תא (ת"א) 71093-11-20 כפר השקעות בע"מ נ' עמירם פפיאשוילי

ב"כ התובעת:     עו"ד ערן וינר, עו"ד הדר גונן – ממשרד ברנע ג'פה לנדה ושות', עורכיד ין

ב"כ הנתבע:        עו"ד מוטי בר און

פסק דין

חלק ראשון, פתח דבר – עניינו של פסק הדין; הסעדים שנתבעו; תוצאת פסק הדין
1. עניינו של פסק הדין
1.1 עניינו של פסק הדין הוא תביעה שעיקרה הוא דרישה לחייב את הנתבע להסיר ולהימנע מכל שימוש במותג ובסימן המסחר "כפר השעשועים" בחנות צעצועים אותה הוא מנהל בעיר גבעתיים.
1.2 בתמצית ייאמר שהתובעת היא בעלת זכויות במותג ובסימן מסחר "כפר השעשועים". ביום 31.7.2013 נחתם הסכם זיכיון עם הנתבע, לתקופה של עשר שנים, עם אפשרות להארכת התקופה לשתי תקופות נוספות בנות חמש שנים.
ביום 10.10.2019, נשלח מכתב הודעה על ביטול הזיכיון ודרישה להסרת המיתוג. הודעת הביטול נשלחה לאחר התראה בדבר אי השתתפות הנתבע בהוצאות ותשלומים להם הוא מחויב ותוך הפניה לחבות לשאת בהוצאות שיווק, פרסום, ביטוח וכן לכבד זיכויים הדדיים ברשת (התראה מיום 17.7.2019). הנתבע התעלם מכך והמשיך לעשות שימוש במותג ובסימן המסחר "כפר השעשועים".
זאת ועוד, ביום 15.9.2020 ולאחר חילופי בעלים, נשלח מכתב נוסף המתייחס לביטול הזיכיון וגם בו דרישה לחדול מלהשתמש בסימן המסחרי "כפר השעשועים". הנתבע התעלם מכך והמשיך לעשות שימוש במותג ובסימן המסחר "כפר השעשועים".
1.3 לנתבע טענות רבות כנגד התובעת שעיקרן הוא טענות הסכמיות במסגרת יחסי זכיינות העבר. ובין היתר, טענות ביחס לכך שהתובעת לא כיבדה זיכויים בתוך הרשת לאורך השנים; טענות לפיהן הרכישה של הזכויות ברשת "אינו נקי מספיקות בלשון המעטה"; טענות לפיהן הסכם הרכישה הוא הסכם חד צדדי הפוגע אנושות בנתבע כזכיין; וכן טענות נוספות כנגד הסכם הרכישה של הרשת. הנתבע מצידו מוסיף וטוען שהוא עודנו זכיין של הרשת וכי התובעת וקודמותיה הן אלו שהפרו את הוראות ההסכם שנחתם בין הצדדים. עוד מוסיף הנתבע טענת קיזוז כאשר הוא עותר לסך של 545,000 ₪. אין באמור לעיל כדי להביא את מלוא טענות הנתבע אשר הרחיב והעלה טענות רבות.
1.4 הערה באשר להתפתחות לאחר הגשת כתב התביעה
התובעת הפנתה לכך שבפועל, גם לאחר תום תקופת הזכיינות שנקבעה מלכתחילה בהסכם (עשר שנים מיום 31.7.2013) – לא הודיע הנתבע על מימוש האופציה. הנתבע התעלם מכך והמשיך לעשות שימוש במותג ובסימן המסחר "כפר השעשועים".
כאן ייאמר שניתן היה לצפות שהנתבע ינסה לפעול משפטית להגנה על זכויותיו ההסכמיות, לרבות הסך של 545,000 ₪ לו הוא זכאי לטענתו. כך לא נעשה. הנתבע לא הגיש תביעה על מנת לקבל הסך של 545,000 ₪ או לנסות לממש את זכויותיו הנטענות; אפילו בהליך כאן, לא הוגשה תביעה שכנגד.
1.5 הערה באשר לחנות "אור יהודה" בניהול בנו של הנתבע, אשר העיד ונטל חלק פעיל מאוד גם בהליך כאן
(א) להשלמה, ומכיוון שהנושא עלה היטב במהלך הדיון אציין במקביל להגשת התביעה כאן, הוגשה תביעה כנגד בנו של הנתבע, מר אליהו פאר, זאת במסגרת תא 66070-11-20, כפר השקעות נ' אליהו פאר (פס"ד מיום 25.1.2024, הש' י' דלוגין). מעיון בפסק הדין בתביעה זו ניתן לראות שאף היא הוגשה בתביעה, בין היתר, למתן צו מניעה קבוע האוסר על שימוש במותג או בסימן של הרשת, וכן נתבע בה סעד כספי.
(ב) במסגרת אותו הליך ניתן בתחילה פסק דין בהיעדר הגנה. בהמשך, בוטל פסק הדין בכל הקשור לסעד הכספי ולחיוב בהוצאות, ובאשר לשאלת הזכיינות נקבע "שההסכם בטל (בלא קשר לזהות המפר)... קרי הנתבע לא יוכל עוד לשמש כזכיין של הנתבעת" (הציטוט מסעיף 21 לפסק דינו של כב' הש' י' דלוגין, המתייחס לכך שחלק מפסק הדין שניתן בהיעדר הגנה בוטל).
2. הסעדים שנתבעו
התובעת עותרת לסעדים הבאים:
2.1 סעד הצהרתי הקובע כי הסכם הזכיינות בוטל על ידה כדין.
2.2 צו מניעה קבוע המורה להימנע מכל שימוש במותג ובסימן המסחר "כפר השעשועים" בכל דרך שהיא לרבות שילוט, פרסום, מוצרי אריזה, שקיות, סרט קופה, כרטיסי מועדון ושוברים למיניהם בין במישרין ובין בעקיפין, לרבות כל פרסום אינטרנטי או בכל דרך אלקטרונית אחרת.
2.3 צו עשה המחייב את הנתבע להסיר את שלט החנות הנושא את המותג וסימן המסחר "כפר השעשועים" ולהשמיד את כל מוצרי האריזה, השקיות, סרטי הקופה, כרטיסי מועדון ושוברים למיניהם הנושאים את המותג וסימן המסחר "כפר השעשועים".
2.4 חיוב בפיצוי בגין מעשי הנתבע –הפיצוי המוסכם בהסכם הזכיינות, סך של 200,000 ₪ ולחילופין סך של 100,000 ₪ שהוא הפיצוי הסטטוטורי הקבוע בחוק עוולות מסחריות, התשע"ט-1999.
3. תוצאת פסק הדין
בסיומו של פסק הדין תתקבל התביעה בכל הקשור לשימוש במותג וסימן המסחר "כפר השעשועים" ויינתנו סעדים בגין כך, ובכללם חיוב בפיצוי בהתאם לחוק עוולות מסחריות. באשר לטענת הקיזוז שהועלתה בכתב התביעה, הרי זו כלל לא הוכחה כדבעי; זאת ועוד - גם כך ספק אם יש מקום להיעתר לה שכן הפיצוי הנקבע הוא בהתאם לחוק עוולות מסחריות והוא פיצוי נזיקי ולא חוזי. אין מדובר בפיצוי הנובע מהפרת הסכם הזכיינות. מנגד - טענות הקיזוז מפנות לזכויות כספיות בשל מערך התחשבנות נטען הנובע מקשרי הזכיינות.
חלק שני – העדויות שנשמעו; תמצית טענות הצדדים
4. העדים שנשמעו
במסגרת ההליך נשמעו שלושה:
4.1 מטעם התובעת נשמע עד אחד – מר בני גרינאפל, מנכ"ל התובעת.
4.2 מטעם הנתבע נשמעו שניים - מר אליהו פאר, בנו של הנתבע; גב' מלכה פפיאשוילי, רעיית הנתבע; כאן ייאמר שאף הנתבע הגיש בתחילה תצהיר עדות ראשית ואולם בשל מצבו הרפואי לא העיד.
5. תמצית טענות כתב התביעה
5.1 התובעת היא חברה העוסקת בין היתר בניהול רשת חנויות "כפר השעשועים". הנתבע מנהל חנות צעצועים תחת המותג "כפר השעשועים" בעיר גבעתיים.
5.2 התובעת בעלת הזכויות במותג ובסימן המסחר "כפר השעשועים" הרשומים בשני סיווגים:
א. סימן 205161 – סיווג 28 – סחורות / שירותים – באפיון - משחקים וצעצועים;
ב. סימן 205162 – סיווג 35 – סחורות / שירותים – באפיון – חנויות לממכר צעצועים, משחקים, ציוד לילדים, מכשירי כתיבה, כלי בית ומתנות;
להלן תמונת המותג/סימן המסחר:

התובעת הוסיפה וטענה שהיא בעלת סימן המסחר - "כפר השעשועים", בכל פורמט שהוא הקשור למשחקים, צעצועים, חנויות לממכר צעצועים, ציוד לילדים, מכשירי כתיבה, כלי בית ומתנות.
5.3 ביום 31.7.2013 חתם הנתבע על הסכם זכיינות עם כפר השעשועים רשת חנויות צעצועים בע"מ (להלן: "כפר הישנה"), לניהול חנות רשת החנויות של כפר השעשועים בעיר גבעתיים.
5.4 כפר הישנה נקלעה לקשיים ומונה לה כונס נכסים. ביום 27.6.2017, אישר בית המשפט המחוזי את מכירת המותג, הסימנים המסחריים, המוניטין והפעילות של כפר הישנה למייסדי כפר השעשועים החדשה (2017) בע"מ (להלן: "כפר החדשה"). המכירה בוצעה בהתאם להסכם מיום 5.6.2017.
5.5 בהמשך וביום 1.1.2020, רכשה התובעת את המותג, הסימנים המסחריים והפעילות והיא בעלת הזכויות בסימנים המסחריים, במותג ובפעילות הרשת.
5.6 הנתבע הפר את הסכם הזכיינות, מסרב לקיים את נוהלי הרשת ועושה דין לעצמו. הנתבע אף הודיע לכפר החדשה שניתן להסיר את פרטי סניפו מפרסומיה. ביום 17.7.2019, טרם רכישת המותג על ידי התובעת, נשלח אל הנתבע מכתב דרישה והתראה מכפר החדשה בשל סירובו לשאת בתשלומים שהתחייב בהסכם הזכיינות. ביום 10.10.2019, הודיעה בכתב כפר החדשה על ביטול הזיכיון ודרשה שהנתבע יסיר את השלט וכל סממן אחר המקשר לכפר השעשועים. הדרישה לא נענתה.
5.7 ביום 9.7.2020, שלחה התובעת מכתב דרישה לתשלום הוצאות פרסום וגם מכתב זה נותר ללא מענה. סירובו המתמשך של הנתבע להשתתף בהוצאות הפרסום המשותפות ולקיים התחייבויותיו כזכיין פגע בתובעת וביתר חנויות הרשת ומטעה צרכנים. הנתבע אף מסרב לקבל זיכויים שהציגו לקוחות הרשת. התובעת ציינה שאפילו כאשר ניסתה לנהל משא ומתן – סירב הנתבע לכל פניה. לאור האמור, ובלית ברירה, ביום 15.9.2020, הודיעה התובעת שוב על ביטול הזיכיון ודרשה לחדול מלהשתמש בסימן המסחר שבבעלותה. למרות זאת, לא חדל הנתבע משימוש בסימניה המסחריים.
5.8 הפרות הנתבע עולות כדי הטעיית צרכנים, גניבת עין, גזל מסחרי, תיאור כוזב, התערבות בלתי הוגנת, הפרת זכויות יוצרים, הפרת זכות שימוש ייחודי בזימן המסחר ועשיית עשר ולא במשפט.
6. תמצית טענות הנתבע
6.1 הנתבע טען שממועד בו רכשה התובעת את זכויות כפר החדשה, היא עוולה כלפיו וניסתה להערים קשיים כדי שלא יוכל לתפקד כסניף של כפר השעשועים אל מול הלקוחות, הספקים והזכיינים.
6.2 לטענת הנתבע, כפר הישנה וכפר החדשה לא עמדו בהוראות הסכם הזכיינות. התובעת הסתירה מבית המשפט את העובדות שיפורטו בכתב ההגנה ולמעשה אין לתובעת כל עילה כנגד הנתבע. התובעת לא קיימה ואינה מקיימת את חובותיה כלפי הנתבע וכלל הסניפים עליהם מבוסס מודל הזיכיון ואף עולה מהסכם הזכיינות. להלן יפורטו הפרות הרשת כלפי הנתבע וזכיינים נוספים:
(א) כבר בשנת 2016, הפסיקה הרשת את פעילות הייבוא הישיר של הרשת לטובת הזכיינים באופן בלעדי וכן הפסיקה את פעילות המרלו"ג; הרשת פגעה ברווחיות סניף הנתבע לאור הפסקת הייבוא, שכן סחורות אלה מהוות כ- 40% -50% מכלל סחורות החנויות ברשת; הרשת הפסיקה פעילות סוכני המכירות של הרשת עוד בשנת 2016 עם סגירת הייבוא והמרלו"ג; זאת ועוד - הרשת סגרה את חדר התצוגה אשר שימש זכיינים ככלי עבודה לרכישת סחורות עוד בשנת 2016.
(ב) הרשת הפסיקה להעניק אשראי ואובליגו לזכיינים. הנתבע קיבל אובליגו על סך של כ-900,000 ₪ וכאשר זה הופסק, נפגע אנושות תזרים המזומנים. בדצמבר 2015 הודיעה כפר הישנה על כוונתה לסגור את כל היתרות הפיננסיות בכרטסת הזכיינים על רקע הקשיים התזרימיים אליהם נקלעה. משלב זה, כפר הישנה וכפר החדשה חדלו מלפעול ולעמוד בהתחייבויותיהן כלפי הזכיינים והדבר הוביל את הזכיינים לפעול עצמאית על מנת לשרוד ולהמשיך להפעיל את עסקיהם. ממועד חדלות פירעונה של כפר הישנה, פעלו הזכיינים באופן עצמאי והסכם הזכיינות הופר מצד הרשת.
(ג) הרשת סגרה את שירותי הנהלת החשבונות. כתוצאה מכך, זכיינים צריכים לנהל באופן עצמאי את הנהלת החשבונות של הסניף, לרבות ניהול קניות מיותר ממאה ספקי חוץ באופן ישיר.
(ד) הרשת ביטלה את מדיניות המחירונים וההנחות מספקים כאשר זה הופסק, הופר, או הפך להיות דיפרנציאלי, לא אחיד ותלוי בכח המיקוח של הזכיין הבודד אל מול הספק.
(ה) חלה הרעה במדיניות אשראי של ספקי חוץ. האשראי שהעניקו ספקי החוץ לזכיינים הורע באופן משמעותי ביחס לאשראי שניתן על ידי הרשת לזכיין. פעולה שהחלישה מאוד את הסניפים.
(ו) הרשת הפסיקה את פעילות הפרסום והשיווק על חשבונה והמשך פעילות הפרסום היה על חשבון הזכיינים. הפרסום לא התנהל בשקיפות וללא מפתח ברור להיקף התשלום של כל זכיין.
(ז) הרשת לא אוכפת נהלים מול ספקים, וספקי חוץ לא סיפקו סחורות לסניפים מסוימים. הרשת אף הזניחה טיפול בזיכויים בין סניפים. הזיכויים לא שולמו ולא טופלו במשך תקופה ארוכה. מחלקת הנהלת החשבונות נסגרה וכל זכיין נאלץ לפעול מול סניף אחר באופן עצמאי.
6.3 לא ברור כיצד התובעת מבקשת לאכוף את הסכם הזכיינות, כאשר הלכה למעשה לאורך שנים, הרשת עצמה לא עמדה בהתחייבויותיה. ההסכם כולל חיובים שלובים והרשת הפרה את חיוביה ולימים היתה מעין הסכמה בשתיקה כי הרשת אינה מסוגלת לעמוד בהתחייבויותיה כלפי הזכיין. כך לראייה ביום 16.8.2013, חתם הנתבע על הסכם עם חברת "סגמנט טכנולוגיות מידע בע"מ" (להלן : "סגמנט") הנותנת שירותי מערכות מידע רוחביים לכלל הפעילות של הזכיין מול הרשת, אשר כוללת בין היתר מחירונים ארציים של מוצרי החברה, הקמת פריטים ומידע על כלל הספקים המורשים של החברה, מחירי מכירה מומלצים לצרכן, מערכת זיכויים בין סניפים, מערכת הנהלת חשבונות וחשבוניות של הזכיין מול הרשת אותם ניתן היה להפיק מתוך הרשת. מערכת סגמנט שימשה כלי מרכזי לזכיין אלא שבסמוך לחודש דצמבר 2015 כחלק מהפרת ההסכם, הופסק מתן השירות באופן חד צדדי. הפסקת השירות גרמה לנתבע לנזק כלכלי ופגיעה בניהול השוטף של עסקו וכתוצאה מכך נאלץ להתאים את פעילותו העסקית.
6.4 במהלך שנים רבות לא אכפה הרשת את הסכם הזכיינות. בעלי הרשת שהתחלפו שלוש פעמים במהלך תקופה של חמש שנים, לא התנהלו בהתאם להסכם הזכיינות. הסכם הזכיינות נחתם ביום 31.7.2013 ובחודש דצמבר 2015 פנתה הרשת לזכיינים וביקשה שיפרעו את חובותיהם כלפיה משום שנקלעה לקשיים כלכליים ותזרימיים. מהאמור עולה שבמועד חתימת הסכם הזכיינות ידעה הרשת שאין באפשרותה לעמוד בהסכם ואין בכוונתה לפעול במודל העסקי שעל בסיסו התקשר הנתבע.
6.5 בחודש יוני 2017 רכשה כפר החדשה את הרשת ואף היא לא עמדה בהוראות הסכם הזכיינות. הנתבע הסכים לשלם תשלום חודשי לטובת פרסום עונתי ברשת, למרות שאין חובה כזו בהסכם הזכיינות.
6.6 מלכתחילה אסור היה מלכתחילה לאשר את מכירת כפר החדשה לתובעת משום שהתובעת מצויה בניגוד עניינים. התובעת היא בעלים של רשת צעצועים אחרת בשם "עידן 2000" שהיא מתחרה ישירה של כפר השעשועים. לאור האמור, הפרה התובעת את הוראות סעיפים 3.3 ו-3.4 להסכם הזכיינות. לטענת הנתבע, מטרת הרכישה היא חיסול הרשת כפר השעשועים והשתלטות של רשת "עידן 2000" על פלח השוק בתחום הצעצועים. בסמוך למועד הרכישה התקיימו שיחות ופגישות עם נציגי התובעת והיא הציגה דרישה לתשלום עבור פרסום מכל סניף וציינה כי תגבה עמלת רשת בשיעור 3% מהפדיון של כל סניף. מנגד, לא הציגה דבר לגבי נפקותו של הסכם הזכיינות ולא הסבירה כיצד היא מתכוונת להתמודד עם בעיית הניהול הכושל שהיה תחת הבעלים הקודמים של הרשת.
6.7 הנתבע בדומה לזכיינים נוספים התנגד לשלם עמלת רשת כאחוז מהפדיון. כעת דורשת התובעת כי הזכיינים יחתמו על הסכמי זכיינות חדשים ושונים בתכלית מההסכמים שהיו נהוגים עד כה. ההסכמים החדשים אינם מיטיבים עם הזכיינים.
6.8 לאחר רכישת הרשת החלה התובעת לפתוח חנויות חדשות תחת השם "כפר השעשועים החדשה" תוך רמיסת זכויות הזכיינים. הנתבע לא ישב בחיבוק ידיים אלא ניהל שיחות עם בעלי התובעת לגבי הוצאות פרסום ועוד. בעלי התובעת הסכים שאינו יכול להכריח את הזכיינים להשתתף בהוצאות, וזאת בשל שאלת נפקות הסכם הזכיינות. מאחר והנתבע סירב לחתום על הסכם זכיינות חדש, נוקטת התובעת בהליכים כגון התביעה כאן. מדובר בתביעה למען "ייראו וייראו" כלל הזכיינים.
6.9 זכיינים אשר מסרבים לדרישות התובעת נפגעים מהסנקציות שהיא מטילה תוך שאינה בוחלת באמצעים. למרות שהתובעת נוקטת באמצעים שונים כנגד סניפים שלכאורה אינם משתפים עמה פעולה, היא ממשיכה ליהנות מעמלות שהיא גובה מספקי חוץ. כמו כן, היא משתמשת במידע פנים לגבי היקפי פעילות כדי לקבל החלטות היכן לפתוח סניפים חדשים של "כפר השעשועים החדשה" והן של "עידן 2000". לטענת הנתבע, מדובר בשימוש במידע פנים לטובת רשת מתחרה בניגוד מוחלט לחוקי התחרות ומתוך מטרה לחסל בשקט את הרשת או הסניפים הסוררים.
6.10 עוד טוען הנתבע, כי עיון בהסכם הרכישה של התובעת את כפר החדשה מלמד שהתובעת רכשה רק זכויות ולא חובות וההסכם הוא חד צדדי ופוגע בנתבע כזכיין. בנוסף, יש בהוראות הסכם הרכישה מעין ביטול של הסכם הזכיינות. בנסיבות אלה, הנתבע אינו מפר את הסכם הזכיינות.
6.11 לטענת הנתבע יש לקזז סך של 160,000 ₪ בשל הפסקת האובליגו באופן שגרם לנזקים; עוד נטען שלא גולתה לו כרטסת זכיין ולמיטב זכרונו הוא היה ביתרת זכות. לפיכך מתבקשת התובעת לגלות את הכרטסת ולהותיר לו אפשרות לקזז גם את סכום יתרת הזכות; עוד נטען שבשל אי פרסום הנתבע בעוד שהוא עדיין זכיין, נגרם נזק לשמו הטוב ולעסקו. הנתבע אומד נזקו בגין רכיב זה בסך של 185,000 ₪; התובעת פוגעת במיתוג הנתבע, אינה מספקת שקיות, עטיפות, פרסומים, שילוט ועוד. הנתבע אומד נזק זה בסך של 100,000 ₪; התובעת אינה מכבדת זיכויים של הנתבע וטוענת בפני זכיינים וספקים כי הוא אינו זכיין של הרשת. התובעת פגעה בשמו הטוב אצל יתר זכייני הרשת והספקים ומשכך הפסיקו זכיינים לקבל זיכויים או החלפות של מוצרים שנרכשו בסניף הנתבע והספקים הפסיקו או התנו את אספקת המוצרים בשינוי תנאים לרעה, אם בכלל, ולרבות אי קבלת קובץ מבצעים של הרשת בכל עונות השנה. ברכיב זה אומד הנתבע את נזקו על סך 100,000 ₪.
7. תמצית טענות התובעת בכתב התשובה
7.1 התובעת ציינה שמצד אחד הנתבע אינו מכיר בהסכם הזכיינות שלו ברשת, ומנגד, ממשיך להשתמש בשם המותג של הרשת תוך סירוב לשתף פעולה. הנתבע מצידו לא כפר בהודעת ביטול ההסכם והוא מציין שכבר לא קיים הסכם בין הצדדים, ואף אינו מעוניין להיות זכיין ברשת. למרות זאת מסרב הנתבע להסיר את מיתוג הרשת מחנותו ומתיימר להחזיק בחבל משני קצותיו. עוד הוסיפה התובעת שהיא אינה מצויה בניגוד עניינים ודווקא השיתוף עם "עידן 2000" מייצר כוח קנייה גדול יותר מול הספקים. אין לתובעת כל כוונה לחסל את הרשת ולראייה המציאות מוכיחה אחרת.
חלק שני – דיון והכרעה
8. כללי
אין חולק על כך שהנתבע לא רכש את זכויות הקנין במותג או בסימן המסחר של התובעת. לכל היותר, היתה הסכמה לכך שהנתבע יעשה שימוש במותג ובסימן המסחר כל עוד הוא חלק מהרשת וכל עוד הסכם הזכיינות בתוקף.
עיקרן של הפסקאות הבאות יתייחסו לכך שבפועל הנתבע לא פעל בהתאם להסכם הזכיינות. הנתבע לא רוכש דווקא מספקי התובעת, ויתרה מכך – לנתבע ואף לבנו שניכר שבקיא בניהול החנות, טענות רבות כנגד התובעת ואף כנגד קודמיה בניהול ובבעלות על הרשת. בהינתן העובדה שהוראות הסכם הזכיינות לא מתקיימות, ואלה אך בוטלו בהודעת התובעת – הרי הנתבע אינו רשאי להמשיך לעשות שימוש כלשהו בקניינה של התובעת. כשם שהנתבע אינו רשאי, למשל, להשתלט על משרדיה של התובעת, על ציודה של התובעת או על כלי רכב השייכים לתובעת – כך הנתבע אינו רשאי לעשות שימוש במותג ובסימן המסחר של התובעת, שהוא קניינה לכל דבר וענין.
9. בין הצדדים לא מתקיימים יחסי זכיינות בפועל, והנתבע ומי שמפעיל בפועל את החנות בגבעתיים אינם פועלים בהתאם להסכם הזכיינות
9.1 אין חולק על כך שבין הנתבע לבין התובעת לא מתקיימים כעת, ולמעשה מספר שנים, יחסי זכיינות. הנתבע עצמו הדגיש כבר בכתב ההגנה, פעם אחר פעם, כיצד הוא נאלץ לפעול באופן עצמאי מול ספקים וכיצד אינו נושא בחיוביו, בטענה שאף התובעת לא נושאת בחיוביה שלה.
9.2 על כך שהיה ברור שבין הצדדים לא מתקיים כבר הסכם הזכיינות, ניתן ללמוד מדבריו של הנתבע במסגרת תצהיר בקשה לביטול פסק דין שהגיש בשלבים מוקדמים של ההליך.
כאן ייאמר שביום 21.4.2021 ניתן על ידי כב' הרשם יוחנן גבאי פסק דין בהיעדר הגנה. החשוב לעניינינו הוא דברי הנתבע בתצהיר הבקשה לביטול פסק הדין. העובדה שהדברים הובאו בכתב ובתצהיר מלמדים על כך שאין מדובר בפליטת פה שנעשתה על אתר, אלא בטענות מחושבות היטב שהובאו על ידי הנתבע. וכך הודה הנתבע שכלל לא קיים את התחייבויותיו בהתאם להסכם. הנתבע אמנם טען שגם התובעת, כמו קודמותיה, לא קיימו את הוראות ההסכם, אך לגופו של ענין ציין כך (סעיף 7.17 לתצהיר תמיכה בבקשה לביטול פסק דין שנסרק לתיק בית המשפט ביום 7.6.2021, ההדגשות לא במקור):
"הפסקת קיום החוזים על ידי שני הצדדים – פועל יוצא של הדברים בשל "שינוי" ההסכמים בעל פה מצד כפר הישנה ו/או החדשה, ראו הזכיינים ככלל והמבקש עצמו בפרט שלא לקיים את ההתחייבויות שלהם כלפי הרשת, כיוון שזאת חדלה מלהתקיים בפועל, וחדלה מלפעול ממש, לא עמדה בהתחייבויותיה על פי ההסכמים ובטח לא לאכוף את ההסכמים הקיימים"

והנתבע שב והבהיר בתצהיר שנסרק ביום 7.6.2021 שההסכם בינו לבין התובעת אינו בתוקף והוא בבחינת "אות מתה", וכלשונו (סעיף 18 לתצהיר, ההדגשות לא במקור):
"בעיניו של המבקש, ההסכם הוא "אות מתה" ואם בכלל קיים, ולו מהטעם כי הוא לא יושם ו/או לא נאכף סימולטנית, כאשר מעת לעת היו עולות דרישות כאלה ואחרות לענין הפרסום ושאלו את דעתו של המבקש"
אין אלא לתמוה כיצד הנתבע, אשר טוען שההסכם אינו קיים וכי אינו מקיים התחייבויות מכח ההסכם – לא היסס לעשות שימוש במותג התובעת ובסימן המסחר שלה. והרי אם ההסכם הוא "אות מתה" הרי גם זכותו של הנתבע לעשות שימוש בסימן המסחרי של התובעת חלפה יחד עם ההסכם. על כך ארחיב גם בסעיפים 10 ו-11 להלן.
9.3 זאת ועוד - לנתבע טענות כנגד ההתנהלות בהתאם להסכם הזכיינות, וטענותיו מתחילות למעשה כבר באשר לאירועי חתימת הסכם הזכיינות בשנת 2013. וכן נטען שכבר משנת 2015 ידעה, עדיין "כפר הישנה" שלא תעמוד בהתחייבויותיה. עוד מועלות טענות על תנאי אשראי, והסכמים עם ספקי חוץ ועוד. אך לגופו של ענין – הרי ברור שהנתבע, או לפיחות מי שמפעיל את החנות בגבעתיים – אכן רוכש מספקים שונים, ללא קשר אל הרשת. עוד ברור שהנתבע לא נוטל בחיוביו כלפי הרשת לרבות חיובי פרסום, וכך ברור שהנתב, כהצהרת בנו, התייחס אל עצמו כאל מי "שבחוץ". וכך למשל הבהיר בנו של הנתבע אשר ניכר שבקיא בניהול החנות (ע"מ 49, שורות 10-14):
כב` הש` ברקאי: והחנות בגבעתיים קונה מספקים עם השם של כפר השעשועים?
העד, מר פאר: לא. יש ספקים שלנו בחנות בגבעתיים או-קיי, אם יש בחלק מאוד מאוד קטן ששומרים לנו מה שנקרא
כב` הש` ברקאי: חסד נעורים או-קיי.
העד, מר פאר: בדיוק חסד נעורים אז אנחנו נשארים על אותם מחירים אבל לרוב לא.
כלומר, הנתבע ולמעשה החנות בגבעתיים, נוהגים כחנות עצמאית. רוכשים באופן עצמאי מספקים, ורוכשים מספקי כפר השעשועים "בחלק מאוד מאוד קטן".
9.4 אבן בוחן נוספת לכך שהוראות ההסכם כבר אינן קיימות, הוא השתתפות החנות בחיובים מכח הסכמי הזכיינות, והשתתפות בחיובים בגין פרסום. גם לענין זה לא שיתף הנתבע פעולה, ולמעשה לא שיתפה פעולה החנות בגבעתיים. לענין זה הצהיר מר אליהו פאר, בנו של הנתבע כיצד סירבה החנות לקחת חלק בהתחייבויותיה וכיצד הוא עצמו הודיע על כך וכלשונו (סעיף 117 לתצהירו של פאר, ההדגשות לא במקור) – "... הודעתי למנכ"ל החברה בני ולבקשתו ודרישתו כי אין אנו נוטלים חלק בפרסום לשנת 2020...".
אין להקל ראש בהפרת הסכם זו. כאן ייאמר שאפילו בנו של הנתבע ציטט בתצהירו כיצד "מנכ"ל כפר" הודיע לו במסרון כך – "... במידה ואתה לא מאשר השתתפות, אתם בחוץ". ואכן הנתבע, ולמעשה בנו אשר ניכר שניהל את ענייני החנות במועד הרלוונטי – לא אישר השתתפות והיה מודע לכך שהוא והחנות "בחוץ". לענין זה הצהיר בנו של הנתבע (אליהו פאר) בסעיף 118 לתצהירו כך:
"במילים אחרות, מנכ"ל החברה נתן לנו שתי ברירות, האחת, להשתתף בפרסום של התובעת ולשלם סכום אשר כלל אינו ברור על בסיס מה הוא נקבע, והשנייה, לא להשתתף בפרסום וכי אני "בחוץ""
בהמשך, טען והצהיר בנו של התובע שלא נקבעה כל סנקציה (סעיף 119 לתצהיר) – אך עוד טען שדלתה של התובעת היתה פתוחה על מנת לראות בו ובאביו שותפים פוטנציאליים, וכלשונו (סעיף 120 לתצהיר אליהו פאר, ההדגשות לא במקור):
"אכן הסכמתנו להיות "בחוץ" אינה במחלוקת, וכי בחרנו בברירה שניתנה לי [כך במקור – א.ב] עולה בקנה אחד עם האמור במכתב התובעת מתאריך 9.7.2020 ואף הוסיפה התובעת במסגרת מכתבה כי דלתות החברה פתוחות לפניי ורואה בי ובאבי שותף פוטנציאלי וכיו"ב""
המשמעות ברורה. הנתבע "בחוץ". הוצבה לנתבע אפשרות לשאת בהתחייבויות שונות או לא לשאת בכל ולהיות "בחוץ". הנתבע, ולמעשה בנו, החליט 'להיות בחוץ'. אפילו אם נקבל את גרסת בנו של הנתבע, הרי התובעת לא סגרה הדלתות; התובעת עדיין ראתה בו כשותף פוטנציאלי. אך זאת יש לומר – כאשר גוף מסוים רואה בגוף או אדם אחר כ"שותף פוטנציאלי" – המשמעות היא שאין בין הצדדים שותפות. כאשר גוף מסוים פותח דלתותיו בפני גוף או אדם אחר – המשמעות היא שהאדם האחר נמצא מחוץ לדלתות וכי אין הסכם או שיתוף פעולה.
ולעניינינו – אפילו נקבל את טענת בנו של הנתבע לפיה דלתות התובעת היו פתוחות לשיתוף פעולה פוטנציאלי – הרי עדיין נאלץ לקבוע שהיתה זו תקווה נושאת פנים לעתיד. ואולם בפועל – לא היה שיתוף פעולה. לא היה הסכם שהוראותיו קוימו.
9.5 וגם בחקירתו הנגדית שב אליהו פאר והבהיר שלמעשה הסכם הזכיינות לא התקיים, וציין שהם, קרי אנשי התובעת "הם מבינים שההסכם לא מתקיים", וכן שהנתבע כבר לא קונה מהתובעת וכך העיד מר פאר (ע"מ 54-55 לפרוטוקול, ההדגשות לא במקור):
העד, מר פאר: לא לא, מה שאני מנסה להגיד אדוני זה שהרשת לא באה ואמרה מכוח ההסכם אנחנו עושים פעולות א, ב וג' אלא הם מבינים שההסכם לא מתקיים, הם לא עומדים בהתחייבויות שלהם לפרסם, הם לא יכולים לקחת אחוז מקניות כלשהם כי אנחנו כבר לא קונים מהם, אז כל הבסיס הזה כבר לא רלוונטי וכל המנגנון חישוב הזה הוא לא רלוונטי ולכן הם אמרו
כלומר – הנתבע ואנשי חנות גבעתיים לא מקיימים ההתחייבויות כלפיה התובעת. גישת הנתבע היא "שההסכם לא מתקיים". ואולם אמירה לפיה "ההסכם לא מתקיים", שומטת את הקרקע תחת כל זכות נטענת לשימוש במותג ובסימן המסחר של התובעת. כאשר אין חולק על כך ש"ההסכם לא מתקיים" – הרי היה על הנתבע לחדול מיד מהשתלטות ואף גזלת המותג וסימן המסחר של התובעת. על כל אלה יורחב בפסקאות הבאות.
10. אין להתיר שימוש בקניינה של התובעת
10.1 השימוש במותג ובסימן המסחר אינו מכח רכישת הזכויות הקנייניות במותג, או רכישת הזכויות הקנייניות בסימן המסחר. הסכם הזכיינות, אשר אפילו הנתבע טוען שאין נוהגים לפיו, הסדיר לכל היותר את מתן זכות השימוש וזאת להבדיל ממכירת המותג וכל הקשור לו. על ההבחנה בין מתן זכות שימוש לבין מכירת מותג, ניתן ללמוד, בהיקש, מפסיקת בתי המשפט העוסקים במיסוי קנין רוחני ובהעברת מוניטין. לענין זה ר' ע"א 749/13, ‏ תדיראן בע"מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים (22.7.2015, הנש' השופטת מ' נאור, הש' ס' ג'ובראן, השופטת אסתר חיות). במסגרת פסק הדין נדונה העברת פעילותה העסקית של לברה לחברה בת שלה לרבות "זכות שימוש על סימן מסחר ולוגו". ההעברה נעשתה בשנת 1996 ושלוש שנים מאוחר יותר, בשנת 1999, מכרה המערערת קנין רוחני – בעסקת מכר מוניטין. המערערת טענה שבמסגרת עסקת המכר מכרה גם את קניינה הרוחני (המוניטין) ומנגד טענו רשויות המס טענו שהקנין הרוחני הועבר כבר עם מתן זכות השימוש בשנת 1996.
בפסק הדין בע"א 749/13 הנזכר לעיל נקבע שיש להבחין בין מתן זכות השימוש לבין העברת הקנין הרוחני. מתן זכות השימוש, אין משמעה העברת הזכות הקניינית או ויתור עליה. להרחבה לענין זה ר' גם ע"א 3136/17, ‏פקיד שומה רמלה נ' פליינג קרגו בע"מ (22.7.2019, הש' נ' סולברג, י' אלרון וע' גרוסקופף).
גם בעניינינו, ההסכמה החוזית במסגרת הסכם הזכיינות משנת 2013 – לא העניקה לנתבע או למי מטעמו זכות קנין במותג או בסימן המסחרי של התובעת. גם כאן אשוב על האמור בסיפת סעיף 8 לעיל, לפיו כשם שהנתבע אינו רשאי, למשל, להשתלט על משרדיה של התובעת, על ציודה של התובעת או על כלי רכב השייכים לתובעת – כך הנתבע אינו רשאי לעשות שימוש במותג ובסימן המסחר של התובעת.
10.2 גם בנו של הנתבע התייחס לזכויות מכח הסכם הזכיינות העיד בחקירתו הנגדית כל (ע"מ 46, ש' 9-14, ההדגשות לא במקור):
העד, מר פאר: אנחנו שילמנו על נכס, על הזכות לקבל איזה שהם הטבות ממודל מסוים, אני אומר זה באמת מכבודו המאוד הגדול שיש לי לאבא שלי בסדר, יש לי הערכה אדירה אליו או-קיי, הוא לא איזה איש פיננסי או איש עסקי או איזה איש עסקים גדול או-קיי, הוא קנה מודל פשוט, פשוט שאומר אתה תקבל את כל המעטפת הנדרשת תפעולית, מסחרית, פיננסית, אתה תטפל בחנות בלקוחות וככה זה היה בהתחלה.
צא וראה, אין בגרסת הנתבע כל טענה לרכישת הזכויות הקנייניות בשמה של התובע, במותג של התובעת או בסימן המסחר של התובעת. הנתבע, והעדים מטעמו, מתייחסים אך ורק לטענות כנגד הפרת הסכם הזכיינות על ידי התובעת, ולמעשה להפרות חוזרות ונשנות הנמשכות מזה שנים על ידי בעלי ומנהלי הרשת שהתחלפו מעת לעת.
טענות אלה, אולי, יכולות היו רלוונטיות בתביעה מבוססת לתשלום נזקים – אילו כזו היתה מוגשת. אך הטענות אינן עומדות כנגד השתלטות על קניינה של התובעת – השתלטות על שם המותג ועל סימן המסחר, תוך שימוש תדיר בו ותוך הטעיית לקוחות, כפי שיורחב גם בפסקה הבאה.
11. הפעלת החנות תחת השלט "כפר השעשועים" או כל שימוש במותג וסימן המסחר של התובעת – הוא בגדר עוולה נזיקית המקימה זכות לפיצוי ללא הוכחת נזק, כמשמעה בחוק עוולות מסחריות
11.1 הפעלת חנות הנתבע תוך שימוש בקניינה של התובעת - המסגרת הנורמטיבית לדיון
התנהלות הנתבע, אשר עשה שימוש בקניינה של התובעת, היא בגדר עוולה נזיקית. לענין זה אפנה להוראות סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט 1999 הקובע כך (ההדגשות לא במקור):
"לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר"
עוד ר' סעיף 2(א) לחוק עוולות מסחריות הקובע כך (ההדגשות לא במקור):
"לא יפרסם עוסק מידע ולא יגרום לפרסום מידע, אשר הוא יודע או שהיה עליו לדעת שהוא אינו נכון, לגבי עסק, מקצוע, נכס או שירות, שלו או של עוסק אחר (להלן – תיאור כוזב)"
הפרת כל אחת מהוראות אלה היא עוולה נזיקית. לענין זה קובע סעיף 11 לחוק עוולות מסחריות כך –
"הפרת הוראה מהוראות פרקים א' ו-ב' היא עוולה בנזיקין, ופקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן – פקודת הנזיקין) תחול עליה, כפוף להוראות חוק זה"
ובהמשך קובע סעיף 13(א) לחוק עוולות מסחריות אפשרות לפיצוי בסך של עד 100,000 ₪ וזאת אף בלא הוכחת נזק.
11.2 יישום המסגרת הנורמטיבית לעניינינו וכן התייחסות, למעלה מהנדרש, לכפיית יחסי זכיינות
(א) כאשר מעל חנותו של הנתבע ניצב שלט "כפר השעשועים", הרי קהל הלקוחות הנכנס לחנותו סבור שהוא מקבל שירות של רשת כפר השעשועים, או כלשון סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות – "שירות של עוסק אחר". אך ברור הוא שהנתבע השאיר את השילוט "כפר השעשועים" על מנת לגרום לכך שהחנות ועיסוקיו "ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר". ובמילים פשוטות יותר – הנתבע ביקש להטעות את קהל לקוחות החנות, כך שיחשבו שהם לקוחות ורוכשי "כפר השעשועים".
(ב) מעשיו של הנתבע מביאים לכך שבפועל הוא פרסם מידע אשר ידע שהוא אינו נכון, לגבי עסקו שלו – ובכך הפר גם הוראות סעיף 2(א) לחוק עוולות מסחריות כפי שצוטט בסעיף 11.1 לעיל.
(ג) מעשיו של הנתבע חמורים במיוחד, שכן נעשו למרות בקשות, הפצרות ודרישות התובעת וקודמתה. מעשיו של הנתבע חמורים במיוחד שכן בעוד הוא טוען שההסכם עמו הוא "אות מתה" ובעוד הוא מצהיר שראה עצמו חופשי "בפרט שלא לקיים את ההתחייבויות... כלפי הרשת" – הרי עדיין הוא מחזיק בנכסיה של הרשת (לציטוטים המלאים ר' סעיף 9.2 לעיל).
לא ניתן להתכחש לחבויות חוזיות, להפר התחייבויות חוזיות ולטעון שההתחייבויות החוזיות הן "אות מתה" – ובד בבד לעשות שימוש בזכויות חוזיות שעברו מן העולם זה מכבר.
(ד) התייחסות, למעלה מהנדרש, לאפשרות של כפיית יחסי זכיינות
- אפילו לא היה מודה הנתבע, בריש גלי בכך שלא קיימים יחסי זכיינות בינו לבין התובעת – עדיין אין מקום להתיר לו לעשות שימוש במותג וסימן המסחר של התובעת. ודוק, אפילו במקרים בהם ביקש צד להסכם זכיינות לכפות על הצד שכנגד המשך שיתוף פעולה, נקבע שאין לעשות כן. לענין זה ר' רע"א 1760/15,‏ הנדלניסט ייעוץ ניהול ושיווק נדל"ן בע"מ נ' פרש קיטשן (2012) בע"מ (2.4.2015, הש' י' דנציגר) שם נקבע כך:
"בנסיבות שכאלה נקבע כי אין לכפות על הצדדים להסכם שיחסיהם עלו על שרטון להמשיך ולקיים שיתוף פעולה עסקי בניגוד לרצונם וכי התרופה ההולמת למקרים אלו הינה פיצוי כספי"
להרחבה ר' גם ת"א (מחוזי ת"א) 49082-06-23, טעים זה אנחנו בע"מ 516304987 ואח' נ' קצפת - פרש בע"מ ואח' (30.7.2023, הש' מ' עמית אניסמן בסעיפים 32-33 לפסק הדין); וכן תא (מחוזי ת"א) 49568-07-20, מוסקוביץ את וינברג חברה לסיטונאות סיגריות בע"מ נ' דובק בע"מ (27.1.2021, הש' ד' חסדאי, בסעיף 198 לפסק הדין).
- מכאן, אין מקום לאפשר לנתבע להמשיך לעשות שימוש בקניינה של התובעת, במותג ובסימן המסחר. אפילו היתה בפי הנתבע טענה כספית מוכחת – הרי הדרך לדון בה היא במסגרת תביעה כספית מצד הנתבע ולא בדרך של השתלטות על המותג ועל סימן המסחר של הנתבעת.
11.3 הפיצוי לו זכאית התובעת
(א) סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות קובי פיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק בסך של 100,000 ₪ וכלשונו – "בית המשפט רשאי, על פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים".
(ב) בעניינינו, הגם שהתובעת מפנה לשימוש שלא כדין בסימן מסחר – הרי התביעה הוגשה תוך הפנה לחוק עוולות מסחריות ולא לפקודת סימני מסחר. בכך כיוונה התובעת לפיצוי ללא הוכחת נזק מכח חוק עוולות מסחריות, זאת כאשר ראוי לציין שפקודת סימני מסחר אינה מאפשרת קביעת פיצוי כוול ללא הוכחה. לענין זה ר' סעיף 59 לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב – 1972 וכן ר' ע"א 1248/15, ‏Fisher Price Inc‏ נ' דוורון - יבוא ויצוא בע"מ (31.7.2017, המש' לנש' (בדימוס) א' רובינשטיין, הש' ח' מלצר, הש' ע' פוגלמן – בסעיף פא לפסק דינו של כב' הש' א' רובינשטיין).
(ג) באשר לקביעת הפיצוי, הרי פסיקת בית המשפט קבעה כך - "בבואו לקבוע את סכום הפיצוי יתחשב בית המשפט, בין היתר, בעוצמת ההפרות או העוולות שבוצעו, במספרן ובמשכן, במידת האשמה הרובצת על הצד המפר וכן באופיו ובגודלו של העסק המפר" ור' ע"א 5671/11 ‏ ‏ אנדרסון מדיקל בע''מ נ' אוניפארם בע''מ (15.7.2012, השופטת א' חיות, הש' ח' מלצר, הש' ע' סולברג). להרחבה ר' גם ע"א 1203/13, שמואל טומשובר נ' ארט אופיק בע"מ (מיום 6.5.2015, הש' ח' מלצר, נ' הנדל, נ' סולברג) וכן ת"א (מחוזי ת"א) 61624-12-14, קליל תעשיות בע"מ ואח' נ' Milano for Aluminum & shutter ואח' (מיום 14.4.2020, השופטת תמר אברהמי).
(ד) בעניינינו, הנתבע פועל במשך שנים ארוכות תוך שימוש בשלט "כפר השעשועים" ותוך שהוא משתלט ועושה שימוש בקניינה של התובעת – שם המותג וסימן המסחר. זאת ועוד – פעולתו של הנתבע נעשו תחת מחאת התובעת, תוך שהיא דורשת ממנו לחדול מלעשות כן; לכל אלה יש לצרף העובדה שהנתבע מצידו כלל לא ראה עצמו מחויב אל התובעת וראה בהסכמות עימה כ"אות מתה". כל אלה מביאים לכך שיש לחייב את הנתבע בתשלום ברף הגבוה שהוא סך של 100,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה – 29.11.2020 ועד למועד התשלום בפועל.
11.4 לפני סיום - התייחסות לטענות הקיזוז של הנתבע
הנתבע לא הגיש תביעה שכנגד ואולם העלה בכתב ההגנה טענת קיזוז בסך של 545,000 ₪. טענה זו שהועלתה בכתב ההגנה לא נתמכה היטב בראיות הנתבע ובכל מקרה יש לדחותה בשל הנימוקים שיובאו להלן:
(א) ראשית ועיקר, אין לקבל את טענת הקיזוז שכן זו כלל לא הוכחה
- טענות הנתבע לקיזוז, הן טענות כספיות ברכיבים הבאים:
קיזוז בגין פניה לאפיקי אשראי חלופיים, לאחר ביטול
האובליגו ברשת - 160,000 ₪
נזקים נטענים בגין היעדר פרסום - 185,000 ₪
פגיעה במיתוג, בשל העובדה שהרשת חדלה לספק לנתבע
שקיות, עטיפות – 100,000 ₪
אי כיבוד זיכויים ואי קבלת קובץ מבצעים של הרשת - 100,000 ₪
======
סה"כ - 545,000 ₪
- טענות הנתבע לקיזוז הסך של 545,000 ₪ הן כולן טענות שניתן וצריך היה לתמוך בריות.
טענה של הפסד כספי, היא טענה חשבונאית שנכון וראוי היה לתמוך אותה באסמכתאות ואולם כך לא נעשה. לא הובאה חוות דעת חשבונאית לטענות ההפסד. הטענה נותרה ריקה מהוכחה.
- זאת ועוד - אם אכן היתה ירידה במכירות, או תוספת בעלויות בגין פניה לאפיקי אשראי חלופיים, או כל פגיעה כספית – הדבר היה מוצא ביטויו בדו"חות הכספיים ובספרי החשבונות של חנות הנתבע. לא הובאו מלוא ספרי החשבונות של הנתבע לאורך השנים בהם נטען להפסד ושוב ייאמר שהטענה נותרה ריקה מהוכחה.
- ועוד ייאמר - למעשה גם בתצהירי עדי הנתבע לא היתה התייחסות ראויה. וכך – תצהירו המפורט של מר אליהו פאר נקב בטענות להפסדים על סמך אומדן, או כלשונו – "הנני אומד את הנזקים הכלכליים" (סעיף 133 לתצהיר); או ניסוח דומה של אומדן (סעיף 135 לתצהיר). גם תצהיר רעייתו של הנתבע, המנוסח דומה עד כמעט זהה לתצהיר בנו חוזר על אומדן בלבד (סעיפים 134 ו-136 לתצהיר).
(ב) שנית, אין לקבל את טענת הקיזוז שכן הנתבע זנח עיקרי טענה זו בסיכומיו
- טענות הקיזוז נדחקו בסיכומי הנתבע לסעיף 41 בלבד (אשר לו אמנם מספר סעיפי משנה) וכללו התייחסות אך ורק לסך של 160,000 ₪ בגין פניה לאפיקי אשראי חלופיים עם ביטול האובליגו של הנתבע ברשת. וגם ביחס לרכיב בודד זה נכתב בסוגריים כך – ("עפ"י אמדן שמרני הועמד רכיב זה על 160,000 ₪)".
- כלומר, כל שנותר להכריע בו, לאחר סיכומי הנתבע, הוא רק שאלת עלויות אפיקי האשראי החלופיים – וגם זאת על בסיס "אומדן" לא ידוע.
(ג) שלישית, ספק רב אם יש לקבל טענת קיזוז חוזי מפיצוי נזיקי (זאת להבדיל מקיזוז נזיקי מחוב חוזי)
- הזכות לקיזוז חובות נובעת מהוראות סעיפים 53 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973. לשתי הוראות חוק אלה מצטרפת הוראת סעיף 20 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970.
- אם נתייחס אך ורק להוראות סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), או להוראת סעיף 20 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), הרי זכות הקיזוז החוזי נובעת רק בשל חוב חוזי אחר. לענין זה אביא את הוראות סעיפי החוק -
סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי) קובע כך (ההדגשות לא במקור) - "חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים". כלומר – החובות הניתנים לקיזוז משויכים לעסקה אחת, אם אינם קצובים או אף למספר עסקאות, אם הם חובות קצובים. אך בכל מקרה - לא קיזוז חוב נזיקי אל מול חוב חוזי.
גם סעיף 20 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) מכוון לכך שניתן לקזז אך ורק חובות חוזיים זה מזה, וכלשונו (ההדגשות לא במקור) - "חובות שהצדדים חבים זה לזה על פי חוק זה ניתנים לקיזוז".
ואולם, עדיין, על פניו, ניתן לקזז מחוב חוזי גם חובות שאינם חוזיים, זאת לאור הוראת סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) הקובעת כך (ההדגשות לא במקור) – "הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין בשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה".
- על פניו אכן ניתן לקזז חוב נזיקי מחוב חוזי. ואולם – בענייננו, חיוב הנתבע הוא חיוב נזיקי. החיוב הוא מכח חוק עוולות מסחריות אשר הגדיר את פעולת הנתבע כעוולה נזיקית, ור' סעיף 11 לחוק המובא בסעיף 11.1 לעיל.
מכל האמור לעיל עולה שבעוד ניתן לקזז חיוב נזיקי מחוב חוזי – הרי ספק רק אם ניתן לקזז חיוב חוזי מחוב נזיקי כבענייננו. וכאן ייאמר – אילו היתה מוגשת תביעה שכנגד, וניתן היה לדון בטענות הקיזוז כטענות תביעה עצמאיות – הרי עדיין לא הוכחו כפי שהורחב בס"ק (ב) ו-(ג) לעיל.
12. סוף דבר
לאור האמור לעיל, הרי יש לקבל התביעה ברכיבים שיובאו להלן:
(א) ניתן בזאת צו מניעה קבוע האוסר החל משבעה ימים ממועד פסק דין זה על הנתבע לעשות כל שימוש במותג ובסימן המסחר "כפר השעשועים", בכל דרך שהיא לרבות שילוט, פרסום, מוצרי אריזה, שקיות, סרט קופה, כרטיסי מועדון ושוברים כלשהם – בין במישרין ובין בעקיפין לרבות כל פרסום אינטרנטי או בכל דרך אלקטרונית אחרת.
(ב) ניתן בזאת צו המחייב את הנתבע, החל משבעה ימים ממועד פסק דין זה, להסיר את שלט החנות הנושא את המותג וסימן המסחר "כפר השעשועים" ולהשמיד את כל מוצרי האריזה, השקיות, סרטי הקופה, כרטיסי מועדון ושוברים למיניהם הנושאים את המותג וסימן המסחר "כפר השעשועים".
(ג) אני מחייב את הנתבע, כאמור בסעיף 11.3(ד) לעיל, בגין הפרת הוראות חוק עוולות מסחריות, בתשלום הסך של 100,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 29.11.2020 ועד למועד התשלום בפועל.