יחד עם זאת, ראו דבריה של כב' השופטת ברק-ארז בחוות דעתה בעניין עג'מי:
"אכן, צודק חברי כי יש מקום לזהירות ביחס להכרה בהסכמות לא-פורמאליות כחוזים מחייבים, כדי לתרום לוודאות המשפטית. אולם, כשלעצמי, אינני סבורה שיש מקום לחידושי הלכה בתחום זה, אלא רק להחלה זהירה של העקרונות שגובשו בפסיקה ביחס לכך במהלך השנים. אני מודעת לחשש מפני 'גלישה' לא מבוקרת אל מצב של חיוב חוזי, אף במצבים בהם הצדדים לא התכוונו להעניק תוקף מחייב להסכמות שאליהן הגיעו. לצד זאת, יש מקום לחשוש גם מפני התנערות של צדדים מתוחכמים מהסכמות ברורות, שלא זכו לעיגון פורמאלי מלא".
- ו.2. "לא כל החוזים נולדו שווים"
- כידוע, פרשנות חוזה יש לבצע גם בהתאם למיהות הצדדים. כך גם פרשנות תוקפו של זיכרון דברים.
- פסיקתו של בית המשפט העליון עמדה על הבחנה בין שני סוגי מתקשרים בחוזה. מתקשר שהוא עוסק, היינו מתקשר מתוחכם המנהל עסקים ומיוצג משפטית, אל מול מתקשר שהוא אדם פרטי, שלרוב אינו מיוצג היטב משפטית. סוגי מתקשרים אלה יוצרים שלוש קטגוריות של חוזים: חוזה עסקי שכל הצדדים לו הם עוסקים מתוחכמים; חוזה פרטי שכל הצדדים לו הם בני אדם פרטיים; וחוזה צרכני שמהצד האחד לו עומד עוסק ומהצד השני אדם פרטי (ראו: ביבי כבישים, חוות דעתו של כב' השופט גרוסקופף; ערעור אזרחי 9025/17 T.S Investments Inc נ' Segal Group (Dresden) GmbH and Co.KG, פיסקה 21 (19.2.2020); ערעור אזרחי 839/21 הקר נ' חברת קלמטיס אוברסיז בע"מ, פיסקה 33 (6.3.2024); עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון "תכליות דיני פרשנות החוזים: באיזו דרך עלינו ללכת כשחשוב לנו לאן נגיע?" עיונים בתורת החוזה - ספר שלו 507 (יהודה אדר, אהרן ברק, אפי צמח עורכים, 2020)).
- בחוזים עסקיים הנחתמים בין שני צדדים מתוחכמים, כללי הפרשנות החוזיים נועדו לקדם תכלית צופה פני עתיד של ודאות משפטית, יעילות, הוזלת עלות עסקאות ויצירת ביטחון עסקי. נקודת המוצא בחוזים עסקיים אלה היא כי המתקשרים הם שחקנים אשר יש באפשרותם להשקיע זמן ומשאבים באופן ניסוח החוזה לצורך עיצובו כרצונם, ואין הצדקה במקרה הרגיל כי בית המשפט יאלץ לתור אחר כוונתם (ראו ההפניות לעיל). משכך, בחוזים מסוג זה בית המשפט יתן ללשון החוזה משקל רב.
- ו.3. זיכרון דברים בין צדדים מתוחכמים
- ומה לגבי זיכרון דברים בין שני צדדים מתוחכמים?
- במצב שבו שני צדדים מתוחכמים מבקשים להיקשר ביניהם בזיכרון דברים קיימת ציפייה כי ינסחו את ההוראה המבקשת לתת לזיכרון הדברים תוקף משפטי באופן ברור שאינו פתוח לפרשנויות. זאת על מנת לקדם שיקולים של ודאות עסקית, יעילות והוזלת עסקאות. ציפייה זו היא לגיטימית בשים לב לכך שמדובר בצדדים שפועלים בעזרת ייעוץ משפטי ומודעים היטב לכללי הפרשנות. יש בידי צדדים אלה את הכלים למנוע בזבוז משאבים שיפוטיים ועלויות התדיינות בקלות יחסית.
- ציפייה זו אף עומדת בקנה אחד עם עקרון תום הלב בחוזים, שכן יש בה למנוע מצדדים לשמור על עמימות אשר תשרת אותם בהמשך המשא ומתן. ודוק, יש להימנע ממצב שבו צד מתוחכם לחוזה שומר על עמימות באשר לתוקפו באופן שיש בו כדי לשרת אותו בהמשך המשא ומתן ובהתאם להתפתחותו. ירצה בחוזה - יטען שזיכרון הדברים מחייב. לא ירצה - יטען שזיכרון הדברים אינו מחייב.
- משכך, כאשר מבקשים לפרש את תוקפו של זיכרון דברים שגובש בין צדדים מנוסים, יש לתת משקל מוגבר ללשון החוזה. במקרים בהם זיכרון הדברים נוקט בלשון עמומה בנוגע לתוקפו המשפטי, העמימות תפעל כשיקול משמעותי לדחיית הטענה כי מדובר בחוזה מחייב, וזאת בהנחה כי אם הצדדים היו רוצים לראות בזיכרון הדברים כחוזה מחייב, היו קובעים זאת מפורשות. סטייה מלשון החוזה במקרים אלה תעשה רק כאשר קיימות אינדיקציות אחרות להסכמות ברורות בין הצדדים (ראו חוות דעתה של כב' השופטת ברק-ארז בעניין עג'מי).
- ו.4. כלל הפרשנות נגד המנסח
- טרם בחינת לשונו של מסמך התנאים המסחריים, ובהינתן ששופרסל היא זו שניסחה אותו, נזכיר כלל פרשני נוסף, והוא כלל הפרשנות נגד המנסח לפיו "במקרה של ספק פרשני, יבוא הכלל 'נגד המנסח' ויטה את הכף לחובתו של מנסח החוזה" (ראו: סעיף 25(ב1) לחוק החוזים; ערעור אזרחי 8729/07 אירונמטל בערעור מיסים נ' קרן קיימת לישראל, פיסקה 16 (12.11.2009)). כלל זה מכוון בעיקרו של דבר לפרשנות חוזה שנכרת בין הצדדים, אולם כמובן שניתן לאמצו גם בפרשנות זיכרון דברים ומעמדו המשפטי.
- ונעבור מן הכללים הנורמטיביים ליישומם במקרה שבפניי.
- מסמך התנאים המסחריים לא מהווה הסכם מחייב בין שופרסל לגשם
- את פרשנות מסמך התנאים המסחריים ובפרט את השאלה האם מדובר בחוזה מחייב, יש לעשות אפוא בשים לב למיהות הצדדים. כאמור, שופרסל מעידה על עצמה כי היא אחת מחברות הקמעונאות הגדולות בישראל ואף הגדולה ביותר. היינו, מדובר בחברה אשר רגילה להתקשר בחוזים מסחריים מורכבים, מבינה את כללי הפרשנות ובעלת האמצעים לנסח את החוזים בהם היא נקשרת באופן שישקף את אומד דעתה. אף גשם, חברה יזמית המנהלת ובונה פרויקטים מורכבים למסחר ומגורים, היא צד מתוחכם וגם היא נקשרת בעשרות חוזים לשכירות של שטחים בפרויקטים אותם היא בונה ומפעילה.
- בנוסף, יש לפרש את מסמך התנאים המסחריים בשים לב לכך שמי שניסחה אותו היא שופרסל (ראו: פרוטוקול דיון מיום 16.7.2023; עמ' 36, ש' 20-19). לא נעלם מעיני כי מי שניסח בפועל את מסמך התנאים המסחריים היו שלומי או יעל, שאינם משפטנים (ראו: פרוטוקול דיון מיום 16.7.2023; עמ' 36, ש' 23; עמ' 142, ש' 11-9)). אולם, אין בכך כדי לגרוע מאחריותה של שופרסל, כגוף מסחרי מיומן, לנסח את ההסכמים בהם היא נקשרת באופן בהיר ולא עמום.
- אם כן, על מנת להכריע בשאלת תוקפו של מסמך התנאים המסחריים דרך הילוכנו תהיה כדלקמן:
ראשית, יש לבחון האם התרחש מפגש רצונות בין שופרסל לגשם שבא לידי ביטוי באמצעות הצעה וקיבול.