בית משפט השלום בתל אביב -יפו
ת"א 10619-11-20 בחרי ואח' נ' להדסטאר בע"מ ואח'
לפני כבוד השופטת מיה רויזמן-אלדור
התובעים: 1. אורן בחרי
2. סיטיקס החזקות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד איתן לירז, עו"ד רפאל יולזרי ועו"ד חן דוקר
נגד
הנתבעים: 1. להדסטאר בע"מ
2. אביב ממן
3. יואל בן עזרא
ע"י ב"כ עו"ד נועם רונן, עו"ד תום אלקלעי ועו"ד רחמים כהן
4. גיא וינשטיין
5. לדקס תאורה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד רענן גל
פסק דין
רקע
1. חברת לדקס תאורה בע"מ (להלן – "חברת לדקס", הנתבעת 5), היא חברה פרטית המפעילה עסק לפיתוח, ייצור והתקנה של גופי תאורת פנים וחוץ בטכנולוגיית לד ודרייברים לתאורה.
2. התובע 1, מר אורן בחרי, הוא בעל המניות היחיד בתובעת 2, חברת סיטיקס החזקות בע"מ (להלן – "בחרי" ו-"חברת בחרי", בהתאמה), המחזיקה במניות חברת לדקס בחלקים שווים יחד עם מר גיא וינשטיין (להלן – "וינשטיין", הנתבע 4).
3. ביום 4.6.20 נחתם בין בחרי וחברת בחרי מחד לבין כלל הנתבעים מאידך, הסכם למכירת מניותיה של חברת בחרי בחברת לדקס לידי חברת להדסטאר בע"מ שבבעלות מר יוסף להד (להלן – "חברת להדסטאר" ו- "להד", בהתאמה), לידי מר אביב ממן (להלן – "ממן") ולידי מר יואל בן עזרא (להלן – "בן עזרא". מדובר בנתבעים 3-1 ולשם הנוחות הם יכונו להלן "הנתבעים"). יחד עם מכירת המניות נקבעה בהסכם מכירת יתרת ההלוואות בחברת לדקס לנתבעים, וזאת כנגד ביטול כלל הערבויות שנתן בחרי לחברת לדקס.
4. ביום 27.8.20 שלח להד לבחרי (בשם הנתבעים) הודעה לפיה הנתבעים "לא ממשיכים בתהליך", באופן שנתפס על ידי התובעים כהפרת ההסכם. התובעים עומדים על קבלת סעד של אכיפה בענייננו.
5. הנתבעים טוענים מצדם כי ההסכם כׇּלל תנאי מתלה שלא התקיים (אישור הבנקים להסבת הערבויות), ומשכך כלל לא נכנס לתוקף. לחלופין טוענים הם, כי ככל שההסכם נכנס לתוקף, התובעים הציגו כלפיהם מצגים מטעים בעניין חברת לדקס, באופן שהקנה להם עילה לבטלו. וינשטיין וחברת לדקס טענו מצדם להיעדר עילת תביעה כלפיהם ככל שהיא מתייחסת להסכם.
6. לצד הסעד של אכיפת ההסכם (או הצהרה על הפרתו בידי הנתבעים) עתרו התובעים להשבת הלוואה בסך 40,000 ₪ שנתנו לטענתם לחברת לדקס כהלוואת בעלים. וינשטיין וחברת לדקס טענו כי לא הוכח שעסקינן בהלוואת בעלים, וגם אם כן- דינה אינו שונה מדין כל שאר הלוואות הבעלים שניתנו לחברת לדקס. משכך, אין מקום ליתן קדימות להלוואה זו על פני חובותיה של חברת לדקס לנושיה האחרים ודין התביעה להידחות גם ביחס לסעד זה.
7. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלות עובדתיות ומשפטיות הנוגעות להפרת ההסכם, לזכאות לסעד אכיפה, ולזכאות להשבת הסכום הכספי שלטענת התובעים ניתן לחברת לדקס כהלוואת בעלים. שלל השאלות הללו תידונה ותוכרענה בפסק דין זה.
תמצית טענות הצדדים
טענות התובעים
8. לטענת התובעים, ההסכם שנכרת בין הצדדים אמור היה להתבצע בשני שלבים: עד ל"מועד ההשלמה" כפי שהוגדר בהסכם אמורים היו הנתבעים לבטל את כלל הערבויות של בחרי לחובותיה של לדקס. לאחר מכן, במועד ההשלמה עצמו היו התובעים אמורים למכור את כלל מניותיהם בחברה ואת יתרת ההלוואות לנתבעים.
9. לטענת התובעים, מדובר בהסכם סופי ומחייב שנקבע בו כי הוא ממצה את כל המוסכם בין הצדדים ומחליף כל הבטחה או מצג שנערכו טרם כריתתו, ואף נקבע בו כי הוא מחייב את הנתבעים ביחד ולחוד. בערבויות של בחרי שאמורות היו להתבטל על פי ההסכם היו כלולות גם ערבויות לבנק הפועלים וגם ערבויות לבנק מזרחי. הדבר היה ידוע היטב לנתבעים עוד בשלבי המו"מ ואף צוין מפורשות בהסכם. הנתבעים הפרו את ההסכם בכך שלא עמדו במועדים שנקבעו לשחרור התובעים מהערבויות למרות ארכות שניתנו להם לשם כך, ולמעשה לא עשו דבר ושלחו ביום 27.8.20 הודעה כי החליטו "שלא להתקדם בתהליך".
10. לטענת התובעים אין מדובר בהודעת ביטול, וככל שכן – מדובר בביטול שלא כדין המהווה הפרה של ההסכם. טענות הנתבעים בדבר מצגי שווא לפני חתימת ההסכם הן טענות סרק, ואין מדובר מבחינת הנתבעים אלא בטעות בכדאיות העסקה שאינה מהווה עילה לביטולו. משכך, יש לטענתם לקבוע כי ההסכם הופר על ידי הנתבעים ויש להורות על אכיפתו.
11. בנוסף טענו התובעים, כי לאחר חתימת ההסכם ולצורך הסבת הערבויות על שם הנתבעים, לפנים משורת הדין, חברת בחרי העבירה ביום 18.8.20 סך של 40,000 ₪ כהלוואת בעלים לשם פירעון יתרת חוב שהייתה אותה עת לחברת לדקס לבנק מזרחי. לטענתם הוסכם בין הצדדים כולם שסכום זה יוחזר לחברת בחרי במועד השלמת ההסכם בין הצדדים או בסמוך לאחר מכן. מאחר שהסכום האמור לא הושב לחברת בחרי תוך הפרת הסכמות ברורות בין הצדדים - היא תובעת כעת את השבתו.
12. לטענת התובעים, עובר לחתימת ההסכם נוהל מו"מ ארוך ומקיף במסגרתו להד היה הרוח החיה מאחורי הנתבעים, בסיוע ובליווי צמוד של וינשטיין. לטענם להד היה מעורה בפרטי חברת לדקס מתוקף ניסיונותיו הקודמים לגשר במחלוקות שהתגלעו בין בחרי לוינשטיין בנוגע לחברת לדקס ולאופן ניהולה.
13. בשלב מסוים להד החליט לרכוש בעצמו (באמצעות להדסטאר) את מניות חברת בחרי בלדקס ולצורך כך רתם את ממן ובן עזרא כשני משקיעים נוספים שהתובעים התוודעו אליהם רק לקראת סיום המו"מ.
14. לטענת התובעים להד הכיר את לדקס לִפְנַי ולִפְנִים, לרבות בכל הנוגע למצבה הפיננסי (בין היתר מול הבנקים ומול חייבים, כולל מסגרות אשראי, ערבויות ובטחונות) ולפעילותה העסקית (בין היתר מול שותפים עסקיים כולל רכש, פרויקטים והכנסות). לטענתם להד היה מודע למחלוקות שהתגלעו מול רואה החשבון של לדקס מר יהודה גברה (להלן – "רו"ח גברה") ומול אחיו של וינשטיין (שותפו הקודם בלדקס), ולא בכדי ההסכם מסדיר גם יישוב מחלוקות אלו. עם התפטרות רו"ח גברה היה זה להד שהמליץ עוד בחודש 1/20 על רואת חשבון חלופית שהייתה רואת החשבון האישית שלו. ממילא שאר הנתבעים התוודעו למידע זה באמצעות להד.
15. ידיעת התובעים ביחס למצבה של לדקס התבססה על מידע שהתקבל מוינשטיין שניהל אותה בפועל. הנתבעים קיבלו מוינשטיין באופן שוטף את הנתונים, והם אף לא הסתפקו בקיום הפגישות הפנימיות עם בחרי ווינשטיין אלא אף טרחו וקיימו פגישות עם הבנקים ועם לקוחות של לדקס (כגון חברת אלקטרה והמועצה המקומית ראש פינה), כבר בשלב המו"מ.
16. לטענת התובעים, המו"מ כׇּלל חלופת הודעות דוא"ל והצעות. התנאי היחיד שהתובעים העלו ולא היו מוכנים להתפשר עליו לאורך כל הדרך היה שחרור מלא של הערבויות והביטחונות שלהם מול הבנקים כפי שבא לידי ביטוי בהסכם שנחתם בסופו של יום. המסמך המחייב היחיד בין הצדדים הוא ההסכם, וכל טענה בדבר "מצגים" שאינם בהסכם – הוכחשה.
17. למיטב ידיעת התובעים הבנקים אישרו את החלפת הערבים על אף שהנתבעים התמהמהו ולא העבירו לבנקים את כל מה שנדרש מהם. הנתבעים התחייבו ביחד ולחוד לשחרר את התובעים מהערבויות וההסכמות הפנימיות בין הנתבעים לעניין זה אינן מעניינם של התובעים.
18. לטענת התובעים, משהפרו הנתבעים את ההסכם, סעד האכיפה הוא הצודק והראוי בנסיבות לנוכח הוראות סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן – "חוק התרופות"). לטענתם ההסכם בר ביצוע הואיל ומדובר בהסכם העברת מניות פשוט במסגרתו על הנתבעים לדאוג לביטול הערבויות כפי שנקבע בהסכם או להסבת הערבויות על שמם, הנתבעים לא פעלו ככל שביכולתם על מנת להעביר הערבויות או לבטלן על פי ההסכם. ככל שיורה בית המשפט על אכיפת ההסכם לא יהיה צורך בפיקוחו של בית המשפט לשם כך. עוד טענו כי אכיפת ההסכם היא צודקת בנסיבות.
טענות הנתבעים 3-1
19. הנתבעים הכחישו את טענות התובעים וטענו כי ההסכם בוטל כדין בשל פגמים מהותיים בכריתתו. לטענתם, זמן קצר לאחר כריתתו התברר שהמצגים שניתנו עובר לחתימתו ביחס ללדקס, להכנסותיה ולעסקיה, ואשר היוו יסוד לחתימתו - לא היו מדויקים, שמטו הקרקע שביסוד ההסכם והפכו את ביצועו לבלתי אפשרי, לבלתי צודק ולבלתי הגון.
20. בתוך כך טענו, כי בדיעבד התברר שבשלהי שנת 2019 שלח בחרי מכתב התראה טרם נקיטת הליכים לרו"ח גברה, בו איים עליו בתביעה בשל המצגים שהציג לו ושהובילו אותו מלכתחילה להתקשר בעסקה לרכישת מחצית ממניות לדקס.
21. לטענתם, ההיכרות הראשונית בין להד (ולהדסטאר) לבין לדקס, בחרי ווינשטיין, נוצרה במהלך שנת 2018 במסגרת מו"מ עסקי בין חברה סינית אותה ייצג להד, לבין לדקס. הצדדים שמרו על קשר, ובהמשך להד (באמצעות להדסטאר) גם סייע ללדקס בגיוס קבוצות משקיעים (ואף נכרת ביניהן הסכם ייעוץ). באותה עת היכרותו של להד עם מצבה הפיננסי של לדקס הייתה בסיסית והסתכמה בהיכרות עם עסקה אפשרית להשקעה של חברת אופטיקנה בלדקס, כמו גם בהיכרות עם מיזם נוסף שביקשה להניע לדקס לטעינת רכבים חשמליים.
22. לאחר שגיוס ההשקעה מחברת אופטיקנה לא צלח, וינשטיין פנה אל להד במטרה לבחון האפשרות להגדיל מעורבותו בלדקס, וביום 25.12.19 הצדדים גיבשו הסכם ייעוץ חדש בין לדקס ללהדסטאר, בו סוכם כי להדסטאר תעניק ללדקס שירותי ייעוץ בתמורה לשכר חודשי שחלקו המיר למניות. זמן קצר לאחר מכן בחרי פנה אל להד ואל ממן כדי לעניין אותם ברכישת אחזקותיו בלדקס.
23. לטענתם, להד וממן לא הכירו אותה עת את מצבה הפיננסי של לדקס על בוריו וסמכו על מצגי בחרי ווינשטיין ועל המידע החלקי שהועבר אליהם אגב עסקת אופטיקנה. הם סברו כי לחברה פוטנציאל עסקי טכנולוגי לא ממומש. משכך הם שקלו ההצעה, והחל מראשית שנת 2020 קיימו מספר פגישות עם בחרי וויננשטיין על מנת לבחון העניין. לטענתם בהתאם למתווה שקוּדם, להד וממן ירכשו את אחזקות בחרי בלדקס ללא כל תמורה במזומן אלא רק כנגד נטילת התחייבויותיו האישיות של בחרי עבור לדקס. לטענתם דובר על כך שהנתבעים ייטלו על עצמם התחייבויותיו האישיות של בחרי לבנק אחד בלבד (בנק הפועלים) ובהיקף שאינו עולה על 650,000 ₪, והמתווה כלל גם המחאת הלוואות הבעלים של בחרי והעברת 50% מהבעלות בחברה ההונג קונגית לידי להד וממן.
24. לטענתם במסגרת פגישה בין להד לבחרי ווינשטיין מיום 4.2.20, הציג בחרי מספר מצגים ובהם, בין היתר, כי יתרת החובות של לדקס לבנק הפועלים להם הוא ערב עומדת על 650,000 ₪ בלבד ובחרי עמד על כך שלהד וממן ייטלו על עצמם את ההתחייבויות האישיות שהוא נטל על עצמו כערב עבור לדקס מול בנק הפועלים בלבד בסך האמור; חברת אלקטרה הוצגה כלקוח "עוגן" של לדקס שצפויה ממנה הכנסה של מעל מיליון ₪ בפרויקטים עתידיים; והוצגו הכנסות עתידיות מובטחות מחוב של המועצה המקומית ראש פינה בסך של כ – 500,000 ₪ ומחברת אלקטרה בסך של כ – 800,000 ₪ בגין פרויקטים שכבר הסתיימו.
25. עוד טענו הנתבעים, כי להד היה נכון למתווה האמור בתנאי שסך ההתחייבויות שייטלו על עצמם להד וממן לא יעלה על 650,000 ₪ בהן יחלקו שווה בשווה ובתנאי שכל עסקה שתיחתם בין הצדדים, ככל שתיחתם, תהיה מותנית בכך שהבנק יאשר אותם כערבים. מתווה זה הועלה על הכתב במסגרת נייר עקרונות מיום 16.2.20 שעודכן ביום 19.2.20.
26. לטענתם, בשלב מסוים התברר שבחרי לא הציג מצגים מדויקים, שכן החוב של לדקס לבנק הפועלים היה גבוה מכפי שהוצג; ובנוסף בחרי פנה ללהד ועדכן כי ללדקס התחייבות נוספת בסך 400,000 ₪ שהוא ערב לה אישית בבנק מזרחי. עוד טענו הנתבעים, כי היה ברור לכל (גם לבחרי) שלהד וממן אינם מוכנים לקחת על עצמם חשיפה העולה על 650,000 ₪ לבנק הפועלים. משכך, להד וממן חיפשו משקיע נוסף שייאות להצטרף לעסקה. רק לאחר שנמצא ערב אחר שייקח על עצמו את הערבות לבנק מזרחי במלואה בנפרד מלהד וממן - ניאותו להד וממן להתקדם במו"מ. במהלך חודש 5/20 צירפו את בן עזרא כמשקיע נוסף, שייטול על עצמו את הערבות האישית של בחרי לחובות לדקס לבנק מזרחי.
27. עוד טענו הנתבעים, כי בחרי ידע ויודע שכוונת הצדדים הייתה שאם הבנקים לא יאשרו את מי מלהד, ממן או בן עזרא כערבים לחובות לדקס, כל אחד בהתאם לגבול האחריות שהסכים לקחת על עצמו (כפי שאכן קרה) – לא ניתן יהיה להמשיך בהתקשרות.
28. לטענת הנתבעים, ההסכם שנחתם ביום 4.6.20 לא שיקף את הסכמות הצדדים מזמן אמת, והמצגים שהציג בחרי ללהד ולממן לא היו מדויקים. בסמוך לאחר חתימת ההסכם התברר כי בפועל קיים ללדקס חוב נוסף בערבות מלאה של בחרי בסך 200,000 ₪ עקב משיכה לחשבון העו"ש של לדקס בבנק הפועלים וכי בנק הפועלים עומד על כך שלהד וממן ייקחו ערבות נוספת בסך 300,000 ₪. בנוסף, התברר כי קיים משבר אמון בין חברת אלקטרה ללדקס באופן שמסכן את מערכת היחסים העסקית ביניהן; כי החוב של חברת אלקטרה ללדקס נמוך משמעותית מזה שהציג בחרי וכי לאלקטרה טענות לקיזוז סכומים עקב התנהלות לדקס, שהוסתרו מהנתבעים. עוד התברר, שהמועצה המקומית ראש פינה אינה משלמת את החוב שנצבר ללדקס וכי קיים ללדקס חוב לרשויות מע"מ בסך 88,000 ₪ שהוסתר אף הוא מהנתבעים.
29. עוד טענו הנתבעים, כי התברר שבחרי מתכחש להסכמות ביחס לגובה ההתחייבויות שביקשו ליטול על עצמם כל אחד מהנתבעים לחוד, וכאשר בנק המזרחי לא אישר את בן עזרא כערב לחובות לדקס בעצמו, בחרי עמד על כך שלהד וממן ייטלו על עצמם גם התחייבויות אלה בניגוד להסכמות הברורות של הצדדים מזמן אמת.
30. גם וינשטיין ציין בפני להד וממן בחודש 8/20 שאין באפשרותו לפרוע ערבויותיו לבנקים באופן שעשוי להעמיד אותם בחשיפה הגבוהה משמעותית מזו שהסכימו לקחת על עצמם ושעל בסיסה התקשרו בהסכם.
31. בדיעבד גם התברר לנתבעים שהוסתרו מהם פרטים מהותיים במו"מ, כאשר במקביל לניהול מו"מ עם הנתבעים בחרי פנה לרו"ח גברה והטיח בפניו טענות קשות לפיהן הדוחות הכספיים ומאזני הבוחן של לדקס לשנים 2018-2017 (שעמדו בבסיס הבדיקות שערכו הנתבעים) בלתי נכונים. בחרי אף העלה בפני רו"ח גברה טענות קשות להעברות ומשיכות כספיות אסורות שביצע וינשטיין, בהיקף של 2.3 מיליון ₪. לטענתם בחרי הסתיר תכתובות אלו מהנתבעים ומבית המשפט ואף הגיש בהקשר זה שלושה תצהירים כוזבים בהם טען כי תכתובות אלו מעולם לא נמצאו ברשותו או בחזקתו. הסתרה זו מחזקת לשיטתם את גרסתם כי הוטעו על ידי בחרי וביטלו ההסכם כדין עקב הטעיה.
32. הנתבעים הוסיפו וטענו בסיכומיהם, כי התברר שבחרי גם הסתיר מהם שהוא סבר, בזמן אמת, טרם המו"מ עמם, שקיימת "סכנה" ליכולתה של לדקס לפרוע חובותיה במסגרת דברים שמסר בהליך אחר בת.א.32011-12-20, מבלי שגילה זאת בגילוי המסמכים. הנתבעים נחשפו לכך רק לאחר שהגישו בקשה לעיון בתיק האמור.
33. הנתבעים טענו, כי בחרי ידע היטב על הנעשה בחברה בניגוד לניסיונותיו להרחיק עצמו מידיעה שכזו, והסתרת המציאות ביחס לחובות ביודעין מהווה פגם בכריתת ההסכם המצדיק ביטולו לפי ס' 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן – "חוק החוזים"). לטענתם הופרו בענייננו חובות גילוי מכוח סעיף 12 לחוק החוזים; וגם הופרו חובות גילוי המתחייבות מכוח הנסיבות הייחודיות ומכוח נוהג, כפי שמתבקשות מכך שעסקינן בחברה קטנה כלדקס. לוּ היה מגלה בחרי את הדברים שידע – הנתבעים לא היו נקשרים בהסכם.
34. לטענתם הם נהגו לאורך כל הדרך בתום לב אל מול המצגים המתפתחים של בחרי על מנת לנסות ולהביא את העסקה לכדי גמר ב"מינימום נזקים" חרף העובדה שהיה ברור שבמתכונת שהיא נחתמה היא אינה אפשרית ואינה הוגנת. כאשר "הגיעו מים עד נפש", הם הודיעו ביום 27.8.20 על ביטול ההסכם. לטענתם משבוטל ההסכם כדין – הוא לא הופר ואין לאכוף אותו.
35. הנתבעים הוסיפו וטענו כי בנסיבות אלו גם קיומו של סעיף "as is" בהסכם לא יכול לסייע לתובעים שכן סעיף שכזה אינו מגן מפני הטעיה, קל וחומר כשמקור ההטעיה במידע מהותי שצד לחוזה הסתיר.
36. בסיכומיהם הוסיפו וטענו הנתבעים, כי ממילא ההסכם מעולם לא השתכלל מאחר שלא ניתן אישור הבנקים להסבת הערבויות (על אף שהם עצמם פעלו ככל שנדרש כדי להשיגו), ומאחר שמדובר בתנאי מתלה כמובנו בסעיף 27 לחוק החוזים.
37. בכל מקרה טענו, כי התובעים לא הוכיחו שאילו היו הנתבעים שלושתם פונים לבנק מזרחי או לבנק הפועלים – הוא היה מאשר אותם ולא הפנו לראיה כלשהי בה עלתה דרישה להכניס ערבים נוספים למי מהבנקים. משההסכם לא נכנס לתוקף בהיעדר אישור מצד הבנקים – ממילא לא ניתן להפר אותו וגם אין לאכוף אותו.
38. עוד טענו הנתבעים, כי סעד האכיפה שנתבע בהליך זה אינו אפשרי לפי סעיף 3 לחוק התרופות. אכיפת ההסכם מותנית באישור הבנקים להסבת ערבויות. שעה שבנק המזרחי גילה דעתו שאינו מאשר את בן עזרא כערב יחיד להתחייבויותיה של לדקס כלפיו ושעה שבנק הפועלים אינו מוכן לקבל את להד וממן כערבים בתנאים המקוריים שסוכמו - ההסכם אינו בר אכיפה. הבנקים אינם צד להליך, והתובעים לא בדקו האם כיום, בחלוף למעלה מ – 4.5 שנים ממועד חתימת ההסכם, הבנקים יהיו מוכנים לקבל הנתבעים כערבים במקום התובעים. די בכך כדי לדחות התביעה.
39. לטענתם, סעד של אכיפה בנסיבות משמעו גם כפייה על הנתבעים לתת ללדקס שירות אישי שהם אינם חפצים לתת כמו גם כפיית קשר עם וינשטיין בו אין להם אמון. לטענתם אכיפה גם תדרוש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט עת מעורבים באכיפה לפחות שני גורמים שלישיים שאינם צד להליך זה (בנק הפועלים ובנק מזרחי). הנתבעים גם טענו שאכיפה אינה צודקת בנסיבות נוכח התנהלותו חסרת תום הלב של בחרי שהסתיר מהנתבעים במו"מ טענות קשות למעילה של מיליונים בחברה שאת מניותיה ביקש למכור והסתיר טענות לאי נכונות דוחות ומאזני בוחן עליהם התבססו הנתבעים.
טענות הנתבעים 5-4
40. וינשטיין ולדקס טענו, כי דין התביעה נגדם להידחות מחמת היעדר עילה מאחר שכל תפקידו של וינשטיין על פי ההסכם, כבעל מניות בחברת לדקס, היה ליתן הסכמתו לשחרור בחרי מערבותו והחלפתו בנתבעים. לטענת וינשטיין, הוא לא היה מעורב במו"מ בין התובעים לנתבעים לחתימה על ההסכם למעט פגישה אחת בה נתן הסכמתו להכנסת שותפים חדשים חלף התובעים, והוא פעל בשיתוף פעולה מלא ועשה כל שנדרש לצורך החלפת הערבים לחובות לדקס.
41. לטענת וינשטיין, הוא העביר אישור עקרוני משני הבנקים להחלפת הערבויות, אולם הדבר לא בוצע בסופו של יום יום עקב חזרתם של הנתבעים מההסכמות. לטענתו הוא מסכים גם כיום שהנתבעים ירכשו את מניות חברת בחרי בחברת לדקס וממילא לא הפר את ההסכם בכל אופן.
42. אשר לדרישת התובעים להשבת הסכום של 40,000 ₪ טענו וינשטיין ולדקס, כי ככל שקיימת עילת תביעה בהקשר זה היא נגד חברת לדקס בלבד ווינשטיין שורבב אליה רק למען "יראו ויראו". בכל מקרה, דין הדרישה להשבת הכספים להידחות גם לגופה. מעדותו של בחרי בדיון ההוכחות עלה כי כלל אין מדובר בהלוואת בעלים כי אם בהשקעה נוספת שנאלץ בחרי להשקיע בלדקס לאור תנאי שהעמיד לו הבנק ללא קשר ללדקס ולחשבון שלה.
43. גם אם מדובר בהלוואת בעלים, הרי שזו אחת מני נוספות, שאיש לא התחייב בשום שלב להשיב לבעלים. הבעלים הוא גם הנושה האחרון בסדר הנשייה של החברה, לאחר תשלום כל התחייבויות החברה, וברור כי ללדקס חובות קודמים בשיעור מאות אלפי שקלים לבנקים. בחרי לא כינס אסיפה כללית או אסיפת דירקטוריון לקבלת החלטה בדבר השבת הלוואות בעלים, בלדקס מעולם לא התקבלה החלטה על השבת הלוואות הבעלים ולא ברור מדוע מבקש בחרי להעניק יתרון דווקא להלוואה זו כאשר ברור כי גם וינשטיין וגם בחרי העבירו לחברה כספים כהלוואות בעלים בסכומים של מאות אלפי ₪. אין כל סיבה הגיונית להעדיף דווקא הלוואה זו. ככל שייפסק שעל לדקס להשיב הלוואות בעלים – יש לעשות זאת על פי דיני הנשייה ולחלק כל סכום שייקבע כהחזר הלוואת בעלים לנותני הלוואות הבעלים לכל אחד בהתאם לאחוזי נשייתו ולכן יש לדחות התביעה בגין ראש נזק נטען זה.
השאלות הטעונות הכרעה
44. מספר שאלות עובדתיות ומשפטיות טעונות הכרעה בענייננו והן:
א. האם ההסכם כלל תנאי מתלה הנוגע לאישור הבנקים לביטול/הסבת הערבויות?
ב. ככל שעסקינן בהסכם עם תנאי מתלה - האם הגורם לכך שלא התממש נעוץ בהתנהלות הנתבעים עצמם?
ג. האם הוכיחו הנתבעים כי הוצגו להם מצגים שגויים עובר לחתימת ההסכם באופן שהוביל להטעייתם והקנה להם הזכות לבטלו?
ד. בהנחה שההסכם הופר על ידי הנתבעים ושלא קמה להם הזכות לבטלו, האם סעד האכיפה הוא הסעד שראוי להעניק לתובעים בנסיבות דנן?
ה. האם הוסכם בין התובעים לנתבעים 5-4 כי 40,000 ש"ח שהעבירו התובעים לנתבעת 5 ישמשו כהלוואת בעלים ויוחזרו לתובעים?
45. אדון בשאלות אלו כסדרן.
האם ההסכם כלל תנאי מתלה הנוגע לאישור הבנקים להסבת הערבויות?
46. אפתח בכך שטענה מפורשת לקיומו של תנאי מתלה ולכך שההסכם כלל לא נכנס לתוקפו לא הועלתה באופן ישיר בכתב ההגנה של הנתבעים (היא נטענה באופן עקיף ועמום בסעיף 42 לכתב ההגנה אך לא כטענת תנאי מתלה שבהיעדרו ההסכם לא נכנס לתוקף). על פני הדברים טענה זו אף אינה עולה בקנה אחד עם טענת הנתבעים בכתב ההגנה כי ההודעה ששלחו ביום 27.8.20 מהווה הודעת ביטול (שהלוא אם ההסכם כלל לא נכנס לתוקף מדוע קם הצורך להודיע על ביטולו?). להד גם התבטא במהלך ישיבת קדם המשפט במונחים של הסכם ש"בוטל" (עמ' 6 ש' 8-4 לפר' 28.11.21).
47. מכל מקום בעדותם טענו הנתבעים, כי ההסכם כלל תנאי סף שלא השתכלל וכי ההודעה מיום 27.8.20 אינה הודעת ביטול (ר' עדותו של להד, עמ' 73-69 לפר'). טענה זו הועלתה באופן חזיתי גם בסיכומי הנתבעים, ולפיה בהיעדר אישור הבנקים להסבת ערבויות התובעים ההסכם לא נכנס לתוקף.
48. התובעים ווינשטיין הכחישו שההסכם כולל הוראה לפיה אישור הבנקים להסבת הערבויות מהווה תנאי מתלה לכניסתו לתוקף והכחישו כי מדובר בתנאי מתלה גם ללא הוראה מפורשת שכזו.
49. בשים לב לכך שהטענה לעניין הסכם שלא השתכלל בשל תנאי מתלה הועלתה (גם אם באופן עמום בלבד) בכתב ההגנה, ספק אם ניתן להתייחס אליה כאל הרחבת חזית. מכל מקום אקדים את המאוחר ואציין, כי גם לוּ דובר בהרחבת חזית, אין לטענה נפקות אופרטיבית בענייננו הואיל וגם אם עסקינן בתנאי מתלה, על הצדדים לעשות ככל שביכולתם על מנת לגרום להתממשותו ולא שוכנעתי כי הדבר נעשה בנסיבות. אבהיר.
50. סעיף 27 לחוק החוזים קובע כי:
“)א) חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי (להלן – תנאי מתלה) או שיחדל בהתקיים תנאי (להלן – תנאי מפסיק).
(ב) חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה.
..."
(ההדגשה שלי – מר"א).
51. סעיף 29 לחוק החוזים קובע כי:
"היה חוזה מותנה בתנאי והתנאי לא נתקיים תוך התקופה שנקבעה לכך, ובאין תקופה כזאת – תוך זמן סביר מכריתת החוזה, הרי אם היה זה תנאי מתלה – מתבטל החוזה, ואם תנאי מפסיק – מתבטלת ההתנאה."
52. כידוע, חוזה על-תנאי הוא חוזה בעל נפקות משפטית, אלא שההתחייבויות המעשיות על-פיו טרם נכנסו לכלל פעולה. סעיף 27(ב) לחוק החוזים מעמיד חזקה בדבר רצון הצדדים לחוזה, ולפיה חוזה הטעון הסכמת אדם שלישי חזקה שקבלת ההסכמה הינה תנאי מתלה. עוד נקבע בפסיקה כי אפילו מקום שלא נאמר דבר בחוזה עצמו, עצם העובדה שקיום החוזה טעון הסכמת צד שלישי הופכת אותו אוטומטית לחוזה מותלה (ר' למשל ע"א 767/77 בן חיים נ' כהן, פ"ד לד(1) 565 (1979); ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 2952002)), להלן – "עניין חיים").
53. בעניין חיים נקבע כי:
"השאלה אם הוראה חוזית מסוימת כוללת תנאי היא שאלה של פירוש כוונת הצדדים, כפי שהיא משתמעת מן החוזה, ואם אינה משתמעת ממנו – כפי שעולה מתוך הנסיבות (סעיף 25(א) לחוק החוזים). התניית תוקף חוזה בתנאי חיצוני יכולה להיעשות במפורש או מכללא. התנאי יכול להיות מאוזכר במפורש בחוזה, אך יכול גם להיות מוסק מתוכנו ומנסיבותיו...כאשר צדדים לחוזה מודעים לעובדה כי לצורך היות החוזה בר-ביצוע ואכיף נדרשת הסכמת צד שלישי, יש לייחס להם, דרך כלל, את הכוונה להתנות את מערכת חיוביהם ההדדיים בקבלת הסכמה כזו. בנסיבות מעין אלה קמה חזקה בדבר היות התנאי תנאי מתלה". (ההדגשה שלי – מר"א).
54. בענייננו, סעיף 2.1 להסכם התווה את אופן ביצוע העסקה בין הצדדים, ולפיו העסקה אמורה הייתה להתבצע בשני שלבים: עד ל"מועד ההשלמה" כהגדרתו בהסכם היו אמורים הנתבעים לבטל את כלל ערבויות התובעים ללדקס. לאחר מכן, במועד ההשלמה עצמו, התובעים היו אמורים למכור את כלל מניותיהם בלדקס ואת יתרת ההלוואות לנתבעים.
55. "מועד ההשלמה": הוגדר בסעיף 1.4.5 להסכם: "עד שלושה שבועות ממועד חתימת הסכם זה (ובמקרה בו סניפי הבנקים יהיו סגורים בשל משבר הקורונה המועד יוארך בהתאמה), תוך שמועד כאמור יוארך בשבעה ימים נוספים במקרה בו צד א' פעלו בשקידה ראויה לשם שחרור הערבויות כמפורט בהסכם זה."
56. סעיף 4.4.2 להסכם קבע גם, כי:
"ככל ולצורך העברת המניות מהמוכר לרוכשים נדרש אישור ו/או היתר כלשהו לרבות מהבנקים אזי הינם (הכוונה לנתבעים – מר"א) האחראים הבלעדיים לקבלת כל אישור והיתר כאמור, על חשבונם ואחריותם."
57. אין זה סוד כי תנאי להעברת חבות בקשר עם אשראי הניתן על ידי מוסד בנקאי מותנה בהסכמה מראש ובכתב של אותו מוסד (ר' למשל ס' 133.6 לבקשה לפתיחת חשבון ותנאים כלליים לניהול חשבון בבנק הפועלים, כמו גם ס' 28.4 לחוברת התנאים הכלליים לפעילות באשראי ללקוחות עסקיים בבנק מזרחי – נספחים 21 ו - 22 לתצהיר להד, בהתאמה).
58. כפי שציין להד בהתכתבויותיו עם בחרי במסגרת המו"מ, כל עסקה שתיחתם אמורה הייתה להיות מותנית באישור להד והמשקיעים כערבים על ידי הבנקים לחלקו של בחרי (ס' 51-46, נספחים 8-7 לתצהיר להד). המתווה העקרוני הכולל את אישור הבנקים כתנאי למימושו אושר ברמה העקרונית על ידי בחרי עצמו (דוא"ל מיום 20.2.20, נספח 11 לתצהיר להד). הנתבעים גם הבהירו זאת בהערותיהם על טיוטת ההסכם (ר' למשל הערתו של להד ביחס לטיוטה מיום 18.5.20, נספח 24 לתצהיר להד).
59. הגם שבחרי לא הודה בעדותו שאישור הבנקים להסבת הערבויות על שם הנתבעים מהווה תנאי מתלה (עמ' 32 ש' 5-4 לפר'), נראה כי הוא הבין זאת היטב כבר בהתייחסותו לנושא במסגרת טיוטת ההסכם הראשונית ששלח ביום 8.3.20, עת ציין כי ככל שלא יינתן אישור הבנק להסבת הערבויות - תקום לו ברירה אם לבטל ההסכם או להאריך המועד להסבת הערבויות (ס' 2.3 לטיוטת ההסכם מיום 8.3.20, נספח 12 לתצהיר להד ונספח 9 לתצהיר ממן).
60. ואמנם, בנסיבות דומות לענייננו קבע בית המשפט העליון, כי ביצוע הסכם לעניין החלפת ערבויות היה טעון הסכמה של הבנק, ומכאן שהיה מותנה בתנאי מתלה. משלא נתקיים התנאי, לא נתגבשו חובות וזכויות הצדדים לעניין החלפת הערבויות האישיות. באותו עניין גם נקבע כי לא ניתן לומר שהצד לחוזה שהתחייב לבצע את החלפת הערבויות הפר התחייבותו האמורה או כי הפר חובה ישירה כלפי הצד שכנגד לעמוד בנעליו לעניין פירעון החובות נשוא ערבויות אלה, שכן דובר בחובה שהצדדים כלל לא התכוונו ליצור בנפרד ובמנותק מהסכמת הבנק שם (ר' למשל ע"א 6726/98 אריאב נ' כהן (6.4.2000)).
61. בענייננו, ביום 26.6.20 בנק מזרחי הודיע לנתבעים שאינו מוכן לאשר את בן עזרא כערב יחיד לחובות לדקס בבנק מזרחי (ס' 81, נספח 19 לתצהיר להד) ולכן לכאורה לא התקיים התנאי המתלה לכניסתו של ההסדר החוזי לתוקף.
62. השאלה הנשאלת כעת היא האם הסיבה לכך שהתנאי המתלה לא התממש נעוצה בהתנהלות הנתבעים עצמם באופן שאינו מאפשר להם להסתמך על אי- קיומו.
ככל שעסקינן בהסכם עם תנאי מתלה - האם הגורם לכך שלא התממש נעוץ בהתנהלות הנתבעים עצמם?
63. סעיף 28 לחוק החוזים קובע כי:
" (א) היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו.
...
(ג) הוראות סעיף זה לא יחולו אם היה התנאי דבר שהצד היה, לפי החוזה, בן חורין לעשותו או לא לעשותו, ולא יחולו אם מנע הצד את קיום התנאי או גרם לקיומו שלא בזדון ושלא ברשלנות."
(ההדגשות שלי – מר"א).
64. טענה עיקרית שהעלו הנתבעים בהקשר זה היא, כי עשו ככל שביכולתם על מנת להסב את ערבויותיו של בחרי לחובות לדקס בבנקים על שמם, על יסוד העיקרון לפיו להד וממן יערבו לחובות בבנק הפועלים ואילו בן עזרא יערוב לחובות בבנק מזרחי (להלן "עקרון ההפרדה"). לטענתם היו אלו הבנקים שלא אישרו את הסבת הערבויות.
65. בתוך כך טען להד בתצהירו, כי על פי המתווה שקוּדם, הוא וממן אמורים היו לרכוש את אחזקות בחרי בלדקס ללא תמורה במזומן אלא רק כנגד נטילת התחייבויותיו האישיות של בחרי עבור לדקס כאשר ערבותם של להד וממן תיעשה לבנק הפועלים בלבד ועד לתקרה של 650,000 ₪ וכי הדבר היה ידוע וברור לבחרי לכל אורך המו"מ (ס' 35-34 לתצהיר להד). בשל המחלוקת בעניין הערבות לחובות לדקס בבנק מזרחי המו"מ נעצר. רק לאחר שנמצא ערב אחר שייקח על עצמו את הערבות לבנק המזרחי במלואה, בנפרד מלהד וממן - ניאותו להד וממן להתקדם במו"מ. בהתאם, במהלך חודש 5/20 צירפו להד וממן את בן עזרא כמשקיע נוסף, שייטול על עצמו את הערבות האישית של בחרי לחובות לדקס לבנק מזרחי. בסופו של יום בנק מזרחי לא אישר את בן עזרא כערב יחיד על אף שהנתבעים עשו כל שביכולתם כדי לפתור העניין.
66. התובעים מצדם טענו כי לא זכו לשיתוף פעולה מלא מצד הנתבעים. טענתם העיקרית הייתה כי אופן חלוקת הערבויות בין הנתבעים לבין עצמם לא הייתה מעניינם הואיל וההסכם הטיל עליהם את החבות "ביחד ולחוד".
67. על מנת לבחון את התנהלות הנתבעים בעניין הסבת ערבויות התובעים לחובות לדקס בבנקים, יש להכריע תחילה במחלוקת העובדתית הבסיסית בין הצדדים בנוגע לאופן חלוקת הערבויות בין הנתבעים, והאם עקרון ההפרדה לו טענו הנתבעים הוא אמנם עקרון שהוסכם בין הצדדים אם לאו.
68. במחלוקת זו מצאתי לנכון להעדיף את גרסת התובעים ולקבוע כי מלכתחילה היה ברור שההסכם כולל את כלל הערבויות של התובעים לחובות החברה בבנק הפועלים ובבנק מזרחי גם יחד, והנתבעים התחייבו לקבל על עצמם את כלל הערבויות הקיימות. עקרון ההפרדה אליו הפנו הנתבעים, קרי – ההפרדה בין זהות הערבים להתחייבויות בכל אחד מהבנקים, לא נבע מהוראות ההסכם או מהסכמות הצדדים. בהתאם, לא שוכנעתי כי הנתבעים עשו ככל שביכולתם על מנת לרַצוֹת את הבנקים ולזכות בהסכמתם להסבת הערבויות על שמם, ובכך לא פעלו בשקידה הראויה להתממשות התנאי המתלה. משכך, הנתבעים אינם רשאים להסתמך על התנאי המתלה. מסקנתי זו מוצאת תמיכה במספר רבדים, כדלקמן.
רובד ראשון: לשון ההסכם
69. פרשנות ההסכם בענייננו, ככל פרשנות הסכם, מוסדרת בסעיף 25 (א) לחוק החוזים, הקובע כי:
“)א) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו."
70. כב' הנשיאה חיות (כתוארה אז) היטיבה לסכם את הדין החל על פרשנות חוזים בישראל בדנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ פס' 13 לפסק דינה (19.4.2020), שם ציינה כדלקמן:
"הלכת אפרופים קבעה כי חוזה מתפרש על פי אומד דעתם של הצדדים, הנלמד מבחינה של לשון החוזה ושל הנסיבות החיצוניות לו (הלכת אפרופים, בעמ' 311). זוהי התכלית הסובייקטיבית של החוזה. עוד קובעת הלכת אפרופים כי רק במקרים שבהם אין כל אפשרות לאתר את התכלית הסובייקטיבית, על בית המשפט המפרש את החוזה לפנות לתכלית האובייקטיבית שלו, המושפעת בין היתר מעקרון תום הלב ומשיקולי היגיון, יעילות עסקית ושכל ישר (שם, בעמ' 313). עקרונות פרשניים אלה אומצו לאורך השנים בפסיקת בתי המשפט ואף אושררו בהרכב מורחב של תשעה שופטים בדנ"א 2045/05 מגדלי הירקות-אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1 (2006) ( (להלן: עניין מגדלי הירקות). לאחר שנכנס לתוקפו תיקון מס' 2 לחוק החוזים הבהיר בית המשפט כי התיקון אימץ למעשה את השיטה הפרשנית שנקבעה בהלכת אפרופים, תוך הדגשת מקומה המשמעותי של לשון החוזה בתהליך הפרשנות (רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ (פורסם בנבו, פסקה 16 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין(26.2.2012) ( (להלן: עניין סהר). עוד הדגיש בית המשפט כי לא ניתן לייחס לחוזה פרשנות שאינה מתיישבת עם לשונו וכי קיימת חזקה שלפיה פרשנות החוזה תואמת את המשמעות הפשוטה העולה מקריאת לשון החוזה..".
(ההדגשות שלי –מר"א).
71. העוגן המרכזי לפרשנות חוזה, בפרט לאחר תיקון מס' 2 לחוק החוזים, היא אם כן לשונו של החוזה.
72. כאמור בענייננו, סעיף 2.1 להסכם שפירט את מהותה של העסקה בין הצדדים קבע כי עד למועד ההשלמה הנתבעים יבטלו את כלל הערבויות כך שהתובעים לא יהיו חייבים או קשורים עוד בשום אופן להתחייבויות לדקס.
73. סעיף 1.4.7 להסכם הגדיר את ה"ערבויות" באופן רחב כ"כלל הערבויות, הבטוחות והביטחונות מכל מין וסוג אשר המוכר ו/או אורן ו/או כל חברה קשורה לאורן לרבות דור סיפקו לצד שלישי כלשהו, לרבות לבנקים ביחס לחברה ו/או חובותיה ו/או התחייבויותיה לרבות ומבלעי לגרוע מכלליות לבנק הפועלים לבנק מזרחי טפחות."
74. סעיף 6.1 להסכם קבע כי:
"הצהרות והתחייבויות צד א' ויחידיו (הכוונה לנתבעים – מר"א) על פי הסכם זה הינן על בסיס "יחד ולחוד" וכל אחד מיחידי צד א' אחראי לכל הפרה של יתר יחידי צד א'." (ההדגשה שלי – מר"א).
75. לשון ההסכם היא אפוא ברורה וחד משמעית: לא רק שאין בהסכם כל הפרדה בין הגורמים שייקחו על עצמם את הערבויות בבנק הפועלים או בבנק מזרחי (ר' עמ' 78 לפר'), אלא שהנתבעים התחייבו בהסכם באופן ברור ומפורש שאינו משתמש לשתי פנים כי התחייבויותיהם על פי ההסכם הן "ביחד ולחוד".
76. תנאי זה הופיע גם בטיוטה קודמת של ההסכם מיום 18.5.20 (נספח 14 לתצהירו בחרי), ונראה כי הנתבעים היו מודעים לו שכן ממן עצמו העיר לגביו הערה לפיה תנאי הסעיף צריכים להיות הדדיים (נספח 15 לתצהירו של בחרי).
77. יתרה מכך, סעיף 1.3 להסכם קובע כי:
"הסכם זה ממצה את כל המוסכם בין הצדדים לגבי הנושאים הנדונים בו והוא מבטל, מחליף ובא במקום כל מסמכך, הבטחה, מצג, נוהג, מו"מ או התחייבות שנעשו טרם כריתתו ו/או טרם חתימתו, בין בעל פה ובין בכתב, ואם היו הם מבוטלים בזה..."
78. להד עצמו אף הודה בעדותו כי ההסכם מחייב וגובר על נייר העקרונות שקדם לו (עמ' 76 ש' 8 לפר').
79. ככל שעקרון ההפרדה היה תנאי שהוסכם בין הצדדים במסגרת המו"מ והיה כה חשוב ואקוטי מבחינת הנתבעים - לא ברור מדוע לא צוין בהסכם, וללהד לא הייתה תשובה מניחת דעת לכך (עמ' 83 לפר').
80. דברים אלו מתחדדים ביתר שאת גם לאור העובדה שלחתימת ההסכם קדם מו"מ ארוך וממושך, ולאור העובדה שבמסגרת המו"מ לחתימה על החוזה הנתבעים היו מיוצגים בידי עו"ד (בהמשך להמלצתו של בחרי עצמו, עמ' 13 לנספח 17 לתצהיר בחרי, ור' גם דבריו של להד בעמ' 81 ש' 28-19 לפר'). הנתבעים אף העירו בעצמם הערות להסכם.
81. אם באמור לא די, אוסיף כי הנתבעים הודו שהם אנשי עסקים מנוסים שהיו מעורבים בעבר במספר לא מבוטל של עסקאות ואף אישרו בעדויותיהם כי קראו את ההסכם (עדותו של להד - עמ' 67 ש' 11 לפר'), והם הותירו בי כולם רושם של אנשים חכמים, מנוסים בניהול חברות וודאי יודעים ומבינים דבר או שניים בעסקאות בתחום החברות והטכנולוגיה (ר' פירוט ניסיונו המקצועי ועברו של להד, עמ' 67-66 לפר'; ר' פירוט ניסיונו המקצועי של ממן בעמ' 103-102 לפר'; ר' פירוט ניסיונו המקצועי של בן עזרא בעמ' 117-116 לפר').
רובד שני: המו"מ הממושך שניהלו הצדדים עובר לחתימת ההסכם
82. למרות לשונו המפורשת של ההסכם, הנתבעים טענו כי דובר בניסוח לא מוצלח המנוגד להסכמת הצדדים המפורשות משלבי המו"מ. בתוך כך, להד הפנה בתצהירו לטיוטה הראשונית ששלח בחרי מיום 8.3.20, אשר לא כללה כל אזכור לאחריות "ביחד ולחוד" של הנתבעים. לטענתו, הדבר מלמד על כך שבחרי ידע בזמן אמת שעל פי הסיכום בין הצדדים, בכל הסכם שייחתם ביניהם היקף החבות הכספית הכוללת של להד ושל ממן לא אמורה הייתה לעלות על סך של 650,000 ₪, וכן ללהד ולממן לא הייתה כל כוונה ליטול על עצמם את סך כל הערבויות שלו לטובת לדקס (ס' 57 לתצהיר להד).
83. גם ממן טען בתצהירו, כי המשמעות של מונח ה"ביחד ולחוד" מעולם לא דוּבְּרה במובן שבחרי מבקש לייחס לה, שכן בחרי ידע בזמן אמת וגם היום שכוונת הצדדים הייתה שאם הבנקים לא יאשרו מי מהנתבעים כערבים לחובות לדקס (כל אחד בהתאם לגבול הערבות שהסכים לקחת על עצמו) – לא ניתן יהיה להמשיך בהתקשרות (ס' 42; 90-89 לתצהיר ממן).
84. ואולם, עיון בחומר הראיות שהגישו הצדדים ושמיעת העדויות מובילה אותי למסקנה הפוכה, ולפיה לאורך כל המו"מ בין הצדדים, מתחילתו ועד לחתימת ההסכם, תנאי חד משמעי, ברור ומוחלט שהציג בחרי היה הִפׇּטְרוּתוֹ מכלל הערבויות של התובעים לחובותיה של לדקס, מבלי שכלל עניין אותו אופן החלוקה בין הנתבעים לעניין זה.
85. בחרי הצהיר, כי הבהיר באופן מפורש כבר מראשית המו"מ מול להד ואף קודם לכן (עת ניסה להד לגשר בין בחרי לוינשטיין), כי מבחינתו תנאי שאין בלתו הוא שחרור מלא והסרת כל התחייבויות התובעים וערבויותיהם ללדקס, לרבות אצל הבנקים. לטענתו היה ברור כי המתווה שייבחר יהיה כזה שמי שרוכש את חלקו של הצד השני בחברה יקבל אחריות על הכל, לרבות הפטרת הצד השני מהתחייבויותיו וערבויותיו ללדקס (ס' 44-42 לתצהירו של בחרי).
86. מעדותו של בחרי עלה כי היה ידוע לנתבעים עוד משלבי המו"מ כי בכלל הערבויות היו כלולות גם ערבויות לבנק הפועלים וגם ערבויות לבנק מזרחי (ס' 15; 76 לתצהירו), ונראה כי הנתבעים גם הסכימו לתנאים אלו ופעלו להשגת אישורים עקרוניים.
87. מהמו"מ שקדם לחתימת ההסכם, מהתנהלות הנתבעים עצמם לפני החתימה על ההסכם ומטיוטות העקרונות שהוחלפו בין הצדדים במרוצת הזמן עד לחתימת ההסכם עולה כי לכל אורך הדרך בחרי עמד איתן בדעתו, שתמורת מכירת אחזקותיו בחברת לדקס הוא יופטר מכלל הערבויות והנתבעים ייקחו את כלל הערבויות על עצמם, והוא הבהיר עמדה זו בכל הזדמנות:
- כך למשל בפגישה בין בחרי, וינשטיין ולהד מיום 15.1.20, ציין בחרי:
"אורן: מן הסתם מי שרוכש את החברה הוא מקבל אחריות על הכל" (עמ' 9/61 ש' 4 נספח 8 לתצהיר בחרי);
"אורן:...זה מבחינתי deal breaker לא יכול להיות שאני אצא ואמשיך לתת ערבויות לגיא..." (עמ' 34/61 ש' 9-7 בנספח 8 לתצהיר בחרי, ההדגשות שלי – מר"א);
מהמשך השיחה ניתן ללמוד בבירור כי התנאי האמור היה נהיר לחלוטין ללהד (אז בכובעו כמתווך בין בחרי לוינשטיין):
"יוסי: כי אתה אומר – אני לא יכול גם לתת את החברה וגם להישאר ערב,
אורן: ברור." (עמ' 39/61 ש' 27-24 נספח 8 לתצהיר בחרי, ההדגשות שלי – מר"א).
ובהמשך:
"אורן: בנושא הערבויות יש פה קו מאוד ברור. בחתימה מסיטים ערבויות. לא יכול להיות שאני אהיה ערב לחברה...שהיא לא בבעלות שלי....." (עמ' 44/61 ש' 11-4 נספח 8 לתצהיר בחרי).
- גם בחלופת הווטסאפים בין בחרי ולהד בסיומה של הפגישה מיום 15.1.20 הבהיר בחרי כי: "אני מציע את החברה בחינם למעשה. אז גם להישאר ערב???" (עמ' 12 לנספח 17 בתצהיר בחרי, ההדגשה שלי – מר"א).
- במענה לטיוטת הסכם העקרונות הראשונית ששלח להד לבחרי ביום 5.2.20 השיב בחרי ביום 9.2.20:
"...קשה לי להתייחס באופן מלא מכיוון שיש כאן לא מעט תנאים מתלים; כפי שאמרתי לכם בפגישתנו במשרד, התנאי היחיד שלי היה יציאה מהחברה תוך מסירת המניות שלי והסרת כל ההתחייבויות שלי בחברה; על שאר הנושאים הייתי מוכן להתפשר..." (נספח 9 עמ' 1 לתצהיר בחרי).
- גם במענה ליתר הטיוטות שהוחלפו בין הצדדים בהמשך, השיב בחרי באופן דומה: "...ניסיתי להיות ברור לאורך כל הדרך והבהרתי זאת מספר פעמים...מצפה לקבל הצעה כלשהי אשר מוציאה אותי מהחברה לחלוטין, ללא מניות וללא אחריות כלשהי, לכל גורם כלשהו..." (דוא"ל מיום 18.2.20, נספח 10 לתצהיר בחרי, ההדגשה שלי – מר"א).
- נראה כי גם להד הבין את רוח הדברים, עת הבהיר כי: "בהחלט מטרתך מאוד ברורה, ועשינו כברת דרך לא מבוטלת כדי לקיים אותה, אולם עד כה לא הצלחנו לעמוד בה במלואה..." (דוא"ל מיום 19.2.20 נספח 10 לתצהיר בחרי, ההדגשה שלי – מר"א).
88. בתצהירו של להד הוא פירט את ההתנהלות שלו ושל ממן מול בנק הפועלים, כאשר לטענתו ביום 27.4.22 קיבל לראשונה התייחסות מבנק הפועלים כי בכוונתו לאשר את החלפת הערבים אם כי לא בתנאים המקוריים שסוכמו וכי הבנק דרש שכל אחד מהם יהיה ערב לסך של 700,000-750,000 ₪ - סכום כמעט כפול מזה שהתכוונו ליטול על עצמם. הבנק גם דרש הפקדה של סכום כלשהו כפיקדון. בשלב זה הנתבעים חזרו לטענתו לבחרי, והסבירו כי יש להפריד בין הערבות בבנק מזרחי לזו שבבנק הפועלים, ולטענתם הבהירו את הצורך באישור הבנק כתנאי לקיום העסקה גם בהמשך – דבר שהוביל להפסקת המו"מ (ס' 68-63 לתצהיר להד).
89. לטענת להד, משלא הסכים בחרי להותרתו ערב לחוב לדקס לבנק מזרחי, להד וממן חיפשו משקיע נוסף שייאות להצטרף לעסקה על מנת שייקח על עצמו את חלקו של בחרי בערבויות לחובות לדקס לבנק מזרחי והצליחו לגייס את בן עזרא. לטענתו הנתבעים הודיעו על כך לבחרי, ורק על בסיס ההבנה שבן עזרא ייטול על עצמו את הערבויות לבנק מזרחי בנפרד ממן ולהד – הם הסכימו להמשיך במו"מ. להד הוסיף וטען, כי בנקודת זמן זו היה ברור לכל הצדדים שהוא וממן ייטלו על עצמם את החובות לבנק הפועלים ובן עזרא ייטול על עצמו את החובות לבנק מזרחי. לטענתו בשלב זה להד ממן ווינשטיין נפגשו ביום 2.6.20 עם נציגי בנק מזרחי שנתנו איתות חיובי כי יאשרו את בן עזרא כערב לחובות לדקס בבנק מזרחי (ס' 72-69 לתצהיר להד). לטענתו הסיכום מזמן אמת היה, שכדי לקיים את העסקה יש לבצע הפרדה בין הערבויות לבנק הפועלים לערבויות לבנק המזרחי ובחרי ידע על כך והסכים לכך (ס' 77-73 לתצהיר להד).
90. ואולם אין באפשרותי לקבל את עמדת להד לכך שזה היה ה"סיכום" בין הצדדים, וזאת ממספר טעמים:
- אמנם להד העביר לבחרי דוא"ל ביום 1.5.20 בו פירט את הצורך להפריד בין הערבויות לבנק הפועלים ולבנק המזרחי, ובחרי השיב בדוא"ל מיום 2.5.20 כי: "....לא בטוח שהבנתי הכל אבל העקרון מובן". ואולם, להבנתי לא ניתן לגזור מתשובתו של בחרי שום הסכמה לכך שאם ההפרדה לא תתאפשר יהיו הנתבעים פטורים מאחריות למציאת חלופה אחרת שכן תְּרַצֶה את הבנקים (ר' נספח 15 לתצהיר להד).
- גם לאחר שהנתבעים ניסו בטיוטה מאוחרת יותר מיום 7.5.20 להותיר את בחרי כערב לחוב לדקס בבנק מזרחי בתנאים מסוימים, הדף בחרי את הניסיון תוך שציין כי:
"כמובן שההצעה אינה מקובלת עלי; ההצעה נראית יותר כמו התרסה או הלצה. מי שבאמת רוצה לרכוש לא אמור לשחק עכשיו עם 30-20 אש"ח ולא לקיים את התנאי היחיד שהצבתי; זאת במיוחד לאחר חודשים רבים של מו"מ לכאורה, בהם ויתרתי על מאות אלפי שקלים ואני מותיר בקופת החברה מיליוני שקלים שהכנסתי!!; לאור זאת, נותן לכם אופציה עד מחר, לקבל את ההצעה האחרונה שלי, שהצעתי בפגישתנו האחרונה במשרדי; במידה ולא תקבלו, יסתיים המו"מ בינינו לאלתר..." (דוא"ל מיום 10.5.20 נספח 12 לתצהיר בחרי, ההדגשה שלי – מר"א).
- אם לא די באמור, נראה כי דווקא הנתבעים היו אלו שהסכימו למתווה שהוצע על ידי בחרי תוך שקיבלו על עצמם את התנאי בדבר שחרורם המוחלט של התובעים מההתחייבויות והערבויות ללדקס. לראיה, ביום 11.5.20 השיב להד לבחרי כי:
"מאמצנו המתמשכים נשאו פרי, הצלחנו למצוא משקיע נוסף אשר יחלוק עמנו הערבויות אשר אנו נוטלים על עצמנו; אי לכך ובהתאם לזאת, אנו מוכנים לקחת גם את הערבות של בנק מזרחי, ובכך לקבל במלואו את כל המתווה האחרון אותו הצעת; בזאת נראה כי הגענו למצב בו אפשר להעביר את הטיוטות לעורכי הדין." (דוא"ל מיום 11.5.20 נספח 13 לתצהיר בחרי, ההדגשות שלי – מר"א).
מנוסח דוא"ל זה ניתן ללמוד כי להד היה מודע לכך שקבוצת הרוכשים (אותה הוא ריכז) לוקחת על עצמה כקבוצה את כלל הערבויות של בחרי ללדקס, וכי חבריה "יחלקו" בנטל הערבויות.
91. אם לא די באמור, סעיף 6.1 להסכם, המתייחס להתחייבויות של הנתבעים כאל התחייבויות "ביחד ולחוד", היה קיים גם בטיוטה קודמת מיום 18.5.20 (נספח 14 לתצהיר בחרי). ממן עצמו העיר הערות קונקרטיות ביחס לסעיף זה – ללמדך שהיה מודע לקיומו (נספח 15 לתע"ר התביעה), ובכל מקרה אף אחד מהנתבעים (שכזכור היו מיוצגים) - לא ביקש למחוק סעיף זה.
92. מן המקובץ שוכנעתי אפוא, כי ככל שהייתה הסכמה פנימית בין הנתבעים לבין עצמם בסוגיית אופן חלוקת נטל הערבויות של התובעים לחברת לדקס – הסכמה זו לא הייתה מעניינם של התובעים. כל שעניין את התובעים –ובצדק מבחינתם – הוא סילוק ערבויותיהם כלפי לדקס, וזה המתווה היחיד שסוכם בין הצדדים.
93. מששוכנעתי כי ההסכמה בין הצדדים נגעה אך להסבת כלל ערבויותיהם של התובעים לחובות לדקס ללא הסכמה בעניין אופן חלוקת הערבויות בין הנתבעים, השאלה הנשאלת היא האם עלה בידי הנתבעים להראות כי עשו כל שלאל ידם על מנת לקבל את אישור הבנקים להסבת הערבויות. אני סבורה כי התשובה לכך שלילית בענייננו ואבהיר.
94. ביסוד הדיון יש לזכור, כי ההפרדה בין הערבויות בבנק הפועלים שתוסבנה על שם להד וממן לבין הערבויות בבנק מזרחי שתוסבנה על שם בן עזרא לא נבעה מתכתיב של הבנקים או מאילוץ חיצוני כלשהו אלא מתנאים שהעמידו הנתבעים עצמם (ר' עדותו של להד, בעמ' 73 ש' 33-18; עמ' 74 ש' 2-1 לפר').
95. בהתאם לסעיפים 2.1; 1.4.5 ו- 6.1 להסכם, היה על הנתבעים להשלים את הסבת הערבויות על שמם תוך שלושה שבועות שהוגדרו כמועד ההשלמה, באחריות יחד ולחוד.
96. לבקשת הנתבעים, הסכימו התובעים להארכת מועד ההשלמה, מעת לעת, מספר פעמים (ר' ס' 20 לתצהירו של בחרי), כאשר במהלך אותן ארכות אמורים היו הנתבעים לבטל את כלל הערבויות של התובעים ללדקס אך לא עשו זאת.
97. להד טען בתצהירו כי ביום 26.6.20 בנק מזרחי הודיע לנתבעים שאינו מוכן לאשר את בן עזרא כערב יחיד לחובות לדקס בבנק מזרחי (ס' 81, נספח 19 לתצהיר להד). לתצהירו של להד לא צורפה הודעת בנק מזרחי והטעמים שהציג הבנק לסירובו של בן עזרא כערב לחובות לדקס.
98. מכל מקום, להד הודה בעדותו כי סירובו של בנק מזרחי לאשר את בן עזרא לא היה סירוב קטגורי וגורף לאישור הסבת ערבויות על שם הנתבעים כי אם אך ורק סירוב לאשר את בן עזרא כערב יחיד (עמ' 80 ש' 13-9 לפר').
99. בנוסף, משיחה שנערכה בין בחרי ללהד וממן ביום 29.6.20 עלה, כי המניעה או המכשול שעמדו בפני הנתבעים בכל הנוגע לקבלת אישורו של בנק מזרחי להחלפת ערבים נעוץ היה בהיעדר רצון או יכולת מצד הנתבעים להתגמש ולהתיישר עם תנאי הבנק ולא בדרישה בלתי סבירה של הבנק עצמו. בתוך כך למשל ציין ממן בשיחה האמורה:
"בנק מזרחי אמרו – חבר'ה, אורן הוא ערב טוב יותר ממה שאתם אהה ממה שאתם באים ונותנים. אהה צריך מבחינתנו או לחזק את ה-, את הערבות, אהה או בדרך כזאת או אחרת אם זה, אם זה לעשות משהו משולב איתך או בלעדיך, אני לא יודע איך אהה למה הם התכוונו, או להעמיד שם פיקדונות, שאותם אנחנו ייעדנו ל-, לפיתוח עסקי ובטח שלא לשעבד אותם לבנק מזרחי, זה לא היה הרעיון....." (עמ' 4/9 נספח 18 לתצהיר בחרי).
100. בהמשך לאמור, וככל שחלף הזמן, שוכנעתי כי בחרי עצמו הציע לעזור לנתבעים בהשגת אישור בנק מזרחי להסבת הערבויות, והנתבעים לא אימצו את היד שהושְּׁטה לעברם.
101. מתמליל הקלטת שיחה בין בחרי לממן מיום 6.8.20 עולה כי בחרי הציע לממן במספר הזדמנויות לבוא עמו לבנק המזרחי על מנת לסייע לו: "אבל אביב, אני חודשיים אומר לך אם אתה רוצה שאני אבוא איתך לבנק, חודשיים אני אומר לך את זה." ואולם מענה ענייני וישיר להצעה זו לא ניתן על ידי ממן (עמ' 5/9 ש' 20-19 לנספח 19 לתצהיר ממן).
102. בחרי גם נסע עם וינשטיין לבנק מזרחי ביום 9.8.20 כדי לנסות ולשכנעו לקבל את בן עזרא כערב תחתיו, ואף נעתר לפנים משורת הדין לשלם מחצית מיתרת חוב שהייתה אותה עת ללדקס בבנק מזרחי כשהוסכם שוינשטיין יפרע את מחציתו השנייה של החוב (ס' 90-89, נספח 19 לתצהיר בחרי, ס' 99 לתצהיר להד, נספח 33 לתצהיר להד).
103. בחרי גם הפיץ לנתבעים דוא"ל ובו סיכום פגישתו בבנק מזרחי מיום 9.8.20, עם פירוט של מספר אופציות אפשריות להסבת ערבויותיו לחובות לדקס, באופן שמלמד כי הדבר היה אפשרי בתנאים שונים (נספח 34-33 לתצהיר להד).
104. אמנם ביום 11.8.20 להד כתב לבחרי: "אנחנו לא מפרים שום דבר. בנק מזרחי לא מפסיק להפתיע ולהוסיף קשיים. מזה חודשיים שהם מקשים" (נספחים 26-25 לתצהיר להד). ואולם, מתמליל שיחה מיום 16.8.20 עלה, כי בחרי הציע ללהד סיוע ולגשת עם הנתבעים יחדיו לבנק מזרחי, ולא ברור מדוע הדבר לא נעשה, ועוד הרבה קודם (נספח 27 לתצהיר להד).
105. עוד שוכנעתי כי גם הפניה ששלח בחרי לבנק המזרחי בעניין הסבת הערבויות על שם בן עזרא ביום 24.8.20 (נת/10) נעשתה במטרה לעזור ולסייע לנתבעים באופן שיאפשר לקיים את ההסכם (ר' גם עמ' 35-33 לפר').
106. אמנם, להד צירף לתצהירו התכתבויות עם הבנק על מנת ללמד כביכול שהנתבעים עשו מצדם כל שביכולתם וכי העיכוב או המניעה נעוצים בבנק עצמו. ואולם מעבר לכך שהתכתובות מלמדות על כך שהנתבעים החלו בפניות לבנק מזרחי רק בחודש 7/20 (יותר מחודש לאחר החתימה על ההסכם), בהחלט ניתן לתהות על האופן הלוחמני בו נוסחו הפניות – ניסוח שעלול לעורר אנטגוניזם מצד הבנק (בחרי עצמו חלק על אופן ניסוח המיילים והסגנון שלהם – ר' נספחים 32-31 לתצהיר להד).
107. כאמור- עד עתה לא ברורה הסיבה המדויקת לכך שבנק מזרחי לא אישר את בן עזרא כערב יחיד לחובותיה של לדקס. ואולם נראה בעיניי תמוה כי כל ההתנהלות בין הבנק לבין הנתבעים בעניינו של בן עזרא נעשתה באמצעות ממן ולא באמצעות בן עזרא עצמו (ר' עמ' 122 לפר'). בכל מקרה, לא קיבלתי הסבר מניח דעת לכך שלא נעשו ניסיונות נוספים לאשר את בן עזרא כערב שאינו ערב יחיד או לבצע איזשהו "שיפטינג בערבויות", זולת חזרה על אותה מנטרה לפיה הנתבעים הסכימו על תנאי של הפרדה בערבויות בין בנק הפועלים לבנק מזרחי ומשלא אושרה ערבותו של בן עזרא לחובות בבנק מזרחי על יסוד עקרון ההפרדה – לא ניתן היה להמשיך בתהליך (ר' למשל ס' 96-91, נספח 29 לתצהיר להד; עמ' 129-122 לפר').
108. כאשר נשאל להד האם לאחר שבנק מזרחי לא אישר את בן עזרא כערב יחיד פעלו להד וממן מול הבנק על מנת שיאשר אותם כערבים – השיב בשלילה. וכדבריו:
"לא עשינו. לא היינו צריכים לעשות ולא התכוונו לעשות כי בבסיס ההסכם וההבנות היה, שיש הפרדה בערבויות. היו על זה הערות, ידעו את זה כולם. ידע את זה מר בחרי, בשביל זה נעצר המשא ומתן במאי וחודש אחרי זה. אז באתי איתם..." (עמ' 78 ש' 16-13 לפר').
109. ואולם, מששוכנעתי כי המתווה שסוכם בין הצדדים בהסכם ובמו"מ שקדם לו התייחס להסבת כלל ערבויותיהם של התובעים לחובותיה של לדקס לנתבעים ללא קשר לאופן חלוקת הערבויות בין הנתבעים לבין עצמם – עקרון ההפרדה שהציבו לעצמם הנתבעים לא יכול היה לאפשר להם להתנער מאחריותם המשותפת לקבלת אישור הבנקים להסבת הערבויות במתכונת אחרת כלשהי.
110. משכך, ומשלא עמדו הנתבעים בהתחייבויותיהם להסב את כלל הערבויות של התובעים על שמם למרות ניסיונותיו של בחרי לסייע להם, ומשלא עשו די להשגת האישורים להסבת כלל הערבויות – הם אינם רשאים להסתמך על התנאי המתלה שבהסכם. בהתאם, עלולים הנתבעים להיחשב כמי שהפרו את ההסכם, אלא אם יעלה בידיהם להוכיח שקמה להם הזכות לבטלו.
האם הוכיחו הנתבעים כי הוצגו להם מצגים מטעים עובר לחתימת ההסכם באופן שהוביל להטעייתם והקנה להם הזכות לבטלו?
111. כזכור, אחת מטענות ההגנה המרכזיות של הנתבעים בהליך זה הייתה, כי בחרי הציג להם מצגים מטעים ושגויים בנוגע למצבה התזרימי של לדקס וליחסיה העסקיים עם לקוחותיה, וכי הסתיר מהם האשמות קשות שהטיח ברו"ח גברה בקשר עם נכונות הדו"חות הכספיים של לדקס והביקורת החשבונאית ביחס לכספים שמשך וינשטיין מהחברה. לטענתם, בשל המצגים וההסתרה כאמור – התקשרותם בהסכם נגועה בפגם ברצון, באופן שמקנה להם הזכות לבטלו.
112. התובעים מצדם הכחישו הצגת מצגים בכלל והפנו להוראות ההסכם המטילות את אחריות בדיקת נתוני לדקס על הנתבעים לבדם. בכל מקרה טענו, כי הנתבעים היו מודעים למצבה של החברה בצורה טובה לפחות כמו בחרי עצמו, וגם היו מודעים למחלוקות מול רו"ח גברה, באופן שמחייב דחיית טענותיהם.
113. סעיף 15 לחוק החוזים קובע כי:
"מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה" – לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן."
114. בהתאם ללשון החוק ולהלכה הפסוקה, יסודות עילת ההטעיה הם קיומה של טעות אצל הצד המבקש לבטל את החוזה; הטעיה שהטעה אותו הצד השני לחוזה; וקשר סיבתי כפול בין הטעיית הצד השני לחוזה לבין טעות המבקש, ובין טעות המבקש וההתקשרות בחוזה (ר' למשל ע"א 2469/06 סויסה נ' חברת זאגא 5207 חלקה 1 בע"מ, פס' 9 (14.08.2008); ע"א 2286/07 ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ נ' פלונית, פס' 15 (28.3.2011)).
115. הטעיה עשויה להיווצר במעשה, קרי באמצעות מתן הצהרה פוזיטיבית כוזבת; או במחדל, קרי בהימנעות מגילוי מידע אשר בנסיבות העניין הייתה מוטלת חובה למוסרו (ע"א 7730/09 כהן נ' מבני גזית (2000) בע"מ (6.6.2011)). ההבחנה בין שתי חלופות אלו אינה תמיד ברורה וחלקה, וגם גילוי "חצי אמת" עלול להיחשב כהטעיה במעשה.
116. על הטוען להטעיה לסַפֵּק הסבר סביר ומתקבל על הדעת מדוע לא היה מתקשר בעסקה לו היה יודע אודות הטעות, כאשר בפסיקה נקבע כי יש להניח לטענה זו תשתית עובדתית כדבעי – אין די בהעלאת טענות, אלא יש לבססן מבחינה עובדתית, שאם לא כן תידחה הטענה (ע"א 362/89 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' יקבי חברון בע"מ (5.1.1992); ע"א 9447/06 פוקס נ' אלבס (25.03.2008).(
117. אני סבורה כי לא עלה בידי הנתבעים לבסס עילה לביטול ההסכם מחמת הטעיה בכל הנוגע למצבה התזרימי של לדקס או ליחסיה העסקיים עם לקוחותיה. שונים הם פני הדברים בכל הנוגע להטעיה בעניין נכונותם של הדו"חות הכספיים ו/או מהימנותם ואבהיר.
118. סעיף 4.4 להסכם מתייחס להצהרת הנתבעים ולהתחייבותם כי:
"4.4.1 כניסתם להסכם זה וקיום התחייבויותיהם על פי הסכם זה מוסכמות ומאושרות על ידם לאחר שביצעו את כל הבדיקות הנדרשות, ובשים לב להיכרותם המעמיקה עם החברה. ידוע להם, כי המניות הנמכרות נרכשות על ידי הרוכשים במצבם AS-ISללא שצד ב' מספקים מצג כלשהו (מעבר למפורט בסעיפים 4.1, 4.2 לעיל) ביחס לחברה, מצבה, ערכה, חובותיה ונכסיה ו/או כל עניין אחר.
4.4.2 ככל ולצורך העברת המניות מהמוכר לרוכשים נדרש אישור ו/או היתר כלשהו לרבות מהבנקים אזי הינם האחראים הבלעדיים לקבלת כל אישור והיתר כאמור, על חשבונם ואחריותם."
(ההדגשות שלי – מר"א).
119. עינינו הרואות אם כן, כי הנתבעים חתמו ביודעין, וכשהם מיוצגים על-ידי עו"ד, על הסכם בו הם מוותרים על כל טענה בדבר מצגים שהוצגו להם על ידי התובעים. במסגרת ההסכם הנתבעים למעשה נטלו את מלאכת בדיקת נאותות לדקס וכדאיות העסקה - על שכמם.
120. בנסיבות אלו, קשה לטעון כי כלל הוצגו לנתבעים מצגים כלשהם.
121. אמנם, לעתים גם במצבים בהם הסכמים כוללים פסקאות בהם רוכשים נוטלים את הממכר במצבו "as-is" ומוותרים על טענות בעניין מצגים שהוצגו לגביו, תיתכן קבלת הטעיה מקום שצד להסכם הטעה את הצד שכנגד או הסתיר ממנו נתונים מהותיים הנוגעים לעסקה מושא ההסכם. נקבע כי השימוש בתנאי "as is" נהוג בעיקר בעסקאות בהן אין למוכר יתרון מובהק על פני הרוכש ביחס לטיב הנכס מושא העסקה. נפקותו של תנאי זה היא כי הרוכש נטל על עצמו את הסיכונים החוזיים, באופן השולל את יכולתו להסתמך על טענת טעות משהתממש הסיכון. ואולם השימוש בתנאי "as-is" אינו יכול להגן על צד להסכם שהטעה במצגיו את הצד שכנגד (ר' למשל ת"א 26309-05-20 נחום נ' רפאל (8.3.2022)).
122. בענייננו להד טען, כי בפגישה שנערכה בינו לבין בחרי ווינשטיין ביום 4.2.20, הציג בחרי שורת מצגים ביחס למצבה של לדקס הנוגעים ליתרת חובות לבנק הפועלים לה הוא ערב אישית בסך של 650,000 ₪ בלבד; תיאר מערכת יחסים ארוכת שנים ויציבה של לדקס עם חברת אלקטרה אותה הציג כלקוח "עוגן" של לדקס וטען כי צפויה ממנה הכנסה של מעל מיליון ₪ מפרויקטים עתידיים; וטען כי ללדקס הכנסה עתידית מובטחת מחוב של המועצה המקומית ראש פינה בסך 500,000 ₪ ומחוב של חברת אלקטרה בסך כ- 800,000 ₪ בגין פרויקטים שכבר הסתיימו (ס' 42-40 לתצהיר להד; ס' 29-25 לתצהיר ממן).
123. להד גם טען כי לאחר חתימת ההסכם התברר כי ללדקס חוב למע"מ בסך 88,000 ₪, וחוב זה הוסתר על ידי בחרי קודם לכן (ס' 116, נספח 36 לתצהיר להד).
124. להד טען שמצגים אלו הוצגו בפגישה מיום 4.2.20 אשר באופן מפתיע לא צורף תמליל ההקלטה שלה לגילוי המסמכים או לתצהירו של בחרי (ס' 117 לתצהיר להד).
125. ואולם מעבר לכך שלא שוכנעתי כי התובעים אמנם הציגו מצגים פוזיטיביים כלשהם בעניינים האמורים כטענת להד, הרי גם לוּ הציגו התובעים מצגים כלשהם – שוכנעתי כי מדובר בנושאים שלגביהם הייתה לנתבעים ידיעה עדכנית או למצער יכולה הייתה להיות בידיהם ידיעה עדכנית, וודאי שלא ניתן לומר כי הוטעו בעניין זה על ידי התובעים באופן שהקנה להם זכות לביטול ההסכם לפי סעיף 15 לחוק החוזים.
126. על מנת להבין את ההקשר בכללותו, יש לזכור כי ללהד ולממן הייתה היכרות מוקדמת ומעמיקה למדיי עם חברת לדקס עוד הרבה לפני החתימה על ההסכם.
127. להד שימש כיועץ חיצוני ללדקס לצורך מתן ייעוץ וגיוס משקיעים לחברה אגב עסקאות שונות שבחנה החברה אותה עת, ואף נחתם בין לדקס ולהדסטאר הסכם ייעוץ ביום 31.10.19 וביום 25.12.19, לפיהם בין היתר, בתמורה להלוואה שנתן להד ללדקס ניתנה לו האופציה כי התגמול יינתן לו בין היתר באמצעות מניות בחברה (ס' 35-33 לתצהירו של בחרי).
128. בשלהי שנת 2019 נתגלעו בין בחרי לבין וינשטיין חילוקי דעות קשים בקשר לניהול לדקס, בעקבותיהם ביקש בחרי להביא להפרדת השותפות עם וינשטיין בלדקס או לחלופין להביא לפירוקה, ולהד התבקש (ביוזמת וינשטיין) לתווך בין השניים. בתוך כך לקח להד חלק פעיל בתכתובות ובפגישות שנערכו בין בחרי לוינשטיין בנוכחותו ובהובלתו של להד (ר' ס' 40-36; 107-103 לתצהירו של בחרי. ר' גם ס' 25-24, 29 לתצהיר להד).
129. אמנם בניגוד לטענת בחרי כי במסגרת הייעוץ ללדקס וניסיונות התיווך כאמור להד התוודע לחברת לדקס לִפְנַי ולִפְנִים, להד טען כי באותה עת (שלהי שנת 2019) היכרותו עם מצבה הפיננסי של לדקס הייתה בסיסית ביותר והסתכמה בהיכרות עם עסקת ההשקעה של "אופטיקנה" ועם מיזם נוסף שביקשה לדקס להניע והוא נסמך על בחרי ווינשטיין שקנו את אמונו. לטענת להד, הגם שמהלך ההשקעה בלדקס בהובלת קבוצת "אופטיקנה" לא צלח, בין היתר על רקע בעיות שהתגלו לאופטיקנה בקבלת מידע רלוונטי ועדכני ביחס למצבה הפיננסי של לדקס, אופטיקנה הציעה להיעזר בשירותיו של ממן עליו היא סומכת, בתקווה שיוכל לעשות סדר בהצגת המידע החשבונאי של לדקס. אלא שגם המידע שהועבר לממן היה חסר ולא עדכני ובסופו של דבר החליטה אופטיקנה שלא להתקדם במהלך (ס' 21-19 לתצהיר להד).
130. הגם שלהד ציין כי באותן ישיבות לא הועבר אליו כל מידע ממוּסמך ביחס למצבה של החברה אלא רק "נתונים באוויר" ממצגים שהוצגו לו על ידי בחרי ווינשטיין (ס' 30 לתצהיר להד), בחרי צירף לתצהירו תמלילי הקלטות של פגישות בינו לבין להד ווינשטיין מיום 15.1.20 ומיום 22.1.20, במהלכן נחשף להד למצבה הפיננסי של החברה (נספחים 8 ו - 16 לתצהיר בחרי).
131. מודעתו של להד למצבה של החברה עולה גם מהודעה שכתב לבחרי ביום 16.2.20 בה הוא התייחס למצוקת התזרים של החברה, כמו גם להיותה חברה מפסידה ובחובות עמוקים (ס' 116-114 נספחים 27-26 לתצהיר בחרי).
132. באופן דומה, בהודעת ווטסאפ ששלח להד לבחרי ביום 19.3.20 ציין:
"לא מבין מה מוזר. השגנו אנשים שמוכנים לקחת ערבות על חברה מפסיקה ובחובות עמוקים, להרתם לפעילות שוטפת (תכנית עסקית, תכנון תזרים, בנקים, משכל, פגישות עם לקוחו וספקים) כל זאת ללא משיכת שכר, ישבנו עם עורך דין, עם הבנק. אולי בעצם זה כן מוזר שאנחנו עושים זאת, כאשר יש הרבה מציאות היום בשוק..." (עמ' 16 לנספח 17 לתצהיר בחרי, ההדגשה שלי – מר"א).
133. כך או כך, די היה גם לשיטתו של להד עצמו במידע שהועבר אליו כדי להוביל אותו ואת ממן לסברה שללדקס פוטנציאל עסקי טכנולוגי לא ממומש והם שקלו את הצעתו של בחרי למכור את אחזקותיו בלדקס (ס' 33-31 לתצהיר להד; ס' 18 לתצהיר ממן).
134. זאת ועוד, הישיבות מיום 15.1.20 ומיום 22.1.20 בהן נכחו בחרי, וינשטיין ולהד, כונסו כישיבות גישור במסגרתן ניסה להד לגשר בין בחרי לוינשטיין, והן הוקלטו על ידי בחרי לנוכח חוסר האמון בינו לבין וינשטיין. כך שהדברים שציין בחרי בישיבה מיום 22.1.20 לגבי מצבה המאוזן פחות או יותר של לדקס לא נועדו לייצר מצג כלשהו, וודאי לא כלפי להד (עמ' 15-13 לפר').
135. בחרי ציין לעניין זה:
"אני לא הצגתי למר להד שום מצג. זה דיון ביני לבין גיא, שני שותפים, שאם תראה את כל הקונטקסט הכולל של שתי הפגישות האלה, שתי הפגישות האלה, אנחנו מנסים להבין, אני מנסה להבין מה מצב החברה. אני שואל שאלות, גיא שואל שאלות, אנחנו מנסים להבין. יותר מזה, חלק מהתשובות, יוסי עונה. גיא אומר לו 'בראש פינה חייבים 150', יוסי עונה לו '160'. כלומר, זה היה דיון. זה לא היה מצג. יש כספים שהיו אמורים להיכנס, תעבור על כל התמלולים האלה, אני עברתי עליהם, תאמין לי, קראתי אותם שורה שורה. אנחנו מנסים להבין את מצב החברה. אם, תקשיב טוב והיית קורא את הדברים, היית מבין שמי שלא מבין כנראה בצורה מלאה את מצב החברה, זה אני, הייתי אני.... לא הצגתי למר להד כלום. הוא לא בא כרוכש, לא כיזם. בא בתור בן אדם שמפשר ביני לבין גיא. אז בכלל לא עלה העניין הזה בכלל, של רכישה .." (ר' עמ' 15 ש' 32-19; עמ' 16 ש' 2-1 לפר', ההדגשות שלי – מר"א).
136. מהאמור עולה, כי בחרי לא ראה עצמו כבקיא בענייני לדקס יותר מאשר להד, וחיזוק לכך ניתן למצוא מדברים שמסר ללהד כבר בשלבים מוקדמים של ניהול המו"מ (ולמעשה כבר ביום 8.3.20 עם העברת טיוטת הסכם ראשונה ללהד ולוינשטיין), עת ציין בפני להד ווינשטיין כי:
"חשוב להבהיר שהמצב הנוכחי לא מקובל מבחינתי אני שותף בחברה, ערב לחובותיה אך לא ממש חלק ממנה...לא מקבל עדכונים, לא מעורב בהחלטות וכו' מניח שמבחינת גיא אני כבר לא חלק מהחברה...." (ר' ס' 108 וכן נספח 23 לתצהיר בחרי, ההדגשה שלי – מר"א).
137. דברים ברוח דומה מסר בחרי בעדותו:
"אם מר בחרי, היה יודע בצורה מלאה את מצב החברה, אז סביר להניח שאולי ההסכם, אולי היה הסכם אחר. לא סתם בהסכם אני לא מתחייב לשום מצג, לשום דבר שהייתי צריך. כי אם הייתי צריך להראות משהו, לא הייתי יכול להראות אותו, לא הייתי יכול להראות אותו. הנתונים, מבחינתי, חלק גדול מהם היו נעלמים מבחינתי. אתה תראה את כל, את כל ההתכתבויות כאן, זה שאלות שאני שואל. לא ידעתי בצורה מלאה את מצב החברה. יותר מזה, הלא גם מה שאתה טוען שאני אומר למר גברה, זה שאלות שאני לא מבין את מצב החברה. לא מבין את מצב החברה. חוסר האמון ביני לבין גיא, היה כזה שלא האמנתי לכל הדברים שנאמרו. לא האמנתי. פשוט ולא סתם,..." (עמ' 23 ש' 16-6 לפר', ההדגשה שלי – מר"א).
138. בחרי גם הבהיר בעדותו כי ההוראה החוזית לפיה ההסכם לא יכלול מצגים הוכנסה להסכם דווקא משום שלא הכיר את החברה ואת המתחולל בה (עמ' 23 לפר').
139. מכל מקום, גם אם בחרי הציג לנתבעים מצגים כלשהם בישיבה שהתקיימה בינו לבין להד ביום 4.2.20, שוכנעתי כי מדובר בנושאים שלגביהם הייתה לנתבעים ידיעה עדכנית או למצער יכולה וצריכה הייתה להיות בידיהם ידיעה עדכנית לאחר חקירה ובדיקה, וודאי שלא ניתן לומר כי הוטעו בעניין זה על ידי התובעים באופן שהקנה להם זכות לביטול ההסכם.
140. בנוגע ליתרת החובות לבנק הפועלים – להד טען כי בדיעבד התברר שללדקס חוב נוסף בבנק הפועלים מעבר לזה שהוצג לו, ושהבנק עומד על כך שהנתבעים ייטלו ערבות נוספת בסך 300,000 ₪ על החוב של לדקס בחשבון העו"ש (ס' 103 לתצהירו).
141. עוד טען להד כי במהלך חודש 8/20 וינשטיין ציין בפניו ובפני ממן כי אין באפשרותו לפרוע את ערבויותיו לבנקים באופן שעשוי היה להעמיד את ממן ואותו בחשיפה משמעותית גבוהה הרבה יותר מזו שהסכימו לקחת על עצמם (ס' 105 לתצהירו).
142. ואולם מעבר לכך שההסכם עצמו כולל התייחסות מפורשת לערבויות של לדקס בבנק הפועלים ובבנק מזרחי כמו גם ליתרת ההלוואות של לדקס מהבנקים (ס' 1.4.7; 2.1 להסכם, נספח 1 לתצהיר בחרי); מעבר לכך שלהד לא ידע להכחיש את טענת בחרי כי וינשטיין שיתף את סטטוס החובות של לדקס בבנק הפועלים עוד קודם לחתימת ההסכם (ס' 112 לתצהיר בחרי); ומעבר לכך שאף ממן לא ידע להכחיש זאת (ס' 84 לתצהיר ממן) - לא שוכנעתי כי נתון זה לא יכול היה להיבדק ולהתברר על ידי הנתבעים עצמם עובר לחתימה על ההסכם.
143. אדרבה, מהעדויות ומחומר הראיות שהוצג לפניי שוכנעתי כי עובר לחתימה על ההסכם הנתבעים התנהלו גם באופן עצמאי מול צדדים שלישיים ובעיקר מול הבנקים באופן שהעמיד או למצער יכול היה להעמיד לנגד עיניהם את כלל הנתונים הנוגעים להתחייבויותיה של לדקס ולערבויות הדרושות לבנקים.
144. כך למשל, מתמליל הקלטת שיחה בין בחרי לוינשטיין מיום 10.3.21 עלה, כי להד נפגש עם הבנקים במהלך תקופת המו"מ (עמ' 20/36-19/36 נספח 35 לתצהיר להד. ר' גם נספחים 18-17 לתצהיר בחרי; ופגישה מיום 22.1.20 נספח 16 לתצהיר בחרי)).
145. אשר לחובות או לשינויים שאירעו לאחר החתימה על ההסכם כמו למשל טענת וינשטיין ב- 8/20 כי אין באפשרותו לפרוע ערבויותיו לבנקים – מעבר לכך שאין מדובר בנתונים או במידע הקשורים לתובעים, ממילא אירעו לאחר החתימה על ההסכם ולא ניתן לטעון לגביהם למצגים מטעים עובר לחתימתו.
146. בנוגע למערכת היחסים העסקית בין לדקס ללקוחותיה חברת אלקטרה והמועצה המקומית ראש פינה - להד טען כי לאחר חתימת ההסכם התברר שמערכת היחסים של לדקס עם אלקטרה שונה מהאופן בו הוצגה על ידי בחרי בתמיכת וינשטיין, וכי קיים "משבר אמון" מצד אלקטרה באופן שמסכן את המשך מערכת היחסים המסחרית בין הצדדים עליה נשענה לדקס באופן כמעט בלעדי. עוד התברר לטענתו, כי החוב של אקלטרה ללדקס נמוך משמעותית מזה שהוצג על ידי בחרי וכלל גם טענות קיזוז מצד אלקטרה (ס' 116 לתצהיר להד). בנוסף טען, כי המועצה המקומית ראש פינה אינה משלמת את החוב שנצבר ללדקס בניגוד למצגים שהציג בחרי (ס' 116, נספח 35 לתצהיר להד תמליל שיחה מיום 10.3.21).
147. ואולם, שוכנעתי כי מלבד הפגישות הפנימיות שקיים להד עם בחרי וויינשטין במסגרתן נחשף למצבה של החברה וללקוחותיה (ר' למשל עדותו של וינשטיין עמ' 49 לפר'), הוא גם קיים פגישות עם הבנקים ועם לקוחות של לדקס כגון אלקטרה ומועצה מקומית ראש פינה (ס' 109 לתצהיר בחרי ור' גם עדותו של וינשטיין בעמ' 48 ש' 10-6; בעמ' 53 לפר'. ר' גם תמליל הקלטת שיחה בין בחרי לוינשטיין מיום 10.3.21 ממנה עולה כי להד נפגש גם עם המועצה המקומית ראש פינה במהלך תקופת המו"מ בין הצדדים - עמ' 20/36-19/36 נספח 35 לתצהיר להד).
148. בתוך כך ויינשטיין ציין בעדותו כי:
"מבחינתי, הם ידעו הכול. הם גם לא רק, מה שהם לא ידעו, הוזמנו לבקר בכל, לדבר עם הלקוחות העיקריים...לפני שנחתם ההסכם. עם ראש פינה ועם אלקטרה ועם כל הגדולים שהם המהותיים, שמופיעים פה ברשימה של החייבים. הם ידעו במפורש שהחברה הזאת נמצאת עם חובות מסוימים, גם לבנקים וגם, כל היתר הם ידעו." (עמ' 56 ש' 12-7 לפר').
149. ובהמשך כשנשאל לגבי החוב של המועצה המקומית ראש פינה ציין וינשטיין:
" הוא ידע את זה. הוא גם דיבר עם ראש פינה על החוב הזה....הוא גם לפני, בוודאי, הוא ביקש ממני, 'תן לי את הטלפון של החבר'ה בראש פינה ואני אדבר איתם'. " (עמ' 62-61 לפר').
150. זה המקום לציין כי להד עצמו הודה בעדותו, כי נפגש עם סמנכ"ל באלקטרה עובר לחתימה על ההסכם. אמנם הוא ציין שלמטה "בבסיס הכספים שלא ידעתי על זה שום דבר...הייתה חורבה שלא ידענו עליה." (עמ' 84 ש' 23-11 וכן עמ' 91 ש' 28-8 לפר'). ואולם, גם אם הגיע לאלקטרה על מנת לבדוק היבטים טכניים של הטכנולוגיה הרלוונטית לעבודתה של לדקס, באותה מידה יכול וצריך היה לבוא ולבדוק את מערכת היחסים של החברה בעסקאותיה מול לדקס, בפרט כאשר התקשר בהסכם שחייב אותו לערוך את בדיקת הנאותות של לדקס בעצמו, ובפרט מקום שהמו"מ היה ממושך ולא היה כל חיפזון בחתימה על ההסכם (ר' גם עמ' 58 לפר').
151. בנוגע לחוב למע"מ – הוכח כי רואת החשבון שהעבירה לנתבעים את המידע על חוב בסך 88,000 ₪ למע"מ בחודש 6/18 (נספח 29 לתצהיר ממן) היא רואת החשבון עליה המליץ להד עצמו, ואשר החלה לעבוד עבור לדקס כבר בראשית שנת 2020, עוד טרם החתימה על ההסכם. לכן, ככל שהיה קיים חוב שכזה קודם – יכולים וצריכים היו הנתבעים לבדוק זאת בעצמם ולא הייתה כל מניעה לעשות כן (ר' עדותו של וינשטיין, עמ' 55-54 לפר').
152. נראה אם כן, כי הנתונים והמידע הנוגעים לחובות מול הבנקים, למערכת היחסים העסקית מול לקוחותיה של לדקס ולחוב למע"מ – הם נתונים ומידע שאת כולו יכולים וצריכים היו הנתבעים לבדוק בעצמם, בפרט על רקע מודעותם לקשיים התזרימיים בהם נתקלה לדקס, ולמערכת היחסים העכורה בין שותפיה בחרי ווינשטיין.
153. בהקשר זה, ככל שטעו הנתבעים בהתקשרות בהסכם לא היה זה כתוצאה ממצגים שהוצגו להם על ידי התובעים, וטעותם לא הייתה אלא טעות בכדאיות העסקה שאינה מקנה להם את הזכות לבטל ההסכם.
154. ואמנם, משיחה שקיימו להד, ממן ווינשטיין ביום 18.6.20 (שבועיים בלבד לאחר החתימה על ההסכם) ומהדברים שאמר להד במהלך השיחה נראה, כי להד היכה על חטא ועל טעות בבדיקה ובחישוב, ולא העלה האשמות בעניין מצגים מטעים, ונראה שלא בכדי. וכך אמר להד:
"כן, יש לנו פה בעיה שאנחנו, זו הסיבה שהשיחה הזאת מתקיימת. אני קודם כל מודה שאני...היינו צריכים לעשות את הדיון הזה לפני חודש. ובגלל כמו שאביב אמר, בגלל שהתעסקנו בחוזים ובזה ולריב עם אורן וכו', לא עשינו את זה. את הדיון שעשינו אתמול היינו צריכים לעשות לפני חודש. אני...לא הבנתי עד אתמול שלמעשה עד פחות או יותר, רבעון ראשון של 2011, אהה 2021, החברה אפילו לא מחזיקה את עצמה. בקושי מחזיקה את עצמה.....אז יש בעיה. אז, יש בעיה. אז יש בעיה. אז יש בעיה, ואני אשים אותה על השולחן. אנחנו הולכים לקחת עכשיו מיליון וחצי ₪ חובות. ערבויות. שאני לא רואה שהחברה מכסה אותן ב-5 שנים הקרובות....ואני אמרתי לא, אני אמרתי בתחילת דבריי. שהיינו צריכים לעשות את הדיון הזה לפני חודש, חודשיים ואני מודה על הטעות שלא עשינו אותו....אבל אתמול נפל לי האסימון שאין איך לשלם את החוב הזה." (עמ' 11/53; עמ' 15/53; עמ' 17/53 נספח 28 לתצהיר בחרי, ההדגשה שלי – מר"א).
155. בסופו של דבר, גם בשלהי עדותו לפניי הודה להד:
"לא נעשה תהליך due diligence מלא, כפי שצריך לעשות. חלקו בגלל (לא ברור) מסוימות, חלקו בגלל שעבדתי עם האנשים וסמכתי על המצגים שהיו ואני, כמו שאמרתי, אני מצר שמספר בדיקות שהיינו צריכים לעשות, לא עשינו." (עמ' 99 ש' 26-23 לפר', ההדגשה שלי – מר"א).
156. הדברים חדים וברורים.
157. אשר על כן לא שוכנעתי כי בחרי הציג לנתבעים מצגים כלשהם - וודאי לא מצגים מטעים, בנוגע לחובותיה של לדקס לבנקים, בנוגע למערכת היחסים העסקית שלה עם לקוחותיה (חברת אלקטרה והמועצה המקומית ראש פינה) או ביחס לחובות לרשויות המס. בכל מקרה לא שוכנעתי כי נושאים אלו לא היו במודעותם של הנתבעים עובר לחתימה על ההסכם או כי לא יכלו לבחון או לבדוק אותם בעצמם.
158. שונים הם פני הדברים בכל הנוגע להאשמות שהטיח בחרי ברו"ח גברה בנוגע לנכונות הדו"חות הכספיים של לדקס (שעל בסיסם ערכו הנתבעים את בדיקותיהם עובר לחתימה על ההסכם) ובנוגע לביקורת החשבונאית על כספים שמשך וינשטיין שלא כדין מהחברה.
159. להד ציין בתצהירו כי התברר לו בדיעבד, שבחרי שלח בשלהי שנת 2019 לרו"ח גברה ולאחיו של וינשטיין (מר ניר וינשטיין), מכתבי התראה טרם נקיטה בהליכים, במסגרתם איים עליהם בתביעה בשל המצגים שהציגו לו ושהובילו אותו מלכתחילה להתקשר בעסקה לרכישת מניותיו של ניר וינשטיין בלדקס. באותו מכתב גם הועלו טענות ביחס למשיכות כספים של וינשטיין, כמו גם להעברות כספים שביצע וינשטיין לחברת לדקס וורלד שלא בוקרו על ידי רו"ח גברה בדוחות הכספיים שערך. הדבר הוביל להפסקת עבודתו של רו"ח גברה בלדקס ומנע מהנתבעים את הגישה לנתונים הפיננסיים האמיתיים של החברה (ס' 11; 119-118 לתצהיר להד).
160. להד טען כי הנתבעים לא ידעו על טיב המחלוקות עם רו"ח גברה בזמן אמת, וודאי שלא ידעו על קיומן של תכתובות משפטיות מזמן אמת בהן בחרי טען למעילות שנעשו בחברה, שכן בחרי לא גילה אותן בגילוי המסמכים מטעמו (ס' 120 לתצהירו). להד הפנה גם לטענות שהעלה בחרי נגד בנק הפועלים בתביעה שהגיש הבנק (תא 32011-12-20), ובמסגרתה האשים את הבנק שפעל בניגוד להוראות שניתנו לו ואפשר משיכות כספים "בסכומים לא מבוטלים, בהיקפים גדולים – המסתכמים בסך של 2,307,744.04 ₪ שהוצאו שלא כדין מקופת לדקס..." (ס' 121 לתצהיר להד, עמ' 10; 30 בנספח 28 לתצהיר להד). דברים דומים טען גם ממן (ר' ס' 103-100 לתצהיר ממן).
161. לטענת הנתבעים, בחרי לא דאג לחשוף בפניהם חשדות אלו אודות התנהלות החברה שהיו ידועים לו בזמן אמת ושהוא שלח מכתבי התראה בעניינם ממש בסמוך למועד תחילת המו"מ מולם (ס' 122 לתצהיר להד).
162. בהקשר זה להד הבהיר:
"התמונה שציירו לנו, שיש סכסוך כספי עם רואה חשבון גברא, שמעולם לא ראיתי אותו ויש תביעות הדדיות, על היבטים כספיים. אף אחד לא אמר, לא ציין, לא נתן רמז, שיש פה תביעה כנגד רשלנות, רמאות וכל הדברים האלה. אף אחד גם לא אמר שיש חשדות מול המנכ"ל, שהוא איננו פה, שאני אמור לעבוד איתו, שיש נגדו חשדות על מעילה. אף אחד לא אמר את זה....הייתה, היה אמון בין האנשים. אמרו לי האנשים, שרואה החשבון הוא כך וכך וכך, כל מיני מילים שמדברים במגרש כדורגל ויש סכסוך כספי. האם אני צריך ללכת ולבדוק האם יש סכסוך כספי, או יש טענות אחרות, האמנתי לאנשים שיש סכסוך כספי." (עמ' 92 ש' 27-23; עמ' 93 ש' 12-9 לפר'. טענות דומות לכך שנאמר לו כי מדובר ב"סכסוך כספי" ציין גם ממן בעדותו (עמ' 107 לפר')).
163. הנתבעים הבהירו בעדותם לפניי כי המידע לגבי המכתבים וההאשמות כלפי רואה החשבון ואופן עריכת הדוח"ות הכספיים נודעו להם רק לאחר חתימת ההסכם, והתכתובות עצמן הגיעו לידיהם רק תוך ניהול ההליך דנן. מכאן הצביעו על כך שהבעיה העיקרית אינה רק חלקיות המידע שעל בסיסו ערכו את בדיקת הנאותות לחברת לדקס אלא שִּׁקְריוּתו.
164. כך למשל ציין להד בעדותו כי:
"ההבנה הייתה לפי המצגים, לפי התיאור, לפי הדו"חות הכספיים שנעשו על ידי רואה חשבון ברמייה וכדומה וכדומה, שהחברה היא מאוזנת. אמר מר בחרי בפירוט שהחברה היא מאוזנת, והוא מוכן להדמים אותה כי הכספים יזרמו. זה היה בסיס ההבנה." (עמ' 90 ש' 33-30 לפר').
165. ובהמשך הסביר ממן בעדותו:
" בזמן אמת, לא ידעתי על הטענות של מר בחרי כלפי רואה החשבון של החברה. ואני חייב להסביר פה, גם אם זה יעלה לי בעוד זמן בהמשך. המשמעות של הטענות של אורן שהמידע החשבונאי, שהדו"חות הכספיים לא משקפים את מצבה הכספי של החברה, שהם מסתירים מעילות, שבסיוע רואה החשבון של החברה. שהנתונים המפורטים במידע, בדו"חות הכספיים, שהוצגו לנו, אגב עסקת אופטיקנה ובהמשך, כוללים מידע מוטעה מהותי בקשר להכנסות החברה, נכסיה והתחייבויותיה. אני כרואה חשבון, יודע שברגע שזה המצב, אסור לי לתת חוות דעת חלקה. אני חייב להימנע מלתת חוות דעת, או בכלל לתת חוות דעת שלילית. עכשיו גברתי, המשמעות של חוות דעת שלילית, בחברה, נגיד אם היא הייתה חברה ציבורית, זה הפסקת מסחר במניה....לא יכולתי לדעת שהמידע שקרי.... אני קיבלתי דו"ח מבוקר מרואה החשבון שאני יודע שהוא פועל לפי נהלי... אם אני הייתי רואה החשבון, ואלו היו טענות שמופנות כלפיי, זה טענות קטסטרופליות...אדוני, כשאתה עושה due diligence, כשאדוני עושה due diligence נקודת המוצא שלו, כמו בכל חוות דעת, היא בהסתמך על מצגי ההנהלה, שבמקרה הזה, אלו דו"חות כספיים מבוקרים. כשהדו"חות הכספיים שאני מקבל, מבוקרים על ידי רואה חשבון בישראל, אין לי שום סיבה לפקפק בנכונות שלהם." (עמ' 105 ש' 32-25; עמ' 107-106 לפר', ההדגשה שלי – מר"א).
166. לא נעלמה מעיניי טענתם של בחרי ושל וינשטיין כי קיומן של מחלוקות מול רו"ח גברה היו ידועות לנתבעים עובר לחתימה על ההסכם; כי רואת החשבון שהגיעה לעבוד בלדקס היא רואת החשבון של להד שהובאה לשם בהמלצתו וכי בהסכם עצמו הוכנס סעיף ויתור תביעות הדדי בין התובעים לרו"ח גברה ובינם לבין ניר וינשטיין.
167. אמנם, בסעיף 5 להסכם צוין כי:
"...(ג) כל אחד מצד ב' (הכוונה לתובעים – מר"א), ניר ורואה חשבון החברה יחתמו על נוסח ויתור תביעות הדדי כמפורט נספחים ו'1, ו'2. במקרה בו ניר ו/או רואה חשבון החברה לא יחתמו על נוסח ויתור תביעות הדדי כאמור, גם צד ב' לא יחתמו על ויתור בנ"ל ויתר הוראות הסכם זה יהיו ללא שינוי כלשהו והפעולות הנדרשות במועד ההשלמה יבוצעו כאמור בהסכם זה.
..."
(ההדגשה במקור – מר"א).
168. בחרי ציין בעדותו כי:
"אוקיי. מר להד, ישב פה בפגישה הזאת. מר להד ידע בצורה מלאה, על ענין הבעיות שלנו עם רואה החשבון. עכשיו, בוא אני אגיד לך דבר כזה, המכתבים האלה לא נשלחו בחלל ריק, כמו שאתה אוהב להשתמש במושג הזה. בחלל ריק. ביני לבין גיא, היה חוסר אמון מוחלט. חוסר אמון מוחלט, שהביא לכל הסיטואציה הזאת. נשלחו מכתבים למר, למר גברה, בסדר? בדיוק כמו שנשלח לגיא מכתב כאן, שמבקש שלמעשה, ואם תסתכל טוב, אני אמשיך לקרוא, המסמך הזה מדבר על התראה לפני פירוק וכתוב, שים לב, הכול כתוב פה, יוסי מעורב בשיחה ומשתתף בה. בסדר? משתתף בשיחה הזאת של חוב." (עמ' 21 15-8 לפר).
169. בחרי אף הוסיף וטען כי:
"... מבחינתי, ההסכם וההופעה של זה בהסכם, אחד, סוגרת את כל העניינים אחורה, שתיים, מביאה לידי הרוכשים את הדברים בצורה הכי ברורה. הם יכלו לשאול, אם הייתה להם שאלה בעניין הזה, יכלו לשאול. הלא מה פתאום מופיע רואה חשבון של החברה מלפני בוויתור תביעות הדדי? מה פתאום? רואה החשבון שלך לא הופיע שם. זה אחד. שתיים, אמרתי כבר והצהרתי על זה וגם בתצהירים וגם בשיחות. אי האמון שלי מול גיא היה מאוד גדול. הרצון שלי היה להתנתק. להתנתק. הלא שיחות הגישור שיוסי נכח בהן, הוא לא נכח כמשקיע, כיזם, לא הצגתי לו את החברה למכירה. בוא נדייק כל מה שאמרת קודם. השיחות האלה באו כדי שגיא ואני במילים אחרות, ניפטר אחד מהשני. נראה איך יוצאים, איך נפרדים, לא יכולנו להמשיך לעבוד ביחד..." (עמ' 30 ש' 11-1 לפר').
170. גם וינשטיין ציין בעדותו, כי היה ידוע ללהד עוד לפני החתימה על ההסכם אודות הסכסוך של בחרי ושל לדקס עם רו"ח גברה ולכן גם להד הוא שהמליץ ללדקס לעבור לרואת החשבון שלו (עמ' 61-60 לפר').
171. ואולם לא מסעיף 5 להסכם הקובע ויתור הדדי על תביעות מול רו"ח גברה ולא מתמליל השיחה בין בחרי לוינשטיין מיום 2.6.20 (נספח 29 לתע"ר התובעים) עולה כי הנתבעים היו מודעים לתוכן המכתבים שנשלחו לרו"ח גברה, לחשד לאי נכונות הדו"חות הכספיים ולחשדות למעילה, לגופם.
172. זה המקום לפתוח סוגריים ולהזכיר, כי התובעים הסתירו מהנתבעים את המכתבים הללו במהלך כל תקופת המו"מ ואף הסתירו מעיניהם ומעיני בית המשפט מכתבים אלו תוך ניהול הליך זה.
173. בתוך כך, בחרי הצהיר בשלוש הזדמנויות שונות במהלך ניהול הליך זה, כי התכתובות מול רו"ח גברה אינן מצויות ברשותו (תצהיר גילוי מסמכים כללי מיום 20.5.21 (נת/6); תצהיר גילוי מסמכים ספציפי מיום 11.5.22; ותצהיר גילוי מסמכים משלים מיום 16.3.22 (נת/8), לאחר שהמכתבים האלו התבקשו על ידי הנתבעים באופן מפורש במכתב ב"כ מיום 12.12.21 (נת/7) ולאחר שניתנה החלטה שיפוטית בעניין זה ביום 3.3.22 (נת/9)).
174. רק לאחר שהנתבעים ביקשו לזמן את רו"ח גברה כעד מטעמם על מנת להציג מסמכים ותכתובות שהוחלפו בינו לבין התובעים ואשר לא גולו להם על ידי התובעים (בקשה מיום 20.6.22), רו"ח גברה העביר את המסמכים לידי הנתבעים 1-3, ואלו הוגשו לתיק על ידי הנתבעים.
175. רק בשלב זה התגלה, כי במסגרת מכתב ששלח בחרי באמצעות ב"כ דאז לרו"ח גברה ביום 4.12.19, האשים בחרי את רו"ח גברה בכך שהדו"ח הכספי של לדקס לשנת 2014 שבּוּקר על ידו, כמו גם מאזן הבוחן שעל בסיסו החליט בחרי לרכוש 50% ממניות לדקס - אינם משקפים באופן נאות את מצב החברה, וכי דו"חות כספיים של לדקס שבּוּקרו על ידי רו"ח גברה ומאזני הבוחן שלה עבור השנים 2018-2017 לא כללו את כלל המשיכות הכספיות שבוצעו במהלך תקופה זו על ידי וינשטיין או חברה בשליטתו ואף הוכנו על ידו מבלי שביצע התאמות בנקים ביחס לכלל חשבונותיה של לדקס.
176. עוד טען שם בחרי כלפי רו"ח גברה, כי בדו"חות הכספיים אין ביטוי להעברת כספים בהיקף מוערך של מאות אלפי שקלים מחשבונותיה של לדקס לחברת לדקסוורלד הונג קונג שבבעלות משותפת של האחים וינשטיין. בחרי אף טען בהקשר זה לנזקים כספיים בהיקף שהוערך על ידו בכ – 2.3 מיליון ש"ח (נת/1, ס' 5-4; 9 למכתב. ר' גם חלופת המכתבים בין ב"כ בחרי לרו"ח גברה נת/1-נת/5).
177. כאשר עומת בחרי עם המסמכים הללו בחקירתו הנגדית ונשאל האם ומתי הציג נתונים אלו בפני להד והנתבעים – לא ידע לעשות כן אלא התפלפל והפנה לשיחה מיום 22.1.20 בה טען כי הציג בפני וינשטיין שני מסמכים (שכלל לא ברור שהם המסמכים לרו"ח גברה ונראה שמדובר במסמכים אחרים המכוונים דווקא לבנק), וממילא לא הצליח להראות כי הציג מסמכים אלו ללהד עצמו בשלב כלשהו. רק לאחר התערבות בית המשפט הודה בחרי כי "את המסמך, את המסמך של רואה החשבון גברה, לא הוצג בפגישה הזאת." (עמ' 20 ש' 3 לפר').
178. בנוסף, כאשר עומת בחרי עם דבר ההסתרה לא יכול היה לספק הסבר מניח דעת לכך ורק טען שהמסמכים נשמטו בדיוק כפי שנשמטו מסמכים אחרים שיכלו לעזור לו ולתמוך בטיעוניו. תשובה זו אינה מניחת דעת, הן משום ששוכנעתי מההליך כי בחרי הינו אדם נבון וממולח שדבר אינו נסתר ממנו ומעיניו; הן משום שמר בחרי עצמו הודה כי לא יוצא לו לשלוח כל יום מכתב לרו"ח מבקר בטענות לאי סדרים ונזקים בהיקף של 2.3 מיליון ₪; והן מן הטעם שאחד המכתבים ששלח לרו"ח גברה ובו איים לנקוט נגדו בהליכים משמעתיים נשלח ביום 2.2.20 (נת/5), יומיים בלבד לפני פגישה עסקית במהלכה נפגש עם להד בעניין רכישתו של בחרי החוצה מלדקס (עמ' 23 ש' 28-22, עמ' 30-24 לפר').
179. בחרי גם לא ידע להצביע על כך שלהד עודכן באופן מפורש, בשלב כלשהו, בעניין הטענות החמורות שהפנה בחרי כלפי רו"ח גברה בעניין מצבה הכספי של החברה והדו"חות המבוקרים שלה.
180. אשר על כן, הגם ששמו של רו"ח גברה מופיע בהסכם בהקשר של ויתור תביעות הדדי באופן שיכול וצריך היה להוביל את להד ואת יתר הנתבעים לשאול ולחקור בנושא, שוכנעתי בהקשר זה בנכונות גרסת הנתבעים כי כל שגוּלׇה להם בעניין זה הוא דבר קיומו של סכסוך כספי בין התובעים לרו"ח גברה. שוכנעתי כי הנתבעים לא ידעו על התכתובות בין בחרי לרו"ח גברה שכללו האשמות לעניין נכונות הדו"חות הכספיים שערך והאשמות לעניין אי סדרים כספיים חמורים בחברה.
181. דומני כי לא יכול להיות כל ספק בכך שחובה היה על התובעים לגלות נתונים אלו לנתבעים, הן מכוח חובת תום הלב במו"מ, והן מכוח הנוהג העסקי והנסיבות, מצב שבו מתנהל מו"מ למכירת מחצית האחזקות בחברה קטנה, ובפרט מקום שקיים חשד למשיכות כספיות שלא כדין מצד השותף הנותר וחשד לביקורת חשבונאית לקויה.
182. כפי שציינתי לעיל, גם הסתרה או גילוי חלק מהאמת עלולים לעלות כדי הטעיה המצדיקה ביטול הסכם ובלבד שיוכח קשר סיבתי בין אותה הטעיה להחלטה להתקשר בהסכם. שוכנעתי בקיומו של קשר סיבתי שכזה בנסיבות.
183. הטענות לאי נכונות דו"חות כספיים שעל בסיסם ערכו הנתבעים בדיקת נאותות והטענה לאי ידיעה על חשדות למעילה ומשיכות כספים לא תקינות של וינשטיין מהחברה אינן טענות של מה בכך אלא טענות אקוטיות וקרדינליות העומדות ביסוד יכולתם של הנתבעים לערוך בדיקת נאותות ללדקס, בפרט מקום שהאחריות לבדיקה כזו הוטלה בהסכם על כתפיהם.
184. ואמנם גם להד וגם ממן העידו לפניי באופן חד משמעי שאינו משתמע לשתי פנים, כי לו היו יודעים על ההאשמות הקשות בעניין נכונות הדו"חות הכספיים והביקורת על משיכות כספים לא תקינות מצד וינשטיין - לא היו מתקשרים בהסכם.
185. כך ציין להד כי:
" אני דיברתי על זה שבמהלך משא ומתן, שצריך להיות הוגן וחושף, מי שמנהל את המשא ומתן, באותו זמן, כותב מכתבים, שאם הייתי יודע עליהם, לא הייתי נכנס להסכם הזה. אני לא טוען שאני יודע מה היו הדברים, אבל הוא היה צריך לגלות לי את זה. וברגע שלא גילה לי את זה, הוא הפר את הנושא של משא ומתן הוגן ולכן, (עמ' 93 ש' 33-32; עמ' 94 ש' 3-1 לפר', ההדגשה שלי – מר"א).
186. באופן דומה העיד ממן כי:
"אם הייתי יודע שהמהות היא לא כספית, אלא האשמות בסיוע למעילות ובבישול, סליחה, של דו"חות כספיים, לא הייתי נכנס לעסקה הזאת." (עמ' 107 ש' 8-6 לפר', ההדגשה שלי – מר"א).
ובהמשך הוסיף ממן:
"כשאתה אומר שאני חותם על סמך היכרות שיש לי עם החברה, כשאתה מחזיק במידע של מה שיש לי בחברה ואתה יודע מה שאני לא יודע, פערי המידע בינינו לא מאפשרים משא ומתן הוגן. לו בזמן אמת, אורן היה אומר 'יש לי טענות שגיא מועל, יש לי טענות שהדו"חות הכספיים לא נכונים", אני קם והולך. אומר 'תודה רבה אדוני ושיהיה לכם בהצלחה'. אני לא נכנס למיטה חולה כזאת. " (עמ' 116 ש' 10-5 לפר', ההדגשה שלי – מר"א).
187. הנתבעים אמנם לא הציגו כל אסמכתה או ראיה חיצונית להוכחת הטענה שלא היו מתקשרים בהסכם לוּ ידעו על התכתובות מול רו"ח גברה. ואולם דומני כי בנסיבות הייחודיות של מקרה זה, כאשר על פי ההסכם הנטל לבדיקת נאותות מוטל על הנתבעים ובאחריותם ומתברר בדיעבד כי הדוחות הכספיים על בסיסם ביצעו או יכלו לבצע בדיקת נאותות שכזו חשודים כשקריים, ולצדם טענות למשיכות ולמעילות כספיות בחברה – די בכך כדי לקבל את הטענה שידיעה על טענות אלו הייתה גורמת לנתבעים שלא להתקשר בהסכם.
188. בהערת אגב אציין, כי הגם ששוכנעתי כי כלל לא הייתה אינטראקציה ישירה בין התובעים לבין בן עזרא (ר' גם דבריו של בן עזרא עצמו כי פגש לראשונה את בחרי באחד הדיונים בבית המשפט, עמ' 117 ש' 26 לפר'), בן עזרא הודה בחקירתו כי סמך על ממן ועל הדברים שממן מסר לו בנוגע לעסקה (עמ' 120-119 לפר'). מאחר ששוכנעתי שבן עזרא ניזון מדברים שאמרו לו הנתבעים האחרים על יסוד מצגיהם של התובעים – בהקשר זה דין אחד לשלושתם.
189. אשר על כן, שוכנעתי כי התקשרותם של הנתבעים בהסכם נעשתה על סמך הנחה שהדו"חות הכספיים והנתונים החשבונאיים שהוצגו להם מהימנים, והסתרת הטענות שהועלו בעניין רו"ח גברה ובעניין משיכות כספים לא תקינות על ידי וינשטיין הובילה להטעייתם שהובילה להתקשרותם בהסכם, באופן שמקים להם עילה לביטולו.
190. בהקשר זה לא נעלמה מעיניי העובדה שנודע לנתבעים על ההתנהלות מול רו"ח גברה רק לאחר ששלחו את הודעת הביטול מיום 27.8.20 (עמ' 92 ש' 6-4; עמ' 94 לפר') כך שהודעת הביטול שמסרו בזמן אמת נסמכה על טענות הטעיה אחרות שנדחו. ואולם מקום שבדיעבד הסתבר נתון נוסף שלא היה ידוע במועד שליחת הודעת הביטול ואשר מבסס עילת ביטול אחרת (גם אם לאחר מעשה) – די בכך בענייננו כדי לראות בנתבעים כמי שזכאים לבטל ההסכם.
בהנחה שההסכם הופר על ידי הנתבעים ושלא קמה להם הזכות לבטלו האם סעד האכיפה הוא הסעד שראוי להעניק לתובעים בנסיבות דנן?
191. מאחר שקבעתי כי התובעים הטעו את הנתבעים בהסתרת המכתבים שנשלחו לרו"ח גברה וההאשמות שהוטחו בו בכל הנוגע למהימנות הדוח"ות הכספיים ובכל הנוגע למשיכות כספים לא תקינות מצד וינשטיין ובכך קמה להם עילה לביטול ההסכם, הרי ממילא התייתר הצורך להכריע בשאלת התאמתו של סעד האכיפה בנסיבות.
192. למרות זאת, למעלה מן הנדרש ואך על מנת שלא יימצא הנייר חסר בענייננו אעיר, כי גם לוּ הייתי קובעת שלא קמה לנתבעים הזכות לבטל ההסכם וכי הם הפרו אותו, עדיין לא נכון היה להעניק לתובעים בנסיבות דנן סעד של אכיפה.
193. סעיף 3 לחוק התרופות שעניינו הזכות לאכיפה קובע, כי:
"הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:
((1 החוזה אינו בר-ביצוע;
(2) אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי;
(3) ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל;
(4) אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין."
194. כלומר, מקום שמתקיים אחד מהמצבים המנויים בסעיף 3 לחוק התרופות, הנפגע מהפרת חוזה אינו זכאי לסעד של אכיפה. הנטל להוכיח את התקיימות הסייגים לאכיפה מוטל על המפר, ומתייחס למועד מתן פסק הדין (ר' גבריאלה שלו, יהודה אדר דיני חוזים – התרופות 195 (התשס"ט)).
195. בענייננו, יש לזכור כי ההסכם מלכתחילה הותנה באישור הבנקים להסבת הערבויות. בנק המזרחי סירב לאשר את בן עזרא כערב יחיד לחובת לדקס בבנק, בשנת 2020. מים רבים זרמו בנהר מאז אושרה ערבותם של להד וממן לחובות לדקס בבנק הפועלים. בחרי עצמו הסכים בעדותו, כי ככל שיינתן סעד של אכיפה מן הסתם יידרש אישור הבנקים להסבת הערבויות שלו ללדקס, אך הודה כי לא בדק האם בנק הפועלים מוכן, בהווה, לקבל את להד וממן כערבים תחתיו (עמ' 33-32 לפר'). מכל מקום, על הנתבעים מוטל הנטל להראות כי הבנק לא יכול לאשרם כערבים והם לא הראו זאת, כך שלא הוכיחו את סייג הנבצרות בענייננו.
196. בכל מקרה, גם אם היה מוכח שבנק הפועלים בו נותרו לחברת לדקס חובות היה מוכן כיום לקבל את הנתבעים כערבים לחובותיה של לדקס, נראה כי סעד האכיפה בנסיבות אלו היה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מצד בית המשפט. שהלוא מעורב בעניין בנק, גורם זר שאינו צד להליך (השווה למשל לרע"א 66583-11-24 בסה נ' דגן (1.12.2024)) .
197. עוד יש לזכור, כי חברת לדקס היא חברה בעלת שני שותפים בלבד, ומהות ההסכם שאכיפתו מתבקשת היא הותרת אחד השותפים באחזקות בשיעור 50% והכנסת שותפים אחרים תחת השותף האחר בשיעור 50% גם כן. בחברה מסוג זה יחסי האמון בין השותפים חשובים עד מאוד, שכן מדובר בחברה פרטית שהיא כ"מעין שותפות". בחברה מעין זו קיימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה (השווה למשל לרע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, נט(3) 380 (2005)).
198. בהינתן חשדות למשיכות כספים לא תקינות מצד השותף שנותר (וינשטיין) כמו גם בהינתן חשדות בעניין היעדר המהימנות של הדו"חות הכספיים של החברה כפי שהוצגו – אכיפת ההסכם על הנתבעים משמעותה למעשה כפייה על שותפים חדשים לעבוד בצוותא חדא ולמעשה לקבל שירות אישי (של ניהול) מצד שותף בו אין להם כל אמון.
199. אם לא די בכך, אוסיף ואציין כי ספק רב בעיניי אם האכיפה צודקת בנסיבות. בפסיקה נקבע, כי השיקולים הנכללים תחת סייג הצדק אינם מהווים רשימה סגורה. יש לבחון הסייג בכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו, הן בכריתת החוזה והן לאחריו. כחלק מנסיבות המקרה ניתן להביא בחשבון את אופיו של ההסכם ואת הפגיעה באמון בין הצדדים. כן יש לתת את הדעת לחלוף הזמן מתחילת המחלוקת בין הצדדים ומיום ביטול החוזה ועד להכרעה, הגם שאין בחלוף הזמן כשלעצמו כדי למנוע אכיפה מטעמי צדק (השוו למשל לע"א 4232/13 אנגלו סכסון סוכנות לנכסים בע"מ נ' בלום (29.1.2015)).
200. בנסיבות ההליך שלפניי התובעים הסתירו מהנתבעים במו"מ טענות למשיכות כספים לא תקינות בחברה כמו גם טענות לאי נכונותם של הדו"חות הכספיים והמסמכים החשבונאיים עליהם הסתמכו, כך שהצד "הנפגע" לכאורה מהפרת ההסכם אף הוא רחוק מלהיות תם לב. אם לכך מוסיפים את חלוף הזמן מאז חתימת ההסכם כמו גם את חוסר האמון החדש שנוצר בין הצד המפר למי שאמור להפוך לשותפו מכוח ההסכם - הרי לפנינו צֶבֶר גורמים שהופכים את אכיפת ההסכם לבלתי צודקת בנסיבות.
האם עלה בידי התובעים להוכיח זכאות להשבה מיידית של 40,000 ₪ שהעבירו לטענתם כהלוואת בעלים ללדקס?
201. כזכור, התובעים טענו כי העבירו ללדקס הלוואת בעלים בסך 40,000 ₪ וזכותם לקבלה חזרה.
202. בחרי טען כי ביום 18.8.20, לאחר חתימת ההסכם ולצורך השלמת השלב הראשון על ידי הנתבעים נעתרו התובעים לסייע לנתבעים לשלם חלק מיתרת חוב שהייתה קיימת אותה עת ללדקס בבנק מזרחי, ובמסגרת זו הועבר סכום של 40,000 ₪ כהלוואת בעלים ללדקס. לטענתו ההלוואה ניתנה לפנים משורת הדין והוסכם בין הצדדים כולם כי סכומים אלו יוחזרו לתובעים בהמשך, עם מועד ההשלמה או סמוך לאחר מכן (ס' 23-22; 94-93 לתצהירו של בחרי).
203. בעדותו הבהיר בחרי כי הסכום שהעבירה חברת בחרי בסך 40,000 ₪ ניתן כהלוואת בעלים לחברת לדקס ולא לוינשטיין באופן אישי (עמ' 39-37 לפר').
204. וינשטיין ולדקס טענו מנגד, כי לא הוכח שמדובר בהלוואת בעלים, וגם אם כן – לא הוכח מדוע יש לה דין קדימות על כל שאר החובות של החברה.
205. ואמנם, לבד מאישור על עצם ביצוע ההעברה עצמה (נספח 21 לתצהיר בחרי) לא צירפו התובעים כל הוכחה אחרת לעניין תוכנה של ההסכמה בינם לבין הנתבעים או מי מהם, לא צירפו אסמכתה לכך שנרשם במסמכי לדקס חוב לתובעים על הסכום האמור, ולא צירפו כל מסמך או ראיה כתובה לכך שהסכום הועבר על ידם לחברה ונרשם בספריה כהלוואת בעלים, וזאת למרות היעדר האמון המוחלט ששרר אותה עת בין בחרי לבין וינשטיין (עמ' 39-38 לפר').
206. גם לא שוכנעתי במה שונה העברת סכום זה ללדקס מהעברת סכומים אחרים לחברה, כגון הזרמת סכום של 11,500 ₪ שבחרי הסכים להעביר ביום 9.8.20 על מנת לכסות חריגה מתשלום החזר הלוואה של לדקס בבנק מזרחי על מנת להקל על אישורו של בן עזרא כערב תחתיו בבנק זה. לא ברור מדוע התובעים לא תבעו סכום זה אלא דווקא את הסכום בסך 40,000 ₪ (ר' גם ס' 99 לתצהיר להד).
207. בנוסף, בחרי הודה בעדותו כי הסיבה לכך ששילם סך של 40,000 ש"ח בבנק המזרחי הוא דאגה לחשבון החברה שלו בבנק מזרחי, וכדבריו:
"בנק מזרחי ירדו הלוואות, החשבון הגדול שלי, של החברה שלי, מתנהל בבנק מזרחי. אני לא יכול שיהיו לי בעיות וירדו כספים שלא משולמים בבנק מזרחי. הלכנו לשם, גיא ואני ושילמנו את, אני שילמתי לצורך העניין, את הכסף שהייתי חייב, כדי שלא יעצרו לי את האשראי שלי בבנק מזרחי, בסניף שבו אני עובד. הלכנו לשם, דיברנו עם בנק מזרחי. אם תראה, יש בשיחה של יוסי ואביב איתי, הכול מוקלט... (עמ' 33 ש' 33-30; עמ' 34 ש' 2-1 לפר').
208. בהמשך הסביר:
"כמו שעניתי קודם. הם היו אמורים להיכנס בנעליים שלי, לא נכנסו. ירדה הלוואה, מה אני אמור לעשות? שיעצרו לי את כל החשבונות שלי בבנק מזרחי? מה אני אמור לעשות? אני שואל אותך בכנות, לא לשלם? להגיד 'אתם אמורים לשלם' ולהמשיך להתווכח 4 שנים אחרי ובינתיים כל הפעילות שלי תיעצר בבנק מזרחי?" (עמ' 36 ש' 16-13 לפר').
209. אשר על כן, לא שוכנעתי שאמנם מדובר ב"הלוואת בעלים".
210. מכל מקום, גם אם אכן מדובר ב"הלוואת בעלים", לא מצאתי בעדותו של בחרי הבהרה מניחת דעת להבדל או לשוני בין הלוואות הבעלים הקודמות שנתן לחברת לדקס ואשר את השבתן לא תבע כעת, לבין הלוואה זו (ר' עמ' 38-37 לפר'). גם לא שוכנעתי בעילה כלשהי להשבת הלוואה זו לבחרי דווקא כיום. בחרי לא כינס אסיפה כללית או אסיפת דירקטוריון לקבלת החלטה בדבר השבת הלוואות בעלים, והוא לא הצביע על החלטה כלשהי שהתקבלה בלדקס על השבת הלוואות הבעלים. בהתאם, לא ברור מכוח מה יש להעניק יתרון וקדימות דווקא להלוואה זו על פני הלוואות אחרות של בחרי או של וינשטיין, ומדוע דווקא בעיתוי הנוכחי.
סוף דבר
211. אשר על כן ומכל הטעמים שפורטו לעיל, אני סבורה כי עלה בידי הנתבעים להוכיח עילה לביטול ההסכם באופן שאינו מאפשר לקבוע כי הם הפרו אותו וממילא אינו מאפשר להעניק לתובעים סעד של אכיפה.
212. כמו כן, לא עלה בידי התובעים להוכיח עילה להשבת הסכום בסך 40,000 ₪ שהעבירו בעבר לחברה, ודין תביעתם בעילה זו להידחות גם נגד הנתבעת 5.
213. הגם ששורתה התחתונה של התביעה היא דחייה, דומני כי גם התנהלותם של הנתבעים אינה נקייה מרבב.
214. העילה לביטול ההסכם על ידי הנתבעים 1-3 קמה להם רק בשלב מאוחר יחסית, לאחר שנגלו לעיניהם התכתובות בין בחרי לעו"ד גברה תוך ניהול ההליך. למרות זאת, כבר מיום חתימת ההסכם ניתן לומר על הנתבעים שלא פעלו בשקידה הראויה לביצועו, מיהרו לשלוח הודעת ביטול על יסוד הסכמות שלא מצאו ביטוי בהסכם וטענו למצגים מטעים בעניינים שמלכתחילה האחריות לבדיקתם הוטלה עליהם. רק בדיעבד, בשלב מאוחר יותר, ולאחר גילוי תכתובות שהתובעים הסתירו מהם – קמה להם הזכות לבטל ההסכם מחמת הטעיה.
215. בנוסף, גם אם לא עלה בידי התובעים להוכיח שהכספים שהעבירו לנתבעת 5 בסך 40,000 ₪ היוו הלוואת בעלים שיש להשיב להם כבר עתה, אין להתעלם מכך שהנתבעים 4-5 נהנו ועודם נהנים מכספים אלו.
216. אשר על כן, ולאחר לא מעט לבטים, החלטתי כי בנסיבותיו של הליך זה כל צד יישא בהוצאותיו.