה לפי הוראות שבדין או לפי הנוהג המקובל (ראו: עניין עדני, בפיסקה 9).
118. בענייננו, אני סבורה כי מסמך התנאים המסחריים כולל את מרבית התנאים המהותיים והחיוניים לעסקת שכירות של מרכול. כך, המסמך כולל את תקופת השכירות; מיקום הנכס; גודל הנכס; דמי השכירות; משך עבודות ההתאמה; מועד מסירת החזקה בנכס.
119. לא נעלמה מעיני הטענה כי מסמך התנאים המסחריים לא כולל התייחסות למיקום הספציפי של המרכול. על התשריט הראשון צוין כי "מיקום ייבחר בנפרד" ואף יעל בחקירתה הודתה כי לא נבחר מיקום מסוים בתוך הנכס אלא הוסכם כי הוא ימוקם בקומת הקרקע בשטחי המסחר (פרוטוקול דיון מיום 16.7.2023; עמ' 133, ש' 24-22). בנוסף חסרים במסמך התנאים המסחריים תנאים נוספים ובהם מועד תשלום דמי השכירות, המדד אליו מוצמדים דמי השכירות וסכום דמי הניהול שעל שופרסל לשלם.
120. בעניין זה מקובלת עלי טענת שופרסל כי אין מדובר בחוסרים מהותיים וכי ממילא ניתן היה להשלים תנאים אלה גם באמצעות טיוטת ההסכם המפורט שהוחלפה בין הצדדים, ככל שהיה מתקיים יסוד גמירות הדעת.
121. אני סבורה אפוא כי התנאים המסחריים המהותיים להיקשר בהסכם לשכירות מרכול מופיעים במסמך התנאים המסחריים ולכן הוא עונה על דרישת המסוימות. יחד עם זאת, משהגעתי למסקנה כי הצדדים לא גמרו בדעתם להתקשר בעסקה, איני נדרשת למחלוקת בעניין זה על כל פרטיה.
122. פערים בין מסמך התנאים המסחריים לבין הטיוטות שהוחלפו – נושא נוסף שעליו הרחיבו הצדדים ושאני סבורה כי לצורך הכרעה במחלוקת שבפניי אין צורך להידרש לכל פרטיו הוא האם קיימים פערים בין מסמך התנאים המסחריים לבין הטיוטות שהוחלפו. בעניין זה הנתבעות הדגישו כי במסמך התנאים המסחריים צוינה תקופת שכירות מצרפית בת 30 שנה (לאחר הפעלת תקופות האופציה) ואילו בטיוטה המפורטת שהוחלפה בין הצדדים נרשמה תקופה קצרה יותר בת 24 שנים ו-11 חודשים (לאחר הפעלת תקופות האופציה). לטענתן, תקופת השכירות היא תנאי מהותי בהסכם שכירות של מרכול ופער של כ-5 שנים הוא קריטי. עוד טענו הנתבעות כי בעוד שבמסמך התנאים המסחריים צוין כי מועד מסירת החזקה בנכס יהיה "בתוך עד 30 חודשים מהיתר", בטיוטות שהוחלפו בין שופרסל לגשם נותרה ביניהם מחלוקת בעניין מועד מסירת החזקה כאשר כל צד ציין תאריך ספציפי אחר (שופרסל ציינה את יום 31.12.2023 כמועד המסירה וגשם ציינה את יום 29.2.2024. ראו: הטיוטה האחרונה שנשלחה ביום 6.2.2021; נספח 11 לתצהיר נבון, סעיף 1.3.26).
123. איני סבורה כי השינויים שבין מסמך התנאים המסחריים לבין הטיוטות שהוחלפו מעידים כי מסמך התנאים המסחריים חסר את יסוד המסוימות. כאמור, שינויים בהסכמות בין צדדים שמנהלים משא ומתן לאחר חתימה על מסמך ביניים אינם מעידים כשלעצמם על חוסר במסוימות במסמך הביניים. כפי שציינתי לעיל, ייתכן כי במסגרת משא ומתן יהיו תנאים, גם מהותיים, שישתנו ביחס למסמך הביניים ואין בכך כדי ללמד שהוא חסר את יסוד המסוימות.
124. לבסוף, לא נעלמה מעיני טענת הנתבעות לפיה רכיב המסוימות חסר גם מכיוון ששופרסל עתרה לאכיפת המפרט השני, בעוד במהלך ההליך ציינה כי היא אדישה לשאלה איזה מן המפרטים יאכף (השני או השלישי). אני סבורה כי עצם שינוי המפרט במהלך המשא ומתן שהנתהל בין הצדדים אינו מעיד, כלשעצמו, על חוסר במסוימות. בנוסף, מקובלים עלי הסבריה של שופרסל לפיהם ההבדל בין המפרט השני לשלישי נעוץ בשאלה מי יבצע את עבודות ההתאמה (שופרסל במימון גשם כפי שנקבע במפרט השלישי או גשם בעצמה כפי שנקבע במפרט השני), ולכן אין בכך כדי להעיד על חוסר מסוימות.
ז.5. האם התקיימו התנאים המתלים
125. בהתאם ללשון מסמך התנאים המסחריים, הסיכום לכאורה בין הצדדים כפוף להתקיימותם של שלושה תנאים: בחינת כדאיות כלכלית ובדיקת התכנות על-ידי שופרסל, אישור הנהלת שופרסל ואישור הממונה על ההגבלים העסקיים.
126. הצדדים הרחיבו וטענו בשאלה האם התנאים המתלים שנקבעו במסמך התנאים המסחריים אכן התקיימו. משהגעתי למסקנה כי שופרסל לא הוכיחה כי מסמך התנאים המסחריים מהווה חוזה מחייב בין הצדדים, איני נדרשת לסוגיה זו על כל היבטיה, אולם אתייחס בקצרה לטענות הצדדים גם בנושא זה.
127. אישור הנהלת שופרסל – מתצהירו של שלומי עולה כי בישיבת הנהלת שופרסל מיום 28.7.2019 ניתן אישור הנהלת שופרסל לעסקה (ראו נספח 2 לתצהיר שלומי). יחד עם זאת, שופרסל לא הוכיחה כי הודיעה לגשם על מתן אישור ההנהלה.
128. יוסי טען בחקירתו כי שופרסל לא הציגו לו כל אישור של הנהלת שופרסל למסמך התנאים המסחריים (ראו: פרוטוקול דיון מיום 12.2.2024; עמ' 76, ש' 20-18). אף עדי שופרסל לא הציגו אישור כזה לגשם ואף לא יכלו להעיד על שיחה או הודעה בעל-פה על מתן האישור (ראו: סעיפים 71-70 לעיל).
129. אכן, שופרסל צודקת כי אין כל דרישה במסמך התנאים המסחריים לפיה עליה להודיע לגשם על מתן אישור הנהלת שופרסל. אולם, משעה שלא ניתן לגשם אישור פורמאלי על התקיימות התנאי, גשם יכולה הייתה לצאת מנקודת הנחה כי הוא לא התקיים.
130. לכך יש להוסיף כי במועד שבו ניתן אישור הנהלת שופרסל, טרם גובש בין הצדדים המפרט הטכני השני אותו מבקשת שופרסל לאכוף. למעשה, המפרט הטכני השני גובש 9 חודשים לאחר שניתן אישור הנהלת שופרסל לסיכומים בין הצדדים (ראו: פרוטוקול דיון מיום 16.7.2023; עמ' 103, ש' 24-19).
131. בדיקת התכנות כלכלית – לא הוכח בפניי באופן מפורש כי שופרסל ביצעה בדיקה של התכנות כלכלית של מסמך התנאים המסחריים. טענתה של יעל לפיה הבדיקה נעשתה עוד לפני גיבוש מסמך התנאים המסחריים (פרוטוקול דיון מיום 16.7.2023; עמ' 147 ש' 25) לא גובתה באסמכתאות והיא מנוגדת ללשון מסמך התנאים המסחריים. אני מוכנה לצאת מנקודת הנחה כי אישור ההנהלה מהווה בעצם אישור גם על היתכנות כלכלית. אולם, שופרסל – כזו שניסחה את מסמך התנאים המסחריים – היא זו שהפרידה בין סוגי האישורים ומצופה היה שתודיע לגשם באופן נפרד על התקיימות תנאי זה.
132. הודעה לממונה על הגבלים עסקיים – בעניין זה מקובלת עלי טענת שופרסל לפיה הפניה לממונה נעשית בסמוך למועד מסירת הנכס ולאחר חתימה על הסכם מפורט (ראו: פרוטוקול דיון מיום 16.7.2023; עמ' 100, ש' 15-12; עמ' 119, ש' 7 – עמ' 121, ש' 10). לכן – בניגוד לשני התנאים הקודמים – המועד להתקיימות תנאי זה טרם הגיע.
ז.6. הטיוטות שהוחלפו בין הצדדים והפערים שנותרו
133. הצדדים טענו בהרחבה בשאלות מהי הסיבה שבגינה לא נחתמה טיוטת ההסכם המפורט שהוחלפה בין הצדדים והאם נותרו בטיוטה זו פערים משמעותיים שלא ניתנים לגישור.
134. כזכור, הסעד שהתבקש על-ידי התובעת הוא הצהרה כי מסמך התנאים המסחריים הוא חוזה מחייב. לצורך הכרעה בסעד שהתבקש במסגרת התביעה, אין צורך לקבוע מסמרות בשאלה האם הצדדים גיבשו טיוטת הסכם מפורט שאין בה פערים משמעותיים ומדוע טיוטה זו לא נחתמה. מחלוקות אלה היו רלוונטיות לבירור ככל שבית המשפט היה מתבקש לקבוע כי טיוטת ההסכם המפורט מהווה הסכם מחייב בין הצדדים וייתכן שהן היו רלוונטיות לבירור תביעה בעילה של ניהול משא ומתן בחוסר תום לב. יחד עם זאת, אין זה מן הנמנע כי יש בהתנהלות הצדדים בעניין זה כדי להוות אינדיקציה מסוימת לשאלת אומד דעתם בנוגע לתוקפו של מסמך התנאים המסחריים ולכן אדרש לכך בקצרה.
135. הצדדים טענו בהרחבה בשאלה מדוע לא נחתמה, בסופו של דבר, טיוטת ההסכם המפורט שהוחלפה ביניהם. גשם טענה שהדבר מעיד על זניחת המשא ומתן על-ידי שופרסל ושופרסל טענה כי הדבר נעשה לבקשת גשם שרצתה להמתין לתשובת הוועדה המקומית לתכנון ובניה לבקשת הקלה שגשם הייתה צריכה להגיש בקשר לנכס.
136. כאמור, לצורך הכרעה בהליך אין צורך לקבוע מסמרות בשאלה האם נותרו פערים תכנוניים בין הצדדים ואסתפק בהפניה לעדותו של גוטסון, מנהל הפרויקט מטעם גשם, לפיה מדובר בנושאים ש"בכלל לא" מסובך להגיע להסכמות בעניינם וככל שהיו מועברים נתונים מסוימים משופרסל הם אף היו מוסדרים (פרוטוקול דיון מיום 16.7.2023, עמ' 184). עוד ראיתי להפנות לעדותו של יוסי אשר הסכים כי הפערים התכנוניים המדוברים לא באו לידי ביטוי בטיוטה שהוחלפה בין הצדדים (ראו: פרוטוקול דיון מיום 12.2.2024, עמ' 115-113). בעניין זה מקובלת עלי טענת שופרסל לפיה בהינתן שהפערים לכאורה לא באו לידי ביטוי בהסכם הכתוב, ניתן להניח, וכך אף עולה מעדויות המצהירים מטעם גשם, כי אף אם נותרו פערים הרי שאין מדובר בפערים מהותיים שלא ניתנים להשלמה.
137. לכך יש להוסיף כי ב"כ גשם שלחה לצדדים בחודש פברואר 2021 הודעות דואר אלקטרוניות מהן עולה כי טיוטת ההסכם המפורט סופית ומוכנה לחתימה (ראו: הודעות דואר אלקטרוני מטעם עו"ד אשרוב צדיקיאן, ב"כ גשם, מימים 1.2.2021 ו-6.2.2021; נספח 10 לתצהיר שלומי). טענות יוסי לפיהן הטיוטה ששלחה באת-כוח גשם בהודעות אלה לא הייתה מקובלת עליו (ראו: פרוטוקול דיון מיום 12.2.2024; עמ' 66, ש' 20-18; עמ' 70, ש' 16; עמ' 142-140) מוקשית בעיני, ומכל מקום יש בהודעות אלה כדי ליצור מצג אצל שופרסל לפיו מבחינת גשם לא נותרו פערים, ובוודאי לא משמעותיים, המונעים את החתימה על טיוטת ההסכם המפורט. עוד יצוין כי יוסי לא ידע להצביע על אי הסכמות מהותיות שנותרו בין הצדדים וכשעומת עם שאלה זו טען כי "יש כנראה דברים שהם משפטיים שהם לא סגרו ביניהם" (ראו: פרוטוקול דיון מיום 12.2.2024; עמ' 158, ש' 18-11).
138. אם כן, אני סבורה כי התמונה הראייתית הכוללת היא כי בשלב זה – פברואר 2021 – לא נותרו בין הצדדים פערים משמעותיים. מדוע אפוא הצדדים לא חתמו על החוזה?
139. שופרסל לא הוכיחה את טענתה לפיה החתימה לא התבצעה נוכח בקשתה של גשם להמתין לקבלת תשובה מהוועדה המקומית לבקשת הקלה. עוד בחקירתו מיום 29.8.2021, בגדרי הבקשה למתן צו מניעה, שלומי טען כי קיימת תכתובת דואר אלקטרוני בין הצדדים ממנה ניתן ללמוד כי הצדדים לא חתמו על הטיוטה האחרונה כיוון שהמתינו לאישור ההקלה (ראו: פרוטוקול דיון מיום 29.8.2021; עמ' 4, ש' 6-1). אף יעל חזרה בחקירתה על הטענה כי קיימת תכתובת דואר אלקטרוני ממנה ניתן ללמוד כי הצדדים ממתינים לאישור הקלה טרם חתימה על חוזה (ראו: פרוטוקול דיון מיום 29.8.2021; עמ' 137, ש' 12-9; עמ' 138, ש' 1). חרף האמור, תכתובת דואר אלקטרוני כזו לא הוצגה בפניי, וכששלומי נשאל על כך בחקירתו במהלך דיון ההוכחות הוא לא ידע להפנות לכל מסמך ממנו ניתן ללמוד כי הצדדים המתינו עם החתימה על ההסכם לקבלת הקלה (פרוטוקול דיון מיום 16.7.2023; עמ' 63-63. ראו גם: עמ' 72, ש' 21 - עמ' 73 ש' 4; עמ' 112). בנוסף, שופרסל לא הבהירה מדוע היה צורך להמתין כלל לתשובה בנוגע להקלה על-מנת לחתום על ההסכם.
140. מנגד, גשם לא הוכיחה כי שופרסל זנחה את המשא ומתן ולא למותר לציין כי המשא ומתן בין גשם לצים החל בפברואר 2021, המועד שבו הוחלפו הטיוטות האחרונות בין הצדדים (ראו: פרוטוקול דיון מיום 12.2.2024; עמ' 176, ש' 6-4), וכי בסופו של יום הנכס הושכר לחברה שבשליטת בנו של בעל השליטה בצים.
141. אם כן, לא הוכח בפניי כי בחודש פברואר 2021 נותרו בין הצדדים פערים משמעותיים אשר מנעו מהם לחתום על הסכם שכירות. הצדדים אף לא הצליחו להעמיד גרסה עובדתית באשר לשאלה מדוע בסופו של דבר לא נחתמה טיוטת ההסכם המפורט עוד בחודש פברואר 2021. מכל מקום, אני סבורה כי אין במסקנות אלה כדי להשפיע על השאלה האם הצדדים סברו כי מסמך התנאים המסחריים עולה לגדר הסכם מחייב.
ח. סיכום
142. הגעתי אפוא לכלל דעה כי שופרסל לא הוכיחה שמסמך התנאים המסחריים מהווה חוזה מחייב בין הצדדים. לפיכך, אני מורה על דחיית התביעה.
143. התובעת תשא בהוצאות כל אחת מהנתבעות בסך של 35,000 ₪, וזאת בתוך 30 ימים מהיום.