(הדגשה שלי - מ' א' ג').
- תוכנה של חובת ההגינות משתנה ממקרה למקרה ובהתאם לנסיבות, ויחד עם היותו רחב הוא עמום. פסיקת בית המשפט העליון והספרות המשפטית כוללת התייחסות לכך, ולדוגמא דבריו של פרופ' זמיר (יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב - ההליך המנהלי, שער ששי, ההליך המנהלי, פרק 30, הגינות ויעילות, עמ' 999 (2011):
"הגינות מנהלית היא יחס הנובע מתפיסה ראויה של התפקיד הציבורי. מהי תפיסה זאת? עובד הציבור צריך להיות מודע לכך, שבהיותו נאמן הציבור, הוא חייב, במילוי תפקידו, לשרת את הציבור; שהציבור מורכב מבני אדם ולכן עובד
הציבור חייב לשרת את האדם; שלכל אדם מוקנית, מטבע ברייתו, וגם על פי החוק, זכות לכבוד; ומכאן שעובד הציבור חייב, במילוי התפקיד הציבורי בכבוד האדם.... אין צורה אחת להגינות אלא פנים רבות המשתנות לפי נסיבות המקרה, אולם אפשר לומר שקיים מתחם של הגינות... ועובד ציבור אמור להפעיל את סמכותו בתוך מתחם זה."
ובהמשך:
"ההגינות באה לידי ביטוי בעיקר בתחום ההליך (כלומר הפרוצדורה) המנהלי. בתחום זה היא דורשת מן הרשות המנהלית להתנהל בדרך לקבלת ההחלטה באופן שמכבד את האדם....אולם ההגינות יכולה לבוא לידי ביטוי גם בתחום שיקול הדעת..... במובן זה קשה להגדיר את ההגינות, אך קל להבחין בה. היא כרוכה במושג של יושר ונוגדת את המושג של עוול, היא דורשת התחשבות וכבוד ודוחה התנשאות וזלזול....".
(ההדגשה שלי - מ' א' ג').
הרשות, במקרה שלפניי פעלה בניגוד גמור למתואר ולחובתה זו.
- עקרון ההגינות הווה יסוד והשראה ליצירת כללי משפט, אם בחקיקה אם בפסיקה. מחובת ההגינות נגזרו כללים רבים, הן במישור הדיוני (זכות הטיעון וחובת השימוע, חובה לבסס החלטות על תשתית עובדתית הולמת; החובה לתת לפרט לעיין במסמכים הנוגעים לו, החובה לפעול תוך פרק זמן ראוי וחובת ההנמקה), הן בכללים להפעלת שיקול הדעת (אי שקילת שיקולים זרים, סבירות ועוד). חובות אלו ועוד רבות אחרות, ממלאות את חובת ההגינות בתוכן קונקרטי, ובכך יוצקות בה תוכן.
- ההגינות המנהלית נועדה כדי למנוע שרירות, להגן על זכויות אדם, לטפח יחסי אמון בין המינהל הציבורי לבין האזרח, ולשפר את ההליך המנהלי ולקדם את המינהל הציבורי. הגינות מנהלית נדרשת, לפיכך, מכל רשות מנהלית, וודאי מרשויות המדינה עצמה, כלפי כל אדם ובכל תחומי פעילותה, זאת בשל פערי הכוחות בינה לבין הנזקקים לשירותיה, ולאור חשיבותן הקריטית של החלטותיה על הגישה למשאבים, על השימוש בהם ועל ההנאה המופקת מהם (ראו: יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב - ההליך המנהלי, שער ששי, ההליך המנהלי, פרק 30, הגינות ויעילות, עמ' 998 (2011) וכן דפנה ברק ארז, "נאמנות, אמון והגינות במשפט המינהלי", בתוך: חובות אמון בדין הישראלי, 171 (רות פלאטו-שנער ויהושע (שוקי) שגב, עורכים, 2016)). כך ככלל, כך בוודאי במקרה שלפניי בו הנזקקים לשירותי הרשות הם מהאוכלוסיות המוחלשות ביותר בחברה, כך בוודאי ובוודאי כאשר הזכויות העומדות על הפרק הן בליבת זכויות האדם, ובהם זכויות ילדים.
- במקרה שלפניי הרשות פעלה ההפך מחובתה זו. בתוך כך, למשל, היא נקטה בהליכים לא ענייניים, כמו חיוב המערערת להתייצב במתקני הרשות פעמיים בשבוע תחת פעם בשבועיים ללא שחל כל שינוי בנסיבות, ואף נשאלה שאלות לא ענייניות בראיון עמה, ובכך פגעה גם בזכויות האם. בפעולותיה אלה, פגעה הרשות באמון בין המינהל הציבורי לבין הנזקקים לשירותיו. למצער, הרשות נמנעה מקבלת החלטות ובחינת טובת הילדים ע"י גורמי מקצוע מתאימים במשך שנים, ובכך וודאי שלא שיפרה את ההליך המנהלי. במקרה שלפניי לא זו בלבד שהרשות לא הגנה על זכויות אדם, היא נמנעה מלדון בטובת הילדים ובכך אף פגעה בזכויותיהם לאורך זמן, כפי שיפורט בהרחבה להלן.
- הרשות הפרה את חובת ההגינות במקרה שלפניי, הן בהתנהלותה הכללית מול המערערים, כפי שפורט לעיל, ובנוסף הפרה חובות קונקרטיים הנגזרים מחובת ההגינות, כמו החובה לבסס החלטה על בסיס עובדתי מתאים, החובה לפעול בשוויון מול הפונים לרשות, וכן את החובה לפעול תוך פרק זמן ראוי. השיהוי הממשי בטיפול בעניינם של הילדים, תוך הפרת חובה זו, גרם להם לנזקים משמעותיים והביא לפגיעה בשלומם תוך הפרת הוראות האמנה לזכויות הילד (על כך בהרחבה להלן).
החובה לבסס החלטה על בסיס עובדתי מתאים
- אחת החובות המרכזיות המוטלות על רשות מנהלית בבואה לקבל החלטה היא לבסס את ההחלטה על בסיס עובדתי מתאים, בשים לב לנסיבות העניין ולזכויות בהן מדובר. כדי לבסס תשתית עובדתית זו, על הרשות לקחת בחשבון את הראיות הרלבנטיות, ובעיקר כך כאשר מדובר בהחלטה הנוגעת לליבת זכויות האדם כמו ההחלטה שלפניי, שעניינה בזכויות ילדים. הנטל המונח על הרשות לבסס את החלטותיה על בסיס עובדתי ראוי, הופך כבד יותר במקרים שבהם ההחלטה המנהלית עלולה לפגוע בזכויות אדם בכלל ובליבת הזכויות בפרט, כמו המקרה שלפניי. במקרה כזה מדובר בנסיבות המחייבות את הרשות המנהלית להציג תשתית ראייתית מוצקה ומשכנעת יותר להחלטתה או למעשיה. כך, נקבע בתיק בית דין גבוה לצדק 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בערעור מיסים נ' שרת התקשורת, פ"ד מח (5) 412, 439 (1994), כי: "מידת הסבירות מחייבת כי המשקל של הנתונים שלפני הרשות יהיה כבד יותר ככל שההחלטה המנהלית מורכבת יותר או פגיעתה קשה יותר. פגיעה קשה במיוחד בזכות יסוד צריכה להתבסס על נתונים מהימנים ומשכנעים במיוחד" (שם, בעמ' 425. ראו גם: ערעור בחירות 2/84 משה ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225, 250 (1985); בית דין גבוה לצדק 3379/03 אביבה מוסטקי נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נח(3) 865, 899 (2004) וכן, דפנה ברק ארז, משפט מינהלי, כרך א' 449-447 (2010)).
- לאור האמור, על בית הדין לעררים לבחון את התשתית העובדתית שעמדה ביסוד ההחלטה המנהלית, כדי לקבוע האם התקבלה על בסיס תשתית עובדתית כנדרש. תפקיד ערכאת הערעור אינו לבחון מחדש את התשתית העובדתית שהציגו המערערים, אלא תפקידה, בהתאם לכללי המשפט המנהלי, לבחון האם פסק דינו של בית הדין לעררים מבוסס על התשתית העובדתית שעמדה לפני הרשות בבואה לקבל החלטה, והאם התקבלה בסבירות. לפיכך, על אף שבית המשפט אינו שם את עצמו בנעלי בית הדין, ואף לא בנעלי הרשות, כדי להכריע בערעור יש לבחון לעומקה את התשתית העובדתית שעמדה בבסיס החלטות הרשות.
כפי שיפורט, המערערים הביאו מספר חוות דעת של פסיכולוגים מומחים, ואף החלטה של ועדת משרד החינוך, מהם עולה מצבם הקשה של הילדים תחת עננת הגירוש וכן הנזקים המשמעותיים שיגרמו להם אם יורחקו מישראל. הרשות מנגד לא הביאה חוו"ד מטעמה, על אף ההזדמנויות הרבות שניתנו לה לשם כך. להלן אעמוד על חוות הדעת שהגישו המערערים ועל נטלי ההוכחה לעניין טובת הילד.