בית הדין הארצי לעבודה
ע"ע 2808-03-12
ע"ע 17926-03-12
ניתן ביום 10 נובמבר 2014
ימית סינון וטיפול במים בע"מ המערערת בתיק ע"ע 2808-03-12
המשיבה בתיק ע"ע 17926-03-12
–
מלה קביטקה המשיב בתיק ע"ע 2808-03-12 המערער בתיק ע"ע 17926-03-12
לפני: השופטת לאה גליקסמן, השופט אילן איטח, השופטת יעל אנגלברג שהם
נציג ציבור (עובדים) מר שלום חבשוש, נציג ציבור (מעסיקים) מר חיים בנימיני
בשם ימית סינון וטיפול במים בע"מ – עו"ד אדם פיש
בשם מלה קביטקה – עו"ד אילן וינדר
פסק דין
השופט אילן איטח
1. לפנינו ערעורים על פסק דינו של בית הדין האזורי בחיפה (השופטת עפרה ורבנר ונציגי הציבור מר אפרים רוזנר ומר יעקב רווה; ע"ב 1766-08), שבו התקבלה בחלקה תביעת ימית סינון וטיפול במים בע"מ (להלן - ימית) כנגד מר מלה קביטקה (להלן - קביטקה).
2. בפסק דין מקיף, יסודי וממצה פרש בית הדין האזורי את יריעת העדויות והראיות הרחבה שלפניו. על יסוד פסק דינו נפרוש אנו את הדרוש לנו להכרעה בערעור.
I המסגרת העובדתית
הנפשות הפועלות
3. ימית היא חברה ישראלית שהוקמה בשנת 1985 ואשר עוסקת בפיתוח, תכנון, ייצור, שיווק ותמיכה טכנית של מערכות סינון וטיפול במים, אביזרי קישור וצנרת לשימוש בתעשייה וחקלאות. עיקר פעילותה בשווקי חוץ לארץ - בין במכירת שירותים ומוצרים באופן ישיר, ובין באמצעות חברות אחרות. חלק מהציוד בו משתמשת ימית לביצוע פרויקטים עבור לקוחות שונים, מיוצר על ידה, וחלקו נרכש על ידה מחברות אחרות. לימית נציגויות במדינות שונות בחו"ל כגון סין, פנמה וארגנטינה וכן מספר חברות בנות במדינות שונות. המנכ"ל של ימית, בתקופות הרלוונטיות למחלוקת היה מר עופר תלמי.
4. קביטקה הוא הנדסאי קרקע ומים בהשכלתו ועלה לישראל מארגנטינה בשנת 1984 לערך. במהלך השנים עבד קביטקה בתחום הטיפול במים והחל מחודש ינואר 2005, שימש מטעם ימית כמנהל השיווק והאחראי על שוק הטיפול במים בדרום אמריקה ומרכזה.
5. ההתקשרות בין ימית לקביטקה עוגנה בהסכם מיום 11.1.05, שלא נחתם, אך אין חולק כי הצדדים פעלו על פיו (להלן - ההסכם). בהתאם להסכם, ימית שילמה תמורה לקביטקה כנגד חשבונית מס שהופנתה לחברה קשורה בימית.
6. עבודת קביטקה כאיש שיווק של ימית בוצעה הן בארץ והן באמריקה הלטינית, אליה נסע תכופות מטעם ימית לצרכי עבודה. את עבודתו בחו"ל ביצע קביטקה באמצעות משרד של ימית הממוקם בארגנטינה, כאשר הוצאות המשרד ופעולותיו של קביטקה שם מומנו ע"י ימית, על פי תקציב שערך וקיבל את אישורה של ימית. במסגרת תפקידו בימית, היה קביטקה בקשר עבודה הדוק עם מר דורון מאיר, אשר הוגדר כיועץ חיצוני עצמאי לימית.
7. בתקופת ההתקשרות היה קביטקה, מתוקף תפקידו, חשוף למידע מסחרי וטכני פנימי של ימית שאינו נחלת הכלל, בין היתר - שיטות תכנון ותמחור, טבלאות מחירים ומבנה הצעות מחיר.
8. במהלך חודש יולי 2006 התקשרה ימית עם מר גוסטבו דמינס, המתגורר בארגנטינה, להעסקתו כמנהל השיווק המסחרי בדרום אמריקה, בכפיפות לקביטקה. ההתקשרות עם גוסטבו נעשתה לאחר שקביטקה ביקש תוספת כוח אדם והמליץ על הראשון. קביטקה לא גילה לימית כי מדובר בגיסו.
9. נירוסופט תעשיות בע"מ (להלן - נירוסופט) היא חברה ישראלית העוסקת גם היא בתחום הסינון והטיפול במים. נירוסופט וימית מתחרות זו בזו על נתח שוק זהה, לפחות לגבי חלק ממוצריהן. מנכ"ל נירוסופט בתקופה הרלוונטית היה מר מינו נגרין.
10. בתחילת שנת 2006 ביקשה חברה בשם CHEMICAL CHILE S.A.WET, שמקום מושבה בצ'ילה (להלן - ווט), להיכנס לתחום הטיפול במים. מר פרננדו ארקוס - מנכ"לה ואחד משני בעלי מניותיה (ביחד עם אדם נוסף בשם דניאל) הכיר את קביטקה. קביטקה הציג עצמו לפני פרננדו כמהנדס המייצג חברות שונות בתעשיית המים, ובין היתר, את ימית, וכך נוצר הקשר בין ווט לבין ימית. שתי החברות סיכמו כי הן תפעלנה במשותף לשם קידום עסקאות משותפות. ווט הגישה הצעות למכרזים שפרסמו לקוחות שונים באמריקה הלטינית, מתוך כוונה שהעבודה תבוצע באמצעות ימית, אך ווט לא זכתה במכרזים. ימית מצידה העבירה, באמצעות קביטקה, לאנשי ווט וללקוחות שונים מאמריקה הלטינית הדרכות וסמינרים.
פרויקט פטצ'ה
11. בשנת 2007 פרסמה חברת הכרייה הצ'יליאניתMINERA DONA INESDECOLLAHUASI (להלן - קולאוסי או הלקוח) הזמנה להציע הצעות לביצוע פרויקט טיפול במים באתר השייך לה ושמו PATACHE (להלן - פרויקט פטצ'ה). בסמוך לחודש מרץ 2007 הגישו ווט וימית הצעה לביצוע פרויקט פטצ'ה, והצעתם התקבלה. על פי התנאים, תמורת ביצוע העבודה, הלקוח היה אמור לשלם לווט סך של 8.6 מיליון דולר, כאשר מתוך סכום זה, סך של כ- 7,133,000 דולר היה אמור לעבור לידי מבצעת העבודה, בשלב זה ימית. קביטקה הוא זה שהוביל את המגעים מטעם ימית למול חברת ווט, בכל הנוגע לקידום עסקת פטצ'ה, וזאת מתוקף תפקידו כאחראי השיווק באמריקה הלטינית. עופר וקביטקה סיכמו שככל שעסקת פטצ'ה תצא לפועל, יקבל האחרון מימית עמלה, בנוסף לתשלומים הקבועים אותם הוא מקבל.
12. לצורך ביצוע פרויקט פטצ'ה התכוונה ימית להסתייע באנשים חיצוניים לחברה בעלי ידע בתחום (כגון היועץ דורון) ובקבלני משנה וכן התכוונה לרכוש מספקים חיצוניים חלק מהציוד שאינה מייצרת בעצמה.
13. במהלך חודש מאי 2007 ניהלה ימית מגעים עם חברות שונות, ובכללן נירוסופט, בקשר לרכישת ציוד ושירותים לביצוע פרויקט פטצ'ה, וכן לביצוע פרויקט נוסף בו היתה מעורבת באותה תקופה, אשר אף אותו הוביל קביטקה - פרויקט טרמוקנדלריה בקולומביה. במסגרת המגעים עם נירוסופט, נפגשו בחודש מאי 2007 עופר, קביטקה, דורון ומינו. בית הדין האזורי קיבל כמהימנה את עדות עופר ודורון לפיה במהלך הפגישה הציג עופר את קביטקה כעובד של ימית. במסגרת אותם מגעים העבירה ימית לנירוסופט תכנון הנדסי שערכה לפרויקט פטצ'ה. בהמשך, העבירה נירוסופט לימית הצעת מחיר עבור פרויקט טרמוקנדלריה.
14. בסוף חודש מאי 2007 הודיע עופר למינו, כי ימית החליטה להתקשר עם ספק אחר בכל הנוגע לפרויקט טרמוקנדלריה, וביקש לקבל את הצעת המחיר של נירוסופט לפרויקט פטצ'ה. נירוסופט לא שלחה לימית הצעת מחיר כמבוקש. בסוף חודש מאי 2007, פסקו המגעים בין ימית ונירוסופט בעניין פרויקט פטצ'ה.
15. החל מחודש יוני 2007 החלו קביטקה ודורון לפעול, מטעם ימית, לקידום פרויקט פטצ'ה. לשם כך הועברו על ידי דורון לקביטקה תכניות מסחריות לביצוע פיילוט לפרויקט פטצ'ה ולביצוע הפרויקט עצמו. האחרון העביר תכניות אלה לווט. בחודש יולי 2007 פרננדו, מנכ"ל ווט, שלח ללקוח את התכניות שהכינה ימית. בהמשך הועברו ערבויות בנקאיות מטעם ימית, וזו אף המשיכה לקדם את תכנון תכניות הפרויקט. ביום 8.11.07 שלח פרננדו לקביטקה טיוטת הסכם, שכונה "מסמך עקרונות", ואשר נועד להסדיר את ההתקשרות שבין ימית, ווט והלקוח בקשר לפרויקט פטצ'ה. במהלך חודש נובמבר 2007, התגלע משבר בין הצדדים בעקבותיו ימית "יצאה מהתמונה" ולא לקחה כל חלק בפרויקט פטצ'ה.
16. מי שחברה לווט לביצוע פרויקט פטצ'ה היתה נירוסופט. ביום 14.12.07 או בסמוך לכך חתמו נירוסופט, ווט והלקוח על הסכם ההתקשרות לביצוע פרויקט פטצ'ה. תמורת ביצוע הפרויקט קיבלה נירוסופט סך של כ- 7,133,000 מיליון דולר. בתחילת שנת 2008 שילמה נירוסופט לקביטקה ולגוסטבו עמלה על פרויקט פטצ'ה.
סיום הקשר בין הצדדים והרקע לתובענה
17. ביום 7.4.08 הודיע קביטקה לימית על סיום עבודתו אצלה בתום חודש אפריל 2008. ביום 15.5.08 הודיע גם גוסטבו על כוונתו לסיים את עבודתו בימית.
18. בין לבין, במהלך חודש אפריל 2008, מספר ימים לאחר שקביטקה הודיע על סיום עבודתו, מצא עופר במשרדי ימית מחברת השייכת לקביטקה ובה נכתב בכתב יד כך:
"הוראה בלתי חוזרת של ווט לבנק שמכל סכום שנכנס לחשבון 65% עובר אוטומטית לנירוסופט. הבנק צריך להיות חתום על המכתב."
19. בהמשך, הזמין עופר תדפיס שיחות יוצאות של מכשיר הטלפון הנייד של קביטקה (השייך לימית), וגילה כי בתקופה בה עבד בימית, קיים קביטקה קשר טלפוני קבוע עם מינו, מנכ"ל נירוסופט.
20. עופר זימן את קביטקה לשיחה שהתקיימה ביום 4.5.08. השיחה הוקלטה על ידי עופר. במהלך השיחה עופר לא חשף לפני קביטקה את חשדותיו; קביטקה התחייב שלא לעבוד עם מתחריה של ימית במהלך שנה לאחר סיום עבודתו. באותה פגישה החזיר קביטקה לעופר את המחשב הנייד בו עשה שימוש ואשר היה שייך לימית. לטענת ימית, מבדיקה מקצועית של המחשב עלה כי קביטקה הפעיל תוכנת מחיקה מיוחדת באמצעותה מחק קבצים רבים, אם כי את חלקם הצליחו אנשי מקצוע לשחזר. לטענת ימית, מהמסמכים ששוחזרו עולה כי במהלך השנה שקדמה להתפטרות קביטקה– הוא, יחד עם גוסטבו, העבירו לנירוסופט סודות מסחריים של ימית ופעלו על מנת להכשיל את פרויקט פטצ'ה ופרויקטים אחרים של ימית, וזאת על מנת להעבירם לידיה של נירוסופט.
21. עקב חשדותיו של עופר, לא שילמה ימית לקביטקה תמורה עבור החודשים מרץ ואפריל 2008.
II התובענה
22. ימית טענה כי קביטקה היה עובד שלה, אך בזמן עבודתו אצלה, החל מקיץ 2007 ועד סיום עבודתו בסוף אפריל 2008, הוא פעל לקידום ענייניה של המתחרה - נירוסופט, קיבל ממנה תשלומים שונים עבור שירותיו, והשיג לעצמו רווח אישי. לטענת ימית, קביטקה העביר לנירוסופט מידע פנימי וסודות מסחריים השייכים לימית, הן בתחום המסחרי - עסקי והן בתחום הטכני. בנוסף, כך נטען, קביטקה עשה יד אחת עם נירוסופט במטרה לחבל במאמצי ימית לזכות בפרויקט פטצ'ה ובפרויקטים אחרים ולאפשר לנירוסופט לזכות בפרויקטים אלו. בכך, טוענת ימית, הפר קביטקה את חובות ההגינות והאמון בהן הוא חב כלפיה וגזל את סודותיה המסחריים, ועל כן הפר גם את חוק העוולות המסחריות, תשנ"ט -1999.
23. מנגד טען קביטקה כי בית הדין לעבודה נעדר סמכות עניינית לדון בתובענה, באשר לא התקיימו בינו לבין ימית יחסי עובד ומעביד, ושירותי השיווק שסיפק לה היו בגדרם של יחסים עסקיים של מזמין ונותן שירות עצמאי. על כן, לטענתו, אף היה חופשי לעסוק עם מספר חברות במקביל.
עוד טען קביטקה כי אין ממש בטענות ימית לפיהן הפר את חובת ההגינות וגזל את סודותיה המסחריים, באשר כל שעשה, ובכלל זאת קשריו עם נירוסופט - נעשו לשם קידום ענייניה של ימית. לטענתו, הקשרים שקיים עם נירוסופט, ובכלל זאת העברת מידע מסוים, היו לגיטימיים ונועדו לשם בדיקת אפשרות, שנירוסופט תספק לימית ציוד לצורך ביצוע פרויקטים, או על מנת שנירוסופט תשמש קבלן משנה של ימית, אם יתברר שזו האחרונה, לא תוכל לבצע את העבודה לבדה. במקרה כזה, ימית ונירוסופט היו אמורות להתחלק בתמורה לפי מפתח זה או אחר.
בכל הנוגע לפרויקט פטצ'ה טען קביטקה כי הוא הכין את האפשרות שנירוסופט תשמש קבלן משנה של ימית, גם ללא ידיעתה של זו האחרונה, זאת כלקח מפרויקט קודם בו ימית לא יכלה לבצע את הפרויקט לבדה, והוא חשש מכישלון נוסף. על כל פנים, נטען, כי לא עלה בידי ימית להוכיח שהוא הטעה אותה, מסר לה נתונים שגויים, וכי אלמלא מעשיו, היא הייתה זוכה בעסקה. הראיות, לטענתו, הינן הפוכות - הוא עשה כל שלאל ידו על מנת לקדם את עסקת פטצ'ה עבור ימית בעוד שזו האחרונה, ובייחוד המנכ"ל עופר, הם שהעלו הסתייגויות לגבי העסקה וגרמו לכך שבסופו של יום ימית לא הייתה חלק ממנה.
24. לאור חילוקי הדעות כאמור, קבע בית הדין האזורי את השאלות בהן נדרשת הכרעתו:
השאלה הראשונה והמקדמית נוגעת לעצם סמכותו של בית הדין, והיא - האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין ימית לבין קביטקה או שמא מדובר ביחסי מזמין וקבלן עצמאי?
ככל שתתקבל עמדת ימית בשאלה הראשונה, אזי תתעורר השאלה השניה והיא - האם קביטקה חתר תחת ימית וקידם את עניינה של נירוסופט, תוך פגיעה בחובות ההגינות ותום הלב בהן הוא חב כלפי ימית? או שמא - כטענת קביטקה - כל מגעיו עם נירוסופט היו לגיטימיים, וכחלק מעבודתו עבור ימית.
ככל שיקבע שקביטקה אכן הפר את חובותיו כלפי ימית, אזי יידרש בית הדין להכרעה בשאלה השלישית והיא - האם זכאית ימית לסעדים שנתבעו על ידה.
25. לשלמות התמונה יצוין כי במסגרת הדיון בבית הדין האזורי התקיימו מספר הליכים מקדמיים, לרבות בקשת ימית למתן סעדים זמניים האוסרים על קביטקה, גוסטבו ונירוסופט לעשות שימוש במידע וסודות מסחריים השייכים לימית, לפנות ללקוחותיה וליתן שירות במספר פרויקטים בהם ימית מעורבת. בנוסף התנהלו ומתנהלים בקשר לסכסוך שבין הצדדים הליכים שונים בערכאות שונות.
III פסק הדין מושא הערעורים
השאלה הראשונה - מהות היחסים שבין ימית לבין קביטקה
26. קביטקה טען כי בתחילת הקשר עם ימית הוא הבהיר לעופר שאין ברצונו להיות עובד של ימית, אלא לשמש כנותן שירותים שלה, ועל כן, נבחרה דרך תשלום כנגד חשבונית, ולא תשלום בתלוש שכר. לטענתו, הוא הבהיר לעופר, שאין בכוונתו לתת שירותים לימית באופן בלעדי, אלא גם לחברות אחרות, וכי זה היה גם רצונו של עופר עצמו שהדבר היה נוח לו יותר מבחינת יחסיו עם מעסיקתו הקודמת של קביטקה. ימית טענה כי מראשית היחסים הוסכם שקביטקה יועסק כעובד של ימית, וכלל לא דובר על התקשרות עמו כעצמאי; צורת התשלום נבחרה בהתאם לבקשת קביטקה מטעמי מס; התשלום החודשי הקבוע מגלם בתוכו את כל ההטבות הסוציאליות; באותה תקופה היו שמונה עובדים נוספים בימית במעמדו של קביטקה - אנשי שיווק ופיתוח עסקי - כאשר חלקם קיבלו שכר באמצעות תלוש שכר וחלקם כנגד חשבונית.
27. בית הדין האזורי עמד על כך ששאלת מעמדו של אדם כעובד אם לאו, אינה נקבעת לפי התיאור של הצדדים או דרך תשלום התמורה, אלא על סמך כלל נסיבות המקרה כהווייתן. לאחר ששקל את מכלול הנסיבות קבע בית הדין האזורי כי עלה בידי ימית להוכיח כי ההתקשרות שבינה לבין קביטקה נעשתה במסגרת של יחסי עובד ומעביד. להלן עיקרי הנימוקים של בית הדין האזורי:
א. אשר לכוונת הצדדים נקבע כי בהסכם לא נכתב במפורש מהו אופי ההתקשרות. בהסכם מדובר, בין היתר, על זמינות גבוהה של קביטקה, המכונה בהסכם "העובד", וכן על שכר חודשי קבוע ולא על שכר התלוי בתוצאות או בעסקאות שתבוצענה; הגדרת תפקידיו של קביטקה בהסכם תואמת יותר הגדרת תפקידים של עובד ולא של נותן שירותים; מהמונחים בהם עשו הצדדים שימוש בתכתובות דוא"ל המתעדות שיחות שנערכו בין עופר לבין קביטקה ב"זמן אמת", ומתוכנם של הדברים עולה כי היה ברור לשני הצדדים שקביטקה הוא עובד של ימית.
ב. אשר להיבט החיובי של מבחן ההשתלבות נקבע כי קביטקה השתלב בפעילותה השוטפת של ימית והיווה חלק מהמערך הארגוני שלה ולא היה בגדר גורם חיצוני. בין היתר, קביטקה השתתף בישיבות צוות ובסמינרים לאנשי השיווק; היה מעורב בדיונים הפנימיים על מבנה מחלקת השיווק וקליטתם של בעלי תפקידים חדשים; היה מעורב ב"גרעין" העשייה של ימית; במסמך שימית הפיקה בחודש נובמבר 2005 על פרופיל החברה מופיע קביטקה כחלק מ"אנשי מפתח בדרגת ניהול, צוות טכני וצוות תמיכה" והוא מוגדר כ"מנהל, הנדסה ומערכות טכניות ותמיכה, מרכז ודרום אמריקה". דורון, שהיה יועץ חיצוני של ימית, לא נכלל באותו מסמך.
בית הדין האזורי לא הכריע במחלוקת האם לקביטקה היה משרד במשרדי ימית, וקבע שגם אם תתקבל גרסת קביטקה כי חלק ניכר מהזמן עבד מביתו וכי המשרד ממנו עבד במשרדי ימית, לא היה שלו – אין בכך כדי לשלול יחסי עובד ומעביד, במיוחד משלא היה חולק שחלק מהזמן, כאשר קביטקה שהה בדרום אמריקה, הוא עבד ממשרד שימית מימנה את הוצאותיו.
ג. אשר להיבט השלילי של מבחן ההשתלבות נקבע כי לא הוכח שהשתלבותו של קביטקה בימית נעשתה במסגרת של "עסק" עצמאי: בהסכם אין אזכור לכך שלקביטקה יש עסק או שהוא רשאי לתת שירותים דומים גם לאחרים; לאור תפקידיו של קביטקה בהסכם, לא מתקבל על הדעת כי ימית הסכימה שקביטקה ייתן שירותים דומים גם למתחרים; קביטקה לא נשא בסיכויי הרווח ובסיכוני הפסד מעבודתו, שכן ימית נשאה בכל הוצאה של קביטקה בקשר לעבודתו (ובשל כך הוא נדרש לקבל אישור מראש), ובכלל זה רכב שכור, מחשב נייד וטלפון נייד - ושכרו היה מובטח מראש; קביטקה לא הוכיח כי היתה לו פעילות של ממש כעצמאי, שכן כל שעלה בידו להציג היה שלוש חשבוניות שהוציא לאחרים, וגם זאת בסכומים זניחים של כמה
מאות ₪ בלבד; אין במספר הרצאות שנתן כנגד תשלום, ובאישור ימית, כדי ללמד על קיומו של עסק עצמאי. בית הדין האזורי הוסיף וקבע שגם אם לקביטקה היתה פעילות כלשהי כעצמאי, אין בכך כדי לשלול את האפשרות כי ביחסיו עם ימית היה עובד שלה.
ד. אשר למבחן הכפיפות נקבע כי קביטקה היה כפוף לעופר הן מקצועית והן בכל הקשור להוצאותיו הכספיות. כפיפות זו קיבלה ביטוי גם בהגשת דו"חות מפורטים על לוח הזמנים. עוד נקבע כי קביטקה, כיתר המנהלים בימית בדרגתו, נהג להודיע לימית על היעדרויות לצורך חופשה ומחלה, גם כשדובר בימים בודדים.
ה. אשר לתלות הכלכלית נקבע כי קביטקה קיבל תשלום חודשי קבוע שלא היה תלוי בהצלחתו בהשגת פרויקטים, אלא כתמורה לעצם עבודתו וניסיונותיו להשיג עסקאות. תשלום זה היה מעבר לעמלות עליהן, ככל הנראה, הוסכם, מפעם לפעם, בין הצדדים, ככל שעסקה הגיעה לידי מימוש. נקבע כי דרך תשלום זו מתיישבת יותר עם קיומם של יחסי עובד – מעביד. בית הדין האזורי הוסיף וקבע ש"קיים הבדל משמעותי" בין קביטקה לבין דורון. במקרה של קביטקה מדובר בתמורה חודשית קבועה ובמקרה של דורון בתשלום המותנה בהצלחה, וכי במסמך פרופיל החברה קביטקה מופיע כגורם בחברה ואילו דורון אינו מצוין שם .
ו. אשר לאופן בו הוצג קביטקה כלפי צדדים שלישיים נקבע כי קביטקה עשה שימוש לסירוגין בכרטיסי ביקור הנושאים את שמו ובכרטיסי ביקור הנושאים את שמה של ימית. בית הדין האזורי קבע שגם אם תתקבל הגרסה כי קביטקה הציג עצמו לפני פרננדו ומינו כ"עצמאי", אין בכך כדי לשנות ממסקנתו, שכן –
"האופן בו ראו הצדדים, ועל אחת כמה וכמה צדדים שלישיים, את היחסים, אינה נסיבה מכרעת ולנוכח כלל הנסיבות בענייננו אין לתת לה משקל. מה גם, שלא מן הנמנע, כי הנתבע [קביטקה – א.א.] ביקש, משיקולים בלתי ראויים, להציג עצמו באופן אחר מזה שהיה באמת."
ז. סממנים נוספים - קביטקה קיבל מימית תווי שי לחג והוזמן לאירועים חברתיים כיתר העובדים, הגם שטען שלא הגיע לאירועים אלה;
ח. מכך שבמסמך שנטען לגביו כי הוא הסכם ההתקשרות שבין ימית לבין גוסטבו נכתב במפורש שבין הצדדים אין יחסי עובד ומעביד, לא ניתן להקיש למעמדו של קביטקה: ראשית, ממילא האופן בו הוגדרו היחסים אינו קובע; שנית, אם ניתן להקיש ממסמך זה אזי ההיקש הוא לרעת קביטקה כי מ"שתיקת" ההסכם שלו עצמו לעומת ההסכם עם גוסטבו ניתן ללמוד כי הצדדים ראו ביחסיהם כיחסי עובד – מעביד.
מסכם בית הדין האזורי בסוגיית יחסי הצדדים וקובע כך:
"לאור הצטברותם של מכלול הסממנים שפורטו לעיל, המסקנה המתבקשת הינה, שהתקיימו יחסי עובד מעביד בתקופה הרלוונטית לתביעה בין הנתבע [קטביקה – א.א.] לימית, ומשכך לבית הדין לעבודה נתונה הסמכות לדון בתביעה."
השאלה השניה – מהות היחסים שבין קביטקה לבין נירוסופט בתקופת עבודת הראשון בימית
28. בית הדין האזורי נדרש למהות היחסים שבין קביטקה ונירוסופט באופן כללי, קרי לשאלה האם קביטקה חתר תחת ימית וקידם את עניינה של נירוסופט, תוך פגיעה בחובות ההגינות ותום הלב בהן הוא חב כלפי ימית; ובאופן מיוחד, בהתייחס לפרויקט פטצ'ה.
יחסי קביטקה ונירוסופט באופן כללי
29. בית הדין האזורי קבע כי במהלך עבודתו של קביטקה בימית קיים הראשון קשר עם נירוסופט גם בתקופה לאחר שפסקו המגעים בין ימית לבין נירוסופט, קרי בתקופה שמחודש יולי 2007 ועד לסיום עבודתו של קביטקה בחודש אפריל 2008, וכי בחלק מתקופה זו הקשר עם מנכ"ל נירוסופט – מינו, ועם עובד נוסף שלה – מר מנחם מרק-קריגר, היה הדוק ויומיומי.
30. בית הדין דחה את טענת קביטקה לפיה מגעיו עם נירוסופט נעשו עבור ימית. בעניין זה נקבע כי:
"... הקשר שהנתבע ניהל בתקופה זו עם נירוסופט, דהיינו - העלאת הזדמנויות עסקיות בפניה, קבלת הצעות מחיר מעימה והעברתן ללקוח, תוך ניסיון לקשור עסקה - היה זהה לעבודת השיווק שבצע עבור ימית באותה תקופה ובמקביל, ובלי לקבל את אישור נציגיה המוסמכים של ימית לכך.
למותר לציין, שיש בכך ניגוד עניינים חד וברור, ופעולה מובהקת נגד האינטרסים של מעסיקתו ימית." (הדגשה במקור – א.א.).
31. בית הדין האזורי קבע כי קביטקה וגוסטבו התכוונו לקיים קשר עסקי ישיר ועצמאי מול נירוסופט, ללא כל זיקה לימית, "זאת למרות שמדובר בחברות מתחרות ובשוק זהה". בית הדין האזורי קבע שגם אם בסופו של דבר תכנוני קביטקה, גוסטבו ונירוסופט, לרבות התכנון להקים ביחד חברה שעיסוקה מתחרה בימית, לא התממשו "הרי שעצם הפעולות שבצע הנתבע לשם מימושו, בזמן שהוא משמש כעובד בכיר של ימית, וכאשר בפועל הוא כבר פועל ישירות וללא ידיעת ימית מול נירוסופט - מהווה הפרה חמורה של חובותיו כלפי מעסיקתו". מסביר בית הדין האזורי כך:
"הנתבע ניצל את ההזדמנויות העסקיות להן התוודע ובהן היה מעורב עקב עבודתו בימית והעביר מידע בגינן וכן פעל לשם כך שדווקא נירוסופט תזכה לבסוף באותן הזדמנויות.
יש לזכור כי בתקופה הנדונה, הנתבע עבד עבור ימית והיא זו שמימנה את הוצאותיו בגין הזמן שהשקיע וההוצאות שהוציא לצורך איתור הזדמנויות עסקיות. כלומר, הנתבע הפר את חובות ההגינות, גם בכך שהעביר לנירוסופט מידע שקיבל, תוך כדי ועקב עבודתו בימית, וגם בכך שסייע לנירוסופט להתחרות במעסיקתו." (הדגשה במקור – א.א.).
32. בית הדין האזורי קבע שמעבר להעברתן של הזדמנויות עסקיות לנירוסופט, העביר קביטקה לנירוסופט "תוכניות או דו"חות שהוכנו ע"י ימית", בפרויקטים בהם היא התעניינה.
יחסי קביטקה ונירוסופט בנוגע לפרויקט פטצ'ה
33. בית הדין האזורי קבע כי במקביל לקידום העסקה של ימית בפרויקט פטצ'ה, עמד קביטקה בקשר עם נירוסופט בנוגע לפרויקט פטצ'ה, תוך דאגה של קביטקה ושל נירוסופט כי הקשר ישמר באופן "דיסקרטי". בית הדין האזורי קבע כי לקביטקה, כעובד ימית, היה אסור להעביר לנירוסופט מידע בקשר לפרויקט, ובכללן אודות היסוסיה של ימית אם להתקשר עם ווט בפרויקט פטצ'ה. בפעולתו כאמור, הפר קביטקה את חובות האמון וההגינות אותן הוא חב לימית.
34. בית הדין האזורי קבע כי התמונה המצטיירת היא שקביטקה, שציפה לעמלה משמעותית מפרויקט פטצ'ה, ניסה ל"אחוז בחבל בשני קצותיו" ולהבטיח לעצמו שעסקת פטצ'ה תצא לפועל בתיווכו, על ידי ימית או על ידי נירוסופט, מבלי לתת משקל לכך שמחויבותו היא אך ורק לימית המשלמת את שכרו. בקשר לכך נקבע כי:
"על כן, נראה, כי עד שלב מסוים הנתבע, אכן קידם את ענייניה של ימית בעסקת פטצ'ה, הגם שעוד בשלב מוקדם 'שריין' חלופה בדמות נירוסופט כשהוא מעדכן את זו האחרונה על הנעשה, על מנת שתהיה מוכנה בעת הצורך בהתראה קצרה. כאשר סבר הנתבע, שהעסקה עם ימית אינה מתקדמת כראוי ויש חשש שתעלה על שרטון, הוא קידם את הכנסתה של נירוסופט לעסקה והציג חלופה זו בפני פרננדו מווט, באופן ברור ומגובש יותר.
כמו כן, לא מן הנמנע שהנתבע הבין, כי החלפתה של ימית בנירוסופט בשלב כה מתקדם של העסקה תהיה לצנינים בעיני ווט והלקוח, ולא תראה כהתנהגות עסקית הולמת, וווט והלקוח לא ירצו לנהל עסקים עם פרטנר שאינו הגון.
על כן נזהר הנתבע מלבצע פעולות אקטיביות מדי לשם קידום המהלך והעדיף להציג לפני ווט מצג על פיו, ימית ירדה מהפרויקט ביוזמתה, כאשר, לאמיתו של דבר, הנתבע העדיף שנירוסופט היא שתבצע את הפרויקט."
35. אשר לעומק המעורבות של קביטקה בהכנתה של נירוסופט כחלופה לפרויקט פטצ'ה ראוי להביא את התיאור הבא בפסק הדין:
"בתאריך 1/11/07 כתב הנתבע לעופר תכתובת נוספת בזו הלשון:
"..בגדול ניראה לי שהכל סגור. נקודות חשובות: נקבל תזרים יותר טוב שיענה לדרישות שלנו. הורדנו את הקנסות, כך שהמקסימום לא יכול להיות יותר
מ- 400,000$. סידרנו את נושא הערבויות. ימית תהיה חלק של ההסכם עם הלקוח. נקודות למחשבה: זמן ההספקה לא יכול להיות יותר מ- 260 יום. איכות המים הדרושה ביציאה" (נספח 47 לתצהיר עופר, דף 147).
בו ביום, רק חמש דקות מאוחר יותר (!) - שלח הנתבע למינו נוסח זהה של התכתובת הנ"ל, כאשר גם למינו כתב כי "בגדול ניראה לי שהכל סגור" והשינוי היחיד הוא שהמילה ימית הוחלפה במילה נירוסופט. כן הוסיף הנתבע בתכתובת למינו את המשפט הבא:
"עדיין לא דיברתי עם עופר כדי לדעת מה הוא רוצה לעשות באופן סופי, לגבי הפרויקט הזה. מקווה שירצה לרדת לבד".
בתגובה שלח לו מינו תשובה לפיה המטרה כרגע היא – "להוריד את עופר" (נספח 47 לתצהיר עופר, דף 148)."
וכן את הדברים הבאים:
"בתאריך 4/11/07 שלח הנתבע לעופר סיכום של תנאי עסקת פטצ'ה, אותו הכין יחד עם גוסטבו. במסגרת הסיכום מפרט הנתבע את תנאי העסקה, תנאי התשלום ולוחות הזמנים, תוך שהוא מציין, כי יש צפי שההסכם ייחתם ביום 12/11/07. כן הוא כותב:
"לדעתנו, מדובר על פרויקט מאד חשוב עבור ימית, פרויקט הפותח לפנינו עולם חדש וגם פרויקטים נוספים.. הצלחנו לקבל לשביעות רצוננו את מרבית תביעות שלנו לגבי ההסכם. כרגע, אנו נמצאים בשלב שבו הלקוח רוצה להתקדם בפרויקט וניראה לנו שכמעט אין מקום לשינויים גדולים בהסכם".
באותו תאריך - 4/11/07, שלח הנתבע במקביל גם תכתובת למינו בזו הלשון:
"בקשר ל- PATACHE אני שולח לך עוד מעט את הסיכום ששלחתי לעופר. כפי שדיברנו, אני מחקה שהוא ירד מהנושא לבד, ללא דחיפה שלי. הסגירה עם הלקוח צריכה להיות בשבוע שמתחיל ב- 12/11 מקסימום בשבוע של ה- 19/11. תבדוק בבקשה את כל התנאים וכל הדברים כדי לבדוק שזה נסגר לך".
(נספח 48 לתצהיר עופר, דף 156; ההדגשה לא במקור – ע.ו.).
בתגובה, כתב מינו לנתבע ביום 5/11/07, את הדברים הבאים:
"יש מספר דברים שלא הבנתי בסיפור של PATACHE וכן לא הבנתי עד עכשיו את עמדתו של עופר (נראה לי מהסיכום ששלחת שדווקא הוא כן רוצה ללכת לקראת ההסכם, אולי אני טועה)...".
הנתבע משיב לו, בו ביום -
"מבחינת עופר שום דבר ברור, אני ממשיך עם הפוליטיקה שלי לנסות להוריד אותו מהסיפור. ובכל זאת, יש תמיד סיכוי שהוא אלך לפרויקט, ובמקרא זה, אדאג שאתה תעשה אותו" (נספח 48 לתצהיר עופר, דף 156; שגיאות הלשון במקור, ההדגשה לא במקור - ע.ו.)."
36. עוד קבע בית הדין האזורי כי חלק מהמסמכים שהעביר קביטקה לנירוסופט: תכניות מקצועיות שהוכנו על ידי ימית, רכיבי הצעות המחיר שלה, "מידע פנימי אודות עסקת פטצ'ה, ובין היתר נקודות החולשה במשא ומתן בינה ובין ווט והלקוח"; תוכנה של טיוטת ההסכם שנכרתה בין ווט, הלקוח וימית - הם בגדר "סוד מסחרי" כמשמעו בחוק עוולות מסחריות; המדובר במידע עסקי שאינו נחלת הכלל, אינו ניתן לגילוי בנקל על ידי אחרים, וסודיותם מקנה לבעליהם יתרון עסקי על פני מתחריו. בית הדין האזורי קבע שגם אם לא מדובר ב"סוד מסחרי", הרי שמדובר במידע פנימי שהעברתו ללא אישור למתחרה מהווה הפרה של חובת האמון וההגינות כלפי המעסיק. בית הדין האזורי קבע כי העברת המסמכים נועדה להכין את נירוסופט כחלופה לפרויקט פטצ'ה.
37. לאחר שהעסקה עם ימית לא יצאה אל הפועל ותחתיה נכנסה נירוסופט, טען קביטקה לפני עופר כי אינו יודע מי בסופו של דבר התקשר עם ווט והלקוח לביצוע פרויקט פטצ'ה.
השאלה השלישית - הסעדים שתבעה ימית
38. בית הדין האזורי פרש את הסעדים להם עתרה ימית בכתב התביעה המתוקן, ואשר לא נזנחו בסיכומיה: הראשון נוגע לפרויקט פטצ'ה - בקשר לכך עתרה ימית לחייב את קביטקה לשלם לה פיצוי על אובדן רווחים בפרויקט פטצ'ה (הגם שהנזק נאמד בסך של 3.5 מיליון דולר נתבע פיצוי של 1.75 מיליון ₪), ולחלופין – פיצוי בגובה התעשרותו שלא כדין, קרי תשלום פיצוי בגובה העמלה ו"התשלומים החודשיים" ששילמה נירוסופט לקביטקה; השני נוגע להשבת השכר ששולם לקביטקה בתקופה מאי 2007 – אפריל 2008 – ימית כימתה רכיב זה ב- 100,000 ₪; השלישי נוגע להשבת תשלום בסך של 30,000 דולר שקיבל קביטקה מווט, עבור תכנון הנדסי שביצעה ימית, אך לא הועבר אליה.
39. בית הדין האזורי עמד על כך שבסעיף 180 לסיכומיה ביקשה ימית סעד של "השבת השכר וההוצאות ששולמו לנתבע ו/או פיצוי כללי בגין הפרת חובת הנאמנות והסודיות של הנתבע כלפי ימית". בית הדין האזורי קבע כי הסיפא של בקשה זו - פיצוי כללי בגין הפרת חובת הנאמנות והסודיות, נעדר "בניסוח ספציפי זה מהתביעה המתוקנת, ונושא זה יידון על ידנו בהמשך". עוד ציין בית הדין האזורי כי ימית לא עתרה לחייב את קביטקה לשלם לה פיצוי בלא הוכחת נזק כקבוע בסעיף 13 (א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999.
40. קביטקה מצדו טען שיש לדחות את הסעדים המבוקשים וכן העלה שתי טענות קיזוז: הראשונה, נוגעת לשכר החודשים מרץ – אפריל 2008 שלא שולם לו; השניה, נוגעת למענק שימית התחייבה לשלם לו בגין פרויקט TERMOCANDELARIA.
פרויקט פטצ'ה – אובדן רווחים
41. תחילה בחן בית הדין האזורי את שאלת הקשר הסיבתי שבין פעולותיו של קביטקה לבין העובדה כי בסופו של יום לא השתכללה העסקה עם ימית. בית הדין האזורי קבע כי לכאורה קיים קשר בין פעילותו של קביטקה אל מול נירוסופט ובין זכייתה של האחרונה בעסקה, עם זאת מהראיות שלפניו "עולה, כי היה נדבך נוסף בעל השפעה על העובדה שלבסוף ימית לא התקשרה בעסקת פטצ'ה: בשלבים מתקדמים של העסקה, החל מהמחצית השנייה של נובמבר 2007, התעוררו בקרב מנכ"ל ימית עופר ויועציו היסוסים לגבי תנאים שונים בעסקה ועקב זאת הועלו על ידם דרישות שהביאו למשבר עם ווט והלקוח קולאוסי - היסוסים שלא היו קשורים בנתבע."
42. בית הדין האזורי קבע שכבר במהלך חודש אוקטובר 2007, התגלעו מחלוקות בין ימית, ווט והלקוח בכל הנוגע לתנאי החוזה, ובין היתר, אופן עריכתו, נושאי הערבויות, מקדמות ואיכות המים. בית הדין האזורי קבע כי מחלוקות אלה התעוררו עקב השגות של עופר ושל דורון, וכי לא הוכח שקביטקה הוא שיזם אותן או שהעלה מיוזמתו מחלוקות. בית הדין עמד על כך שביום 8.11.07 שלח פרננדו – מנכ"ל ווט, לימית את מסמך העקרונות שכלל תיקונים לאור השגותיה הקודמות של ימית וכי בכך סבר שיושבו כל המחלוקות. אלא שבהמשך הופתע פרננדו לגלות כי ישנן מחלוקות נוספות, ולפיכך פנה באותו מועד לנירוסופט, ששמה הועלה לפניו קודם לכן, כדי לבחון האם תוכל לשמש כחלופה לימית.
43. בית הדין האזורי קבע כי החל מיום 18.11.07 נוהל המשא ומתן בין ימית לווט, ישירות בין עופר לפרננדו, ולא באמצעות קביטקה, כפי שהיה קודם לכן. באותה תקופה נסוג קביטקה ולא היה מעורב במגעים הישירים שבין עופר לבין פרננדו. בית הדין קיבל את גרסת פרננדו לפיה במסגרת מגעים ישירים אלה העלה עופר דרישה חדשה לקבלת דגימות מים על מנת לבדוק אותן ולאחר מכן לקבל החלטה, וכן דרישה להאריך את לוח הזמנים ולשנות את תנאי הערבויות. נוכח אלה הודיע פרננדו לעופר כי במקביל הוא מחפש אלטרנטיבה לימית, "ככל שלא ניתן יהיה להגיע להסכמות במהירות". בית הדין האזורי קבע כי "לפחות לאחר התכתובת מ – 20.11.07 היה צריך להיות ברור לעופר שאם הדברים לא יחתכו ויוסכמו בזריזות, ימית תאבד את הפרויקט וווט תפנה לגורם אחר שיבצע אותו". לאחר מועד זה שבה ימית והעלתה הסתייגויות/בקשות שונות שמבחינת ימית הפרידו בין חתימה על ההסכם לבין אי חתימה. ביום 22.11.07 השיב פרננדו כי ניתן להיענות לחלק מהבקשות למעט בשני "נושאים קריטיים שאי אפשר להסכים עם הלקוח" – הקטנת הערבות והארכת לוח הזמנים. ביום 22.11.07 השיב עופר כי הוא מסכים כי שתי הסוגיות הקריטיות לא יכולות להשתנות, אך לצורך עמידה בלוח הזמנים וקידום החתימה נדרשות פעולות נוספות, ובכלל זה העברת דגימת מים.
44. במקביל נפגש פרננדו עם מינו על מנת לבחון האם נוירוסופט תוכל להיכנס לנעליה של ימית בפרויקט פטצ'ה, אם האחרונה לא תבצע את הפרויקט. פרננדו הציג לפני מינו מהן הדרישות שהועלו על ידי ימית אך סורבו על ידי הלקוח, וזאת כדי שנירוסופט לא תעלה גם היא דרישות דומות.
45. בימים שלאחר מכן המשיכו המגעים בין הצדדים, תוך שפרננדו מבקש לדעת האם ימית מסכימה לתנאי ההתקשרות ללא כל הסתייגויות. בפנייתו מיום 30.11.07 ביקש לדעת עד ליום 1.12.07 מהי תשובתה הסופית של ימית, כדי שהוא יוכל להיערך לפגישה עם הלקוח שנקבעה ליום 3.12.07. פנייתו זו של פרננדו לא נענתה. נוכח העדר התשובה פנה פרננדו למינו, בימים 2 ו-3 לחודש דצמבר 2007 וסיכם עמו כי נירוסופט תכנס בנעליה של ימית. העסקה מול הלקוח נחתמה ביום 14.12.07.
46. מסכם בית הדין וקובע, בין היתר כך: קביטקה הפר את חובותיו כלפי ימית והיתה לו תרומה ממשית בכך שנירוסופט (ולא חברה אחרת) נבחרה כתחליף לימית, אך לא הוכח כי מעשיו הם שגרמו לימית שלא להתקשר בעסקה של פרויקט פטצ'ה; עופר לא השיב לשאלת פרננדו האם ימית מוכנה לחתום על ההסכם ללא ההסתייגויות הנוספות; אין הוכחה כי קביטקה מסר מידע שגוי לעופר או לפרננדו או כי הוא דחף את פרננדו שלא להתקשר עם ימית, או להיפך; בשלבי הסיום, עופר נטל את מושכות העסקה לידיו ובא במגע ישיר עם פרננדו; לא הוכח כי ההסתייגויות שהעלה עופר בשם ימית יכלו להתקבל על ידי הלקוח או כי הסירוב של פרננדו להיעתר להם היה בלתי הגיוני או למראית עין.
47. לאור כל אלה קבע בית הדין האזורי כי לא הוכח הקשר הסיבתי בין פעולותיו של קביטקה לבין אובדן העסקה של פרויקט פטצ'ה, ולכן דין תביעת ימית לחייב את קביטקה לשלם לה פיצוי בגין אובדן הרווחים בעסקה – להידחות.
פרויקט פטצ'ה – סעד חלופי בעילה של עשיית עושר ולא במשפט
48. בית הדין האזורי בחן האם מתקיימים יסודות העילה כאמור בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979: קבלת טובת הנאה על ידי הזוכה; טובת ההנאה באה לזוכה מאת אדם אחר - המזכה; טובת ההנאה התקבלה על ידי הזוכה שלא על פי זכות שבדין. לא היתה מחלוקת כי קביטקה קיבל מנירוסופט עמלה בגין זכייתה בעסקה בפרויקט פטצ'ה, ובכך התקיימו שני היסודות הראשונים של הסעיף. אשר ליסוד השלישי קבע בית הדין האזורי כי "הבחירה בנירוסופט כחלופה לימית ויכולתה להתאים עצמה במהירות לדרישות העסקה, היו פועל יוצא של ניצול הנתבע את הידע שהיה ברשותו כעובד של ימית, ידע אותו העביר לנירוסופט", ולכן יש לראות בעמלה שקיבל קביטקה מנירוסופט "כטובת הנאה, שלמעשה, באה לו בזכות ימית, ועל כן יש לראותו כמי שהתעשר על חשבונה" שלא כדין – שכן מעשיו עלו כדי הפרת חוק עוולות מסחריות, הפרת חוזה העבודה ואף פגיעה בקניינה של ימית (שימוש בסודות מסחריים ובמידע פנימי). מעשים אלה, כך נקבע, מחייבים בהשבה של טובת הנאה.
49. לאור קביעה זו פנה בית הדין האזורי לבחון מהי "טובת ההנאה" שקיבל קביטקה מנירוסופט. בית הדין האזורי קבע כי מלכתחילה סוכם שקביטקה וגוסטבו יקבלו ביחד עמלה בסך של 200,000 דולר עד 214,000 דולר (החלוקה בין השניים היא – 60% לקביטקה). מן הראיות עלה כי לא יאוחר מחודש אפריל 2008 שולם סך של 50,000 דולר על חשבון העמלה. בנוגע ליתרת העמלה התעוררו חילוקי דעות: לטענת מינו וקביטקה, בסופו של דבר נוכח קשיים בפרויקט הופחתה העמלה לסך של 100,000 דולר בלבד, ובהתאם יתרת התשלום היתה על סך של 50,000 דולר נוספים. בית הדין האזורי קיבל גרסה זו, וכך הוא נימק את קביעתו:
".... על פי עדותו של מינו, הסיכום הסופי היה כי העמלה הכוללת תהיה 100,000$ ולא 200,000$ ועל כן בהמשך שולמו לנתבע ולגוסטבו 50,000$ נוספים. עדותו של מינו בדבר הפחתת העמלה נתמכה בעדותו של הנתבע, אם כי לא בראיות אחרות. הגם שעדותו של מינו לא הייתה עדות סדורה ומהימנה בכל הנושאים עליהם העיד הרי שעדותו בכל הנוגע לתשלום לא נסתרה ולא הובאו ראיות מטעם ימית בדבר עמלה גבוהה יותר שהועברה לנתבע או ראיות מהן ניתן ללמוד כי הסיכום הראשוני על סך 200,000$ נותר על כנו. משנטל הראיה בעניין זה מוטל על ימית, הרי שלא עלה בידה להוכיח כי העמלה ששולמה בסופו של יום הייתה גבוהה מ- 100,000$ ושחלקו של הנתבע בעמלה זו עלה על 60,000$ (60% * 100,000$)."
50. לפיכך חייב בית הדין האזורי את קביטקה לשלם לימית סך של 240,00 ₪ (שהם 60,000 דולר על בסיס שער חליפין של 4 ₪ לדולר), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק "מחודש יוני 2008 ועד למועד התשלום בפועל". אשר להשבה של התשלומים החודשיים ששילמה נירוסופט לקביטקה – בית הדין דחה רכיב זה, משלא הוכח כי תשלומים אלה שולמו בנוסף לעמלה כאמור.
השבת השכר ששולם לקביטקה בתקופה מאי 2007 – אפריל 2008 וטענות הקיזוז של קביטקה
51. ימית טענה כי נוכח העובדה שבמהלך התקופה שמחודש 5/07 ועד לחודש 4/08 פעל קביטקה לקידום ענייניה של נירוסופט, במקום למלא את תפקידו כעובד שלה, הוא אינו זכאי לשכר ולהחזר ההוצאות ששולמו לו ולכן עליו להשיבם לימית. בית הדין האזורי קבע כי על אף העובדה שקביטקה "מעל בתפקידו כעובד ימית ונהג בניגוד עניינים מובהק", ימית לא הוכיחה בשום שלב שבמהלך התקופה האמורה קביטקה לא ביצע ולו חלק מהמטלות שהטילה עליו ימית. בית הדין האזורי קבע כי מהראיות עולה שקביטקה המשיך לאתר הצעות מחיר עבור ימית במהלך תקופה זו ולפעול בעניין, זאת במקביל לפעילותו מול נירוסופט. כן קבע בית הדין האזורי כי אין ביכולתו "לפלח" את פעילותו של קביטקה בתקופה הנדונה ולדעת מה היה החלק היחסי שהושקע בנירוסופט. לפיכך, דחה בית הדין האזורי את תביעת ימית בעניין זה, בהסתייגות להלן.
52. כאמור, ימית לא שילמה לקביטקה את התמורה בגין החודשים מרץ – אפריל 2008, שמסתכמת בסך של 40,000 ₪. אשר לשכר זה, דחה בית הדין האזורי את טענת הקיזוז שהעלה קביטקה וקבע כי :
"נראה בהם כהחזר שכר לו זכאית ימית, עקב העובדה שבמהלך עבודתו של הנתבע הוא ניצל את משאביה לקידום המתחרה. נציין כי לנוכח התקופה הארוכה בה הנתבע פעל לקידום נירוסופט (יולי 2007 עד אפריל 2008 - סה"כ 10 חודשים) ולנוכח העובדה שמגעיו עם נירוסופט היו הדוקים (גם אם לא ניתן לדעת במדויק את החלק היחסי בזמנו שהשקיע בהם), הרי שאנו סבורים כי קביעה לפיה אין מקום בחיוב ימית לשלם לנתבע את שכר החודשים 3/08 ו – 4/08 היא מידתית בהחלט, מתיישבת עם שורת ההיגיון והצדק ...."
בית הדין האזורי הוסיף טעם נוסף לקביעתו זו והיא שקביטקה "לא הגיש פירוט של העבודה שביצע עבור ימית מידי יום בחודשים 3/08 ו – 4/08, וכלל לא ברור לבית הדין עד כמה ביצע הנתבע בחודשים אלה, בכלל, עבודה עבור ימית."
53. בית הדין האזורי מצא לנכון לדחות גם את טענת הקיזוז השניה של קביטקה שעניינה המענק בגין פרויקט TERMOCANDELARIA. בית הדין האזורי קבע כי "לא הוכח על ידו כי ימית לא שילמה לו מענק שהתחייבה לשלם בגין פרויקט TERMOCANDELARIA ועל כן אין לקזז סכום נוסף בגין זאת."
השבת סך של 30,000 דולר עבור תכנון הנדסי שביצעה ימית
54. לא היתה מחלוקת כי במסגרת ההכנות לפרויקט פטצ'ה התבקשה ימית על ידי ווט, בהתאם לדרישת הלקוח וכתנאי סף לביצוע הפרויקט, להעביר תכנון של הנדסה קונספטואלית – בסיסית של הפרויקט (להלן - התכנון ההנדסי). אין מחלוקת כי בחודש יוני 2007 העביר הנתבע לווט את התכנון ההנדסי. בגין התכנון ההנדסי העבירה ווט תשלום בסך של 35,000 דולר שיועד לימית. תשלום זה לא הגיע לימית אלא לקביטקה בנסיבות פליליות בגינן הוגש כנגדו לבית משפט השלום כתב אישום.
55. לימים הגיעו המדינה וקביטקה להסדר טיעון בהליך הפלילי, שלפיו קביטקה יודה בעבירה של קבלת דבר במרמה, עניינו ישלח לתסקיר לבחינת שאלת ביטול ההרשעה והעונש הראוי וקביטקה יפצה את המתלונן בסך של 20,000 דולר. במסגרת כתב האישום המתוקן הודה קביטקה כי לצורך ביצוע התשלום מסר לווט את מספר חשבון הבנק של גוסטבו בארגנטינה, תחת את מספר חשבון הבנק של ימית, וכן חשבונית שנחזתה להיות חשבונית של ימית. ווט שילמה את הכסף מתוך הנחה שזה משולם לימית, אך הלכה למעשה הגיע הכסף לקביטקה. לאור הנסיבות האמורות חייב בית הדין את קביטקה לשלם לימית את הסכום ששילמה ווט עבור התכנון ההנדסי, בניכוי הוצאות שהוציא קביטקה לצורך קבלת התכנון ההנדסי ממהנדס ארגנטיני – סך של 5,000$. בית הדין האזורי קבע כי לא עלה בידי קביטקה להוכיח שהוציא מעבר לסכום הניכוי האמור, ולכן חייב את קביטקה לשלם לימית סך של 30,000 דולר. במונחים שקליים חייב בית הדין האזורי את קביטקה לשלם לימית סך של 127,230 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מחודש אוגוסט 2007.
56. בית הדין האזורי דחה את טענת קביטקה לפיה מהסכום האמור יש להפחית את הפיצוי שכבר נקבע במסגרת ההליך הפלילי – 20,000 דולר.
פיצוי כללי
57. בסעיף 180 לסיכומי ימית התבקש בית הדין לפסוק לה "פיצוי כללי בגין הפרת חובת הנאמנות והסודיות של הנתבע כלפי ימית" בסך של 100,000 ₪, וזאת ללא הוכחת נזק. מאחר וסעד זה לא נכלל בכתב התביעה המתוקן, התבקשו הצדדים, בהחלטה מיום 5.1.12 להשלים את טיעוניהם. לאחר ששקל את טיעוני הצדדים קבע בית הדין כי יש לחייב את קביטקה לשלם לימית את הפיצוי הנתבע – 100,000 ₪.
58. לאור התוצאה, חייב בית הדין האזורי את קביטקה לשלם לימית הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 50,000 ₪.
IV טענות הצדדים
59. כאמור, שני הצדדים ערערו על פסק דינו של בית הדין האזורי. ערעורה של ימית מופנה כלפי שני עניינים: האחד, קביעת בית הדין האזורי לפיה ימית לא הוכיחה קיומו של קשר סיבתי בין מעשיו של קביטקה לבין אובדן הרווחים מהעסקה בפרויקט פטצ'ה ומכאן דחיית תביעתה לפיצוי בגין אובדן הרווחים; השני, קביעת בית הדין ביחס לגובה העמלה שקיבל קביטקה בעסקת פטצ'ה. ערעורו של קביטקה מכוון כלפי הקביעה בדבר קיומם של יחסי עובד ומעביד בין קביטקה לבין ימית וכן כלפי חיוביו על פי פסק הדין:
א. חיובו בעילה החלופית בקשר לפרויקט פטצ'ה – עילת עשיית עושר ולא במשפט;
ב. חיובו לשלם פיצוי כללי בגין הפרת חובת הנאמנות;
ג. דחיית טענות הקיזוז של קביטקה הן לעניין שכר החודשים מרץ – אפריל 2008 והן לעניין המענק בגין פרויקט TERMOCANDELARIA;
ד. לעניין השבת התשלום עבור תכנון הנדסי שביצעה ימית טען קביטקה כי בית הדין האזורי שגה הן ביחס לסכום שנקבע והן ביחס לאי ההתחשבות בפיצוי שנפסק במסגרת ההליך הפלילי;
V הכרעה
60. נקדים ונציין כי לאחר ששקלנו את טענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי דין שני הערעורים להתקבל בחלקם.
וזה יהיה הילוכו של הדיון: תחילה נבחן את שאלת יחסי הצדדים, ואם ייקבע כי אכן מדובר ביחסי עובד ומעביד נמשיך ונבחן את הסוגיות שלפנינו, לפי הסדר הבא: ערעור ימית בכל הנוגע לפיצוי בגין אובדן הרווחים בעסקת פטצ'ה; ערעור הצדדים ביחס לחיובו של קביטקה על פי עילת עשיית העושר ולא במשפט – הן לעצם החיוב והן לשיעורו; ערעור קביטקה ביחס לחיוב לשלם פיצוי ללא הוכחת נזק בגין הפרת חובותיו כעובד; ערעור קביטקה כנגד דחיית טענות הקיזוז שהעלה; ולבסוף ערעור קביטקה בנוגע לתכנון ההנדסי.
מהותם של יחסי הצדדים
61. קביטקה טוען כי בית הדין האזורי שגה בניתוח העובדות ובמסקנתו שלפיה התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד. קביטקה טוען, בין היתר, כי מלכתחילה סוכם ששכרו ישולם כנגד חשבונית מס כדין, וכך אכן נהגו הצדדים; לא ניתן כל משקל לאומד דעתו לפיו התקשר כעצמאי או כפרילנס; ההתקשרות במתכונת זו נעשתה נוכח רצונו של קביטקה לפתוח בדרום אמריקה עסק שפועל בכמה תחומים מעבר לתחום הפעילות של ימית, ובהתאם היה קביטקה במעמד של "עוסק מורשה" בארגנטינה; הקביעה לפיה קביטקה "השתלב" בימית אינה מבוססת דיה ונסמכת על ראיות דלות ועל סממנים חיצוניים חסרי חשיבות כגון: שי לחג, כרטיסי ביקור, והתכתבויות בודדות בנוגע להוצאות ולחופשה; בית הדין האזורי ייחס משקל לשימוש במילים "עובד" ו"שכר" חרף שליטתו החלקית של קביטקה בשפה העברית; ימית לא נשאה בסיכון כלכלי בגין פעילותו של קביטקה, אלא שהסיכון הוטל עליו – התשלום החודשי שקיבל לא שיקף את היקף פעילותו הרחק ממשפחתו, והוא זה שנשא בסיכון שפעולותיו לא יניבו עסקאות ואת התמורה המתלווה אליהן; מכישלונו של קביטקה מלפתח את עסקו אין להסיק דווקא על מעמדו כעובד, כי מה שמכריע בעניין זה אינו ההצלחה או הכישלון אלא הניסיונות לבסס את העסק; בית הדין האזורי שגה כאשר לא נתן משקל לניסיונות של קביטקה ושל עופר – מנכ"ל ימית, להקים ביחד חברה בשם "ימית – מקסיקו" לצורך ביצוע פרויקטים שונים. לטענתו, הדבר מלמד כי ימית לא ראתה בו עובד אלא שותף עסקי; בית הדין שגה כאשר לא הקיש ממעמדו של דורון למעמדו של קביטקה; נוכח העובדה כי ימית פעלה בהתאם למוסכם ולא שילמה לו זכויות כעובד, מנועה כיום ימית מלטעון כי יחסי הצדדים הם יחסים של עובד ומעביד.
62. ימית טוענת כי יש לדחות את טענת קביטקה להעדר יחסי עובד ומעביד. ימית טוענת, בין היתר, כי קביעות אלה בדבר השתלבותו של קביטקה במערך הארגוני של ימית ושלא במסגרת עסק משלו - מבוססות על התרשמותו של בית הדין מהעדויות והראיות שלפניו ואין מקום שערכאת הערעור תתערב בהן; אופן תשלום השכר אינו קובע את מהות היחסים, ומכל מקום – לפי שנקבע, צורת ההתקשרות נבחרה על ידי קביטקה לצרכי מס; פעולותיו של קביטקה לביסוס עסק, ככל שנעשו, היו זניחות ובכל אופן אין בהם כדי לשלול את קיומם של יחסי העבודה ביחסים עם ימית; רק כשנה לאחר ההליך כפר קביטקה בטענת ימית לקיומם של יחסי עובד ומעביד.
63. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ואת מכלול החומר שלפנינו נחה דעתנו כי בין הצדדים שררו יחסי עובד ומעביד. כפי שקבע בית הדין האזורי, ובצדק, שאלת מעמדו של אדם כעובד אם לאו, אינה נקבעת לפי התיאור של הצדדים את יחסיהם או לפי דרך תשלום התמורה, אלא על סמך כלל נסיבות המקרה כהווייתן. עובדה כזו או אחרת יכולה לתמוך במסקנה על קיומם של יחסי עבודה או על העדרם של יחסים שכאלה, אך הקובע הוא השקלול של כלל הנסיבות. במקרה שלפנינו בית הדין האזורי בחן במפורט את שלל הראיות שלפניו, ניתח אותן וקבע קביעות עובדתיות ומשפטיות. קביעותיו מעוגנות היטב בחומר הראיות ובהלכה הפסוקה, ולא מצאנו בהן כל טעות. קביעת בית הדין האזורי לפיה התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד ראויה להתאשר לפי סעיף 108 (ב) לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב – 1991 (להלן - התקנות).
64. לאמור נוסיף רק התייחסות אחת הנוגעת לעמדתו של קביטקה במסגרת ההליכים להגבלת עיסוקו (ועיסוקו של גוסטבו). תשובת קביטקה בבקשה לסעדים הזמניים להגבלת עיסוק מלמדת כי בעיקרו של דבר ביסוד ההתקשרות שבין קביטקה לבין ימית עמדה הסכמה שלפיה קביטקה יעמיד לרשות ימית את כוח עבודתו כנגד תמורה שתשלם לו ימית. בחינת מכלול הנסיבות של התקשרות זו מלמדת כי נעשתה, מן הבחינה המהותית, במעמד של יחסי עובד ומעביד. אשר על כן, ערעורו של קביטקה על הקביעה כי בין הצדדים שררו יחסי עובד ומעביד – נדחה.
התביעה לאובדן רווחים בגין פרויקט פטצ'ה
65. לטענת ימית בית הדין האזורי שגה במסקנתו לפיה לא היה קשר סיבתי בין מעשיו של קביטקה לבין העובדה שבסופו של יום ימית לא היתה צד לעסקה בפרויקט פטצ'ה. ימית מדגישה כי היא אינה מערערת על קביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי, אלא אך על הפירוש של אותן עובדות ועל המסקנות מהן. בתמצית טוענת ימית כי משך כל המשא ומתן היא הניחה שהיא הגורם היחיד שמנהל משא ומתן מול ווט, בוודאי בשלביו המתקדמים. הנחה זו השפיעה על התנהלות ימית, דרכי פעולתה ונכונותה להתגמש ועוד. הנחתה כאמור (שבדיעבד הסתבר כי היתה שגויה, לאור מעשיו של קביטקה) גרמה לה, ולעופר, להיות "קשוחים" בשלבים האחרונים של המשא ומתן, וזאת במטרה למקסם את רווחי ימית מאותה עסקה. לטענתה, לו ווט והלקוח לא היו מקבלים את דרישות ימית, היתה האחרונה מוותרת עליהן ומתקשרת בהסכם.
עוד טוענת ימית כי בית הדין האזורי שגה כאשר קבע שימית לא הרימה את נטל ההוכחה להצביע על כך שקיומה של חלופה כזו היא שגרמה בסופו של יום לפרננדו שלא להתקשר עם ימית. לטענת ימית, בית הדין התעלם מהנזק הראייתי שקביטקה ונירוסופט גרמו בניסיון לטשטש את קשריהם, ובכלל זה השמדת והסתרת מסמכים מצד קביטקה.
על כל פנים טוענת ימית, שבמעשיו של קביטקה ודאי שהיתה תרומה ממשית למהלך העניינים נוכח הכנתה של חלופת נירוסופט. בנסיבות בהן היה לקביטקה "אשם תורם" לתוצאה, יש לחייבו ולו בתשלום חלק מניזקה של ימית.
66. לטענת קביטקה הקביעה כי לא התקיים קשר סיבתי בין מעשיו של קביטקה לבין החלטתה העצמאית של ימית "לרדת" מהעסקה בפרויקט פטצ'ה היא עובדתית בעיקרה ואין מקום שערכאת הערעור תתערב בה. לטענת קביטקה, ימית מרחיבה ומשנה את חזית הטענות ומעלה טענה שמעולם לא נטענה. לטענתו, בשום שלב קודם לכן לא טענו ימית או עופר כי דרך פעולתם היתה "טקטיקה" במשא ומתן וכיוצ"ב טענות. הוא הדין, כך לטענתו, ביחס לטענה שקיומה של חלופת נירוסופט היא שהביאה את ווט להתקשר עם נירוסופט ולא עם ימית. טענה זו לא נטענה קודם לכן ומהווה שינוי והרחבת חזית.
לבסוף נטען, כי הנטל להוכיח שאלמלא חלופת נירוסופט ווט היתה מתקשרת עם ימית מוטל על ימית, ולפי קביעת בית הדין האזורי נטל זה לא הורם, ולכן גם אין מקום לקביעה בדבר "אשם תורם".
67. מעשיו של קביטקה כפי שנקבעו בפסק דינו היסודי של בית הדין האזורי עולים כדי מעילה באמון וממילא הפרה חמורה של חובותיו היסודיות כעובד. הפרה זו עשויה להקים לימית את האפשרות לתבוע אחד משני הסעדים הבאים: פיצוי בגין הנזק שנגרם לה כתוצאה מאותה הפרה, ולחלופין קבלת הרווח שהופק כתוצאה מאותה הפרה . בראש תביעה זה עתרה ימית לחייב את קביטקה לשלם לה פיצוי על הנזק, והשאלה שבמחלוקת היא שאלת הקשר הסיבתי שבין מעשיו של קביטקה לבין העובדה כי בסופו של יום ימית לא התקשרה בעסקה בפרויקט פטצ'ה. העובדה כי היתה הפרה, כמו גם העובדה כי עקב ההפרה נקשרה העסקה בין ווט לבין נירוסופט, אינה מלמדת בהכרח כי תוצאותיה הן כנטען, והנטל להוכיח זאת מוטל על ימית.
68. בית הדין האזורי בחן ביסודיות את הראיות שלפניו וקבע כי אין קשר סיבתי בין מעשיו של קביטקה לבין החלטת ימית שלא להתקשר עם ווט בפרויקט פטצ'ה. קביעת בית הדין האזורי נעשתה על יסוד בחינה וניתוח דקדקניים של מסכת הראיות והעדויות שלפניו. קביעה זו היא עובדתית בעיקרה ולא מצאנו מקום להתערב בה. בעניין זה נדגיש בתמצית את הדברים הבאים:
א. בית הדין האזורי עמד על כך ששלביו האחרונים של המשא ומתן נוהלו על ידי עופר עצמו, ישירות מול פרננדו, וכי לא הוכח שבשלב זה קביטקה מסר לעופר או לפרננדו מידע מטעה או מידע שיש בו כדי להשפיע לכאן ולכאן;
ב. בית הדין קבע כי לא הוכח שעמדתו של פרננדו ביחס להסתייגויות שהעלה עופר היתה חסרת תום לב או למראית עין או כי ההסתייגויות שהעלתה ימית יכולות היו להתקבל על ידי הלקוח.
ג. בנסיבות אלה, כאשר פרננדו העריך כי הוא בקצה המשא ומתן הוא התרה בעופר כי בכוונתו לחפש גורם אחר, ככל שימית לא תסכים לתנאים שהתגבשו. אף על כי כן, עופר לא הסכים לתנאים הסופיים שלא נתנו לטעמו מענה להסתייגויות שהעלה.
ד. הטענה כאילו התנהלותו של עופר כאמור היתה "טקטיקה" במשא ומתן היא טענה חדשה ודי בכך כדי לדחותה. אולם גם לגופה אין בידינו לקבלה. כעולה מקביעת בית הדין האזורי, למעשיו של קביטקה היתה השפעה על כך שנירוסופט נבחרה כחלופה, אך לא הוכח כי אלמלא קיומה של חלופה זו היו ווט והלקוח מתקשרים עם ימית. וכך קבע בית הדין:
"לא נעלמה מעינינו העובדה, כי בשלב בו התנהלו המגעים הישירים בין פרננדו לעופר, החל מתאריך 18/11/07, כבר עמדה לפני פרננדו החלופה האפשרית של נירוסופט אשר הועלתה בפניו על ידי הנתבע, כאשר נירוסופט יכלה להשתלב בעסקה, בקלות יחסית, לאור המידע הקודם שהעביר לה הנתבע אודות העסקה. יש להניח, שעצם הידיעה, בדבר קיומה של חלופה זמינה, השפיעה על האופן בו התנהל פרננדו למול עופר, ובין היתר ייתכן, שהדבר השפיע על גמישותו או אי גמישותו כלפי דרישות ימית.
עם זאת, ימית לא הרימה את נטל ההוכחה להצביע על כך שקיומה של חלופה כזו היא שגרמה בסופו של יום לפרננדו שלא להתקשר עם ימית." (הדגשות הוספו – א.א.).
מדובר בקביעה עובדתית בעיקרה המבוססת על התרשמות הערכאה אשר שמעה את הראיות וכפי שציין בית הדין האזורי, עופר לא נהג כמי שהעסקה "ברחה לו מהידיים", לא הזדרז להשיב לפרננדו וגם לא גילה עניין מיוחד בגורל העסקה. בקביעה זו אין מקום כי נתערב.
ה. גם לא שוכנענו כי יש הצדקה להיפוך נטל ההוכחה בכל הנוגע להשפעת קיומה של חלופה בדמות נירוסופט על העדר ההתקשרות שבין ימית לבין ווט. בית הדין האזורי הגיע למסקנה כי במעשיו, ניתק עופר, את הקשר הסיבתי שבין מעשי קביטקה לבין אי ההתקשרות עם ימית. מסקנה זו של בית הדין האזורי מעוגנת היטב בחומר הראיות ואין להתערב בה.
ו. לאור האמור גם הטענה לקיומו של "אשם תורם" נדחית, משלא הוכח, כאמור, כי אלמלא אותה חלופה היו ווט והלקוח מתקשרים עם ימית בתנאים שדרשה.
ז. יתרה מכך, משנקבע כי ימית לא היתה מעוניינת בפרויקט פטצ'ה בתנאים שבהם בוצע הפרויקט, אין לדבר על פיצויי קיום (אובדן הרווח), אלא לכל היותר על השבת מה שהושג שלא כדין (בהקשר של קביטקה נדון להלן).
69. אשר על כן, ערעור ימית בכל הנוגע לחיובו של קביטקה לשלם לה פיצוי בגין אובדן רווחים בפרויקט פטצ'ה – נדחה.
חיוב קביטקה על פי עילת עשיית העושר ולא במשפט
ערעורו של קביטקה
70. תחילה נתייחס לערעורו של קביטקה – לטענתו לא היה מקום להיעתר לסעד החלופי בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. קביטקה מציג שני טעמים: הראשון, טעם דיוני: משנדחה הסעד לפיצוי בגין אובדן רווחים לא היה מקום לדון בסעד החלופי של עשיית עושר; השני, טעם מהותי: קביטקה סבור כי בית הדין החמיר עמו "החמרה קיצונית בקביעותיו השגויות בדבר מעשיו ופעולותיו" וכי הוא, קביטקה, סבור "כי לא פעל 'שלא כדין' וממילא לא התעשר שלא כדין". לטענתו, ימית הפסידה את הפרויקט באשמתה שלה וגם נחסך ממנה תשלום העמלה, וכי למעשה קביטקה התעשר על חשבון נירוסופט (וכדין) ולא על חשבון ימית.
71. דין ערעורו של קביטקה בנושא זה להידחות. לטענה הדיונית אין כל יסוד. בכתב התביעה המתוקן עתרה ימית במפורש לחייב את קביטקה ב"השבה לפי חוק עשיית עושר שלא במשפט" (ס' 56 לכתב התביעה המתוקן). כפי שכבר צוין לעיל, הפרת חובותיו של קביטקה מקימה לימית את האפשרות לתבוע אחד משני הסעדים הבאים: פיצוי בגין הנזק שנגרם לה כתוצאה מאותה הפרה, ולחלופין קבלת הרווח שהופק כתוצאה מאותה הפרה. משנדחה הסעד העיקרי (פיצוי על נזק), פתוחה הדרך לבחון את הסעד החלופי לפי עילת עשיית עושר ולא במשפט. גם לטענה המהותית אין כל יסוד. בית הדין האזורי כלל לא החמיר "החמרה קיצונית" עם קביטקה, אלא מעשיו של קביטקה הם שהיו חמורים בצורה קיצונית ועלו כדי מעילה באמון. יחסי עובד ומעביד טומנים בחובם יחסי אמון, והפרתם, לא כל שכן ברמה של מעילה בהם, פוגעת ביסודות עליהם מושתתים יחסים אלה. קביעותיו של בית הדין האזורי אודות מעשיו של קביטקה ומשמעותם – הפרת חובותיו כעובד, מעוגנות היטב בחומר הראיות ובתשתית המשפטית.
בית הדין האזורי קבע כי "טובת ההנאה" - העמלה שקיבל קביטקה מנירוסופט, התקבלה כתוצאה מהפרת חובותיו של קביטקה כלפי ימית, שכן הבחירה בנירוסופט כחלופה לימית ויכולתה להתאים עצמה במהירות לדרישות העסקה, היו פועל יוצא של ההפרה והניצול של קביטקה את הידע שהיה ברשותו כעובד של ימית. ולכן יש לראות בעמלה שקיבל קביטקה מנירוסופט "כטובת הנאה, שלמעשה, באה לו בזכות ימית, ועל כן יש לראותו כמי שהתעשר על חשבונה" שלא כדין – שכן מעשיו עלו כדי הפרת חוק עוולות מסחריות, הפרת חוזה העבודה ואף פגיעה בקניינה של ימית (שימוש בסודות מסחריים ובמידע פנימי). מעשים אלה, כך נקבע, מחייבים בהשבה של טובת הנאה.
אף אנו סבורים כי נכונה קביעת בית הדין האזורי לפיה מקום בו באה לעובד, שהוא מעין שלוח או נאמן של המעביד, טובת הנאה כתוצאה מהפרת חובותיו כעובד – הרי שזכאי המעביד לקבלת אותן טובות הנאה. מדובר בעקרון יסוד המעוגן בדיני החיובים, ובכללם סעיף 1 חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979 .
טענת קביטקה לפיה ימית "חסכה" את העמלה שהתחייבה לשלם לו אינה רלוונטית, ויוזכר כי כנגד תשלום עמלה זו אמור היה לצמוח לה רווח מביצוע העסקה.
אשר על כן, ערעורו של קביטקה כנגד עצם חיובו להשיב לידי ימית את העמלה שקיבל מנירוסופט בקשר לעסקה בפרויקט פטצ'ה - נדחה.
ערעורה של ימית
72. ערעורה של ימית בנושא זה מתייחס לקביעת בית הדין האזורי לפיה העמלה ששילמה נירוסופט לקביטקה ולגוסטבו, ביחד, עמדה על סכום של 100,000 דולר בלבד. זאת על אף שמלכתחילה סוכם כי העמלה תעמוד על סכום של 200,000 דולר – 214,000 דולר. נטען כי בנסיבות בהן הוכח גובה העמלה המוסכמת הנטל להוכיח כי שולמה עמלה מופחתת מוטל על קביטקה. על כל פנים, כך נטען, אין ליתן כל אמון בגרסה המאוחרת והכבושה לפיה שולמה עמלה בסך של 100,000 דולר בלבד. קביטקה טען כי יש לדחות את ערעורה של ימית בנושא זה שכן גרסתו לא היתה כבושה וכי אין מקום להתערב בקביעות בית הדין האזורי לפיה כל שהוכח הוא ששולמה עמלה בסך של 100,000 דולר.
73. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי יש לקבל את ערעורה של ימית בנושא זה. הנטל להוכיח מהי העמלה ששילמה נירוסופט לקביטקה מוטל על ימית. לטעמינו נטל זה הורם, ואלה טעמינו:
א. לא היה חולק כי מלכתחילה סוכם שנירוסופט תשלם לקביטקה ולגוסטבו, ביחד, עמלה של 200,000 דולר . הנטל להוכיח כי נעשה שינוי בהסכמה מוטל על הטוען לשינוי.
ב. בכתב התביעה המתוקן עתרה ימית לחייב את קביטקה להשיב לה את העמלה ששילמה לו נירוסופט תוך שננקב סכום העמלה. בסעיף 54 לכתב ההגנה, אשר הוגש ביום 1.7.09, הכחיש קביטקה כי "קיבל תשלומים כלשהם מחברת נירוסופט בגין פרויקט פטצ'ה". בתצהיר העד מטעם ימית – תצהירו של עופר, שבה ועלתה הטענה כי קביטקה קיבל את העמלה המוסכמת. בתצהירו של קביטקה ובתצהירו של מינו לא נטענה כל טענה לעניין העמלה – לא בדבר שינוי הסכם העמלה ולא בדבר תשלום עמלה מופחתת.
ג. רק במסגרת חקירתו הנגדית של מינו עלתה לראשונה הטענה לפיה שונה בהסכמה שיעור העמלה ושולמה עמלה מופחתת בסך של 100,000 דולר בלבד. וכך העיד מינו בחקירתו הנגדית :
"ש. .... כמה קיבלה נירוסופט?
ת. כ- 7,133,000$.
ש. הנתבע וגוסטבו היו אמורים לקבל 3%?
ת. לא, הם היו אמורים לקבל 200,000$, ביחד, סכום פיקס, וזה לא 3%.
בפועל הם קיבלו עד היום כ- 100,00$, כי הפרויקט מאד הסתבך מבחינת העלויות, כפי שצפוי היה שיקרה, בהתחלה סיכמנו שאם הפרויקט ילך חלק, הם יקבלו 200,000$ אבל בגלל שהביצוע לא הלך חלק, אז סיכמנו שהם יקבלו סכום מופחת, המדובר בסיכומים בע"פ."
ד. קביטקה, אשר העיד אחרי מינו ולא היה חולק כי נכח באולם בעת עדותו של האחרון, חזר בחקירתו הנגדית על הטענה לפיה העמלה הופחתה ל- 100,000 דולר .
ה. בנסיבות אלה, כאשר גרסת קביטקה כבושה והיא נתמכת בגרסה כבושה גם היא של מינו וכאשר בית הדין האזורי מתייחס לכך שעדותו של מינו "לא היתה סדורה ומהימנה בכל הנושאים עליהם העיד", אין מקום לקבוע כי עלה בידי קביטקה להוכיח שההסכם הראשוני בנוגע לעמלה שעל נירוסופט לשלם לקביטקה ולגוסטבו, שונה. גם אם נתעלם מכבישת העדות בסוגיית גובה העמלה המוסכמת, עדין יותר מאשר תמוה הכיצד שינוי בעמלה בסדר גודל כזה לא מקבל כל ביטוי בכתב.
ו. לאור המקובץ, בהעדר הוכחה מספקת לשינוי בהסכם העמלה יש לקבוע כי קביטקה וגוסטבו היו זכאים לעמלה בסך של 200,000 דולר.
74. האם די בקביעה כי קביטקה וגוסטבו היו זכאים לעמלה בסך של 200,000 דולר כדי לקבוע שהורם הנטל על ידי ימית כי עמלה זו אכן שולמה לשניים? לטעמינו בנסיבות העניין ולאור חומר הראיות שלפנינו - התשובה לכך חיובית ונסביר: לעיתים הרמת נטל השכנוע יכולה להיעשות באמצעות חזקות שבעובדה שהן פרי ניסיון החיים שמלמד כי "בהתקיים עובדה פלונית – קרוב שתתקיים גם עובדה אלמונית" . ולענייננו, ניסיון החיים מלמד כי העמלה להם היו זכאים קביטקה וגוסטבו תשולם במלואה, ואם לא - יקבל הדבר ביטוי במסמכים המעידים על הסכמה אחרת או בהליכים בין הצדדים. בהעדר טענה למחלוקת בין קביטקה לבין נירוסופט בקשר לעמלה, נותרנו עם החזקה האמורה והנטל להביא ראיות המראות אחרת עובר אל קביטקה. בנוסף יש לזכור כי מי שאוחז בראיות הטובות ביותר לגבי העמלה ששולמה בפועל הוא קביטקה ולא ימית. בית הדין האזורי מציין כי למעט ראיות על תשלום הסכום הראשון על חשבון העמלה (50,000 דולר, סעיף 125 לפסק הדין) שאין חולק כי אינן משקפות את מלוא התשלום גם לגרסת קביטקה, לא הובאו ראיות על תשלום או תשלומים שקיבל קביטקה מנירוסופט. בהעדר ראיות מניחות את הדעת - למשל, כרטיס הנהלת חשבונות של נירוסופט המתייחס לתשלומים שבוצעו לקביטקה ולגוסטבו, ובהינתן כי גרסתו הראשונית של קביטקה לפיה לא קיבל כל תשלום מנירוסופט אינה מתיישבת עם האמת – ניתן לקבוע כי מבין שתי אפשרויות, סביר יותר כי העמלה המוסכמת שולמה ואין לקבל את הגרסה הכבושה ונעדרת הראיות לפיה שולמה עמלה בסך של 100,000 דולר בלבד.
75. לאור האמור ובהתחשב בקביעת בית הדין האזורי כי חלקו של קביטקה בעמלה היה 60% - קביעה עליה לא ערערה ימית, הרי שאנו מחייבים את קביטקה לשלם לימית, בגין השבת העמלה על פרויקט פטצ'ה, סכום נוסף של
240,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.08 ועד למועד התשלום בפועל.
פיצוי כללי בגין הפרת חובת הנאמנות והסודיות של הנתבע כלפי ימית
76. כאמור בית הדין האזורי חייב את קביטקה לשלם לימית סך של 100,000 ₪ כפיצוי ללא הוכחת נזק בשל הפרת חובות הנאמנות והסודיות כעובד. בית הדין האזורי היה ער לכך שסעד זה לא התבקש במפורש בכתב התביעה המתוקן של ימית אלא רק בסיכומיה, ולאור השלמת טיעון בעניין זה פסק את שפסק. בית הדין האזורי נימק את עמדתו, בקליפת אגוז, כך:
א. הסעד האמור – פיצויים ללא הוכחת נזק, הופיע בכתב התביעה המקורי ו"ככל הנראה, מחמת טעות, הושמט הסעד בניסוחו זה, תוך כימותו, מכתב התביעה המתוקן" הגם שבכותרת כתב התביעה המתוקן נכתב שהתביעה כוללת "פיצוי לפי חוק העוולות המסחריות, פיצוי בגין הפרת הסכם עבודה", והגם שבכתב התביעה המתוקן מופיעה הטענה של גזל סוד מסחרי והפרת אמונים;
ב. בית הדין רשאי לפסוק סעד שלא התבקש בהתקיים הנסיבות הבאות: אם הצדק דורש זאת, אין המדובר בתשתית עובדתית שונה מזו שהתבררה, לנתבע ניתנה הזדמנות להתייחס לכך, ואין טעם בהמשך ההתדיינות בין הצדדים. נסיבות אלה התקיימו במקרה הנוכחי.
ג. הסעד של פיצוי ללא הוכחת נזק הוא סעד חלופי לסעד של השבת שכר העבודה, ובנסיבות אלה ניתן לפסוק את הסעד החלופי.
77. במסגרת ערעורו כנגד החיוב האמור טוען קביטקה שתי טענות: הראשונה, דיונית; והשניה לגופו של עניין.
הטענה הדיונית
78. בהיבט הדיוני מלין קביטקה על כך שבית הדין האזורי פסק לימית סעד שכלל לא נתבע בכתב התביעה המתוקן, ונתבע לראשונה בסיכומיה. לטענת קביטקה, כאשר טען בסיכומיו כי מדובר ב"סעד שלא נתבע", בחרה ימית שלא להגיש סיכומי תשובה ואף ביקשה מבית הדין האזורי ליתן פסק דין על יסוד הסיכומים המונחים לפניו. בנסיבות אלה, כך נטען, לא היה מקום שבית הדין האזורי ייתן לימית "הזדמנות נוספת" בדמות של השלמת טיעון בסוגיית ה"סעד שלא נתבע"; קביעת בית הדין בדבר השמטה מכתב התביעה המתוקן לא נטענה על ידי ימית, ולא היה מקום שבית הדין יעלה מיוזמתו נימוק שלא נטען; משנדחה הסעד של השבת השכר לא היה מקום לדון בסעד החלופי של פיצוי ללא הוכחת נזק. מנגד סבורה ימית שאין מקום להידרש לטענות הדיוניות של קביטקה, שכן די בנימוק השני של בית הדין האזורי כדי לבסס את הכרעתו.
79. אף אנו, סבורים כי די בנימוק השני שהעלה בית הדין האזורי כדי לדחות את טענתו הדיונית של קביטקה, ונסביר: כעקרון, בית משפט לא יפסוק לטובת תובע סעד אותו הוא לא ביקש. כלל זה אינו מוחלט ויתכנו מקרים יוצאי דופן "שבית המשפט אף בשלב של ערעור נותן לתובע סעד, שאותו לא ביקש, אם הסעד נובע באופן ישיר מהסעד העיקרי, אשר נתבקש בכתב התביעה - וזה בדרך של תיקון כתב תביעה, אף בשלב של ערעור ולפעמים אף בלי צורך בתיקון כתב תביעה" . החריגים לכלל שאין פוסקים לתובע סעד שלא נתבע הוצגו על ידי השופטת ארד, כתוארה אז, בענין הרב יוסף מינסקי , כך:
"חריגים לכלל יכול ויתקיימו במקרה בו העובדות הנחוצות לצורך הכרעה באותו סעד הובהרו למעלה מהנחוץ ולא היה טעם להמשיך בהתדיינות בין הצדדים; או במקרה בו נמצא כי הסעד המבוקש נובע באופן ישיר מהסעד העיקרי שהתבקש בכתב התביעה. חריג זה יכול ויתקיים גם בשלב של ערעור ובלבד שהעובדות הקשורות בו נתבהרו בהליך.
.....
אולם, בכל מקרה, לא יוענק סעד כנגד נתבע, אשר כלפיו לא התבקש כלל מתן הסעד שנפסק, כאשר לא ניתנה לאותו צד הזדמנות להשמיע טיעוניו ולהתייחס לאפשרות כי יוטל עליו חיוב כזה או אחר [..........]."
80. במקרה יוצא דופן זה, התקיימו כל הנסיבות המאפשרות לסטות מהכלל שאין פוסקים לתובע סעד שלא נתבע, והתאפשר לבית הדין האזורי להפעיל את שיקול דעתו וליתן סעד שלא נתבע. לא מצאנו כי נפלה שגגה בהחלטה זו של בית הדין האזורי, ואין מקום להתערב בהחלטתו בעניין זה. לעניין זה נדגיש – כלל הנסיבות הדרושות להכרעה בסעד זה - פיצוי ללא הוכחת נזק - התבררו לפני בית הדין האזורי והמשך ההתדיינות בשאלת הסעד ללא הוכחת נזק לא היתה נחוצה , זאת בשונה, למשל, מהנפסק בעניין טלי מזור .
הטענה לגופו של עניין
81. קביטקה טוען כי בית הדין האזורי שגה בקביעותיו אודות המעשים שיוחסו לו, ולחלופין מסקנותיו של בית הדין האזורי מחמירות: לטענתו – בין היתר, הוא לא העביר לנירוסופט, שלא כדין, נתונים ומידעים שעולים כדי "סוד מסחרי"; תכלית הקשר עם נירוסופט היתה לשילובה במסגרת פעילות ימית; הוא לא פעל להדרתה של ימית מפרויקט פטצ'ה; לא העביר לנירוסופט מידע על פרויקטים להם התוודע במסגרת עבודתו בימית.
82. לא מצאנו כל מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי אודות המעשים המיוחסים לקביטקה ואשר עולים כדי הפרת חובותיו כעובד - הפרת אמונים והפרת חוק עוולות מסחריות. קביעותיו של בית הדין האזורי נסמכות על מסכת ראיות נרחבת שנבחנה ונותחה על ידו בדקדקנות.
83. אשר על כן, ערעורו של קביטקה כנגד חיובו לשלם לימית פיצוי ללא הוכחת נזק בגין הפרת חובותיו כעובד – נדחה.
ערעור קביטקה כנגד דחיית טענות הקיזוז מטעמו
84. שתים הן טענות הקיזוז שהעלה קביטקה: האחת, קיזוז שכרו לחודשים מרץ – אפריל 2008; השניה, קיזוז המענק אותו היה זכאי לקבל בגין פרויקט TERMOCANDELARIA. בית הדין האזורי דחה את שתיהן, ומכאן ערעורו של קביטקה ברכיב זה.
85. טוענת ימית כי מבחינה דיונית דין טענות הקיזוז להידחות משלא נטענו במפורש בכתב ההגנה. אכן, טענת קיזוז יש לטעון במפורש בכתב ההגנה והדבר לא נעשה, אך בשים לב לכך שבהמשך ההתדיינות נדונו הסכומים שחבה ימית לקביטקה, וטענת הקיזוז נטענה במפורש בסיכומי קביטקה מבלי שימית מצאה לנכון לטעון דבר בתשובה, לרבות לא לטעון לשינוי או הרחבת חזית, הרי שדין הטענה הדיונית להידחות.
שכר החודשים מרץ – אפריל 2008
86. לא היה חולק כי ימית לא שילמה לקביטקה את שכרו לחודשים מרץ – אפריל 2008 – סכום בסך של 40,000 ₪. בית הדין האזורי דחה את טענת הקיזוז שהעלה קביטקה ביחס לסכום זה משני טעמים: הראשון, משקביטקה ניצל את משאבי ימית לקידום מתחרה יראה סכום זה "כהחזר שכר"; השני, לא ברור עד כמה קביטקה ביצע את עבודתו בתקופה זו.
87. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים בקשר לקיזוז שכר החודשים מרץ – אפריל 2008 הגענו לכלל מסקנה כי דין טענת קביטקה להתקבל, ואלה טעמינו: כאשר דן בית הדין בתביעת ההשבה של השכר ששולם על ידי ימית לקביטקה בתקופה שעד לחודש מרץ 2008 נקבע כי ימית לא הוכיחה כי בתקופה זו קביטקה לא בצע ולו חלק מהמטלות שהוטלו עליו על ידי ימית או שהוא זנח את עבודתו עבור ימית. בית הדין הוסיף וקבע כי מהראיות דווקא עולה כי קביטקה המשיך בעבודתו עבור ימית. לא מצאנו לעניין זה אבחנה בין התקופה שעד חודש מרץ 2008 לבין התקופה שלאחריה (מרץ – אפריל 2008). מחקירתו הנגדית של עופר (עמ' 18 ש' 12 – 14) עולה כי הטעם לאי תשלום השכר לא היה נעוץ באי ביצוע עבודה על ידי קביטקה או באי הגשת דו"חות, אלא בגניבה שיוחסה לו. זאת ועוד, כאשר נשאל עופר בחקירתו הנגדית האם היה צריך לשלם לפחות את שכר חודש מרץ 2008 השיב כי אינו יודע אם באותה עת הגיעה החשבונית בגין חודש זה להנהלת החשבונות, ולא ניתן לשלם מבלי שהחשבונית תגיע להנהלת החשבונות (עמ' 18 ש' 18 – 22). משכך, על פני הדברים – זכאי קביטקה לשכר העבודה גם לגבי החודשים מרץ ואפריל 2008, ושאלת הפיצוי בגין "ההפרות" צריכה להבחן במישורים אחרים: פיצוי על נזק, השבת רווח שהושג שלא כדין או אף פיצוי ללא הוכחת נזק.
הטעם של "החזר שכר" לאור ניצול משאבי ימית לא יכול לעמוד: ראשית, מדובר בסעד שלא נתבע. אין בכתב התביעה או בסיכומי ימית דרישה לחייב את קביטקה ב"שווי השימוש" במשאביה או בהשבת "ההנאה" שהושגה שלא כדין (במובחן מהסעד המתייחס לעמלה שקיבל מנירוסופט בגין פרויקט פטצ'ה); שנית וזה העיקר – בגין מעשיו של קביטקה התבקש סעד של החזר שכר ולחלופין של פיצוי ללא הוכחת נזק. סעד זה כומת על ידי ימית בסך של 100,000 ₪. משנדחה הסעד של החזר שכר ומשנפסק במלואו הסעד החלופי של פיצוי ללא הוכחת נזק, הרי שבהוספת פיצוי נוסף – 40,000 ₪, יש כדי לפסוק לימית מעבר לנתבע על ידה.
88. אשר על כן, אנו מקבלים את טענת קביטקה וקובעים כי מסכומים שהוא חב לימית ניתן לקזז את שכר העבודה – 40,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.08 ועד למועד הקיזוז בפועל.
מענק בגין פרויקט TERMOCANDELARIA
89. קביטקה טען כי יש לקזז מסכומים שהוא חב לימית מענק בגין פרויקט TERMOCANDELARIA. תביעה זו נדחתה מן הטעם ש"לא הוכח על ידו כי ימית לא שילמה לו מענק שהתחייבה לשלם בגין פרויקט TERMOCANDELARIA ועל כן אין לקזז סכום נוסף בגין זאת". קביטקה טוען כי בית הדין שגה כאשר הטיל עליו את הנטל להוכיח שלא שולם לו המענק, וכי ימית נותרה חייבת לו את המענק (עמלה) בגין הפרויקט. אשר לסכום המענק טוען קביטקה במסגרת הערעור כי "הכוונה היא לסך של 30,000 דולר המהווים 3% מהיקף הפרויקט". מנגד טוענת ימית כי את הנמקת בית הדין האזורי יש להבין כמתייחסת לכך שקביטקה כלל לא הוכיח התחייבות לשלם מענק.
90. עיון בהנמקת בית הדין האזורי מעורר קושי, שכן – וכפי שטוען קביטקה – לא ניתן להטיל עליו את הנטל להוכיח כי המענק לא שולם לו. נטל זה מוטל באופן טבעי על ימית, שגם אוחזת בראיות להוכחת התשלום. מנגד, יש רגלים לסברה כי את הנמקת בית הדין האזורי ניתן להבין כמתייחסת להעדר הוכחה להתחייבות האמורה. ככל שזו היתה הכוונה, הרי שקיים קושי: קביטקה נסמך על נספח 10 לתצהיר עופר בו יש חילופי דברים בין קביטקה לבין עופר, בין היתר, בנוגע ל"מענק או תשלום מיוחד עבור TERMOCANDELARIA". על יסוד נספח זה השיב עופר בחקירתו הנגדית שיתכן וטעה כאשר העיד קודם לכן שלא התחייב לשלם מענק בבגין פרויקט TERMOCANDELARIA(עמ' 18 לפרוטוקול ש' 25 עד עמ' 19 ש' 2).
מנגד, מאותם חילופי דברים לא משתמעת גמירות דעת להתחייבות או קיומה של מסויימות מספקת. שכן, לכאורה עופר מציין שבאותו מועד הפרויקט טרם הסתיים; ימית לא מצליחה לקבל את הכסף מהלקוח; "ואולי היותר חשוב" כנראה קיים פער גדול בין תכנון העלויות לבין העלויות בפועל וכי יש להתחלק ברווח המעשי ולא ברווח התיאורטי.
91. כך או כך, גם אם נלך לשיטת קביטקה ונקבע כי היתה התחייבות, לא ניתן להיעתר לטענת הקיזוז מן הטעם שסכום המענק כלל לא ברור: בסעיף 235 לתצהירו טען קביטקה כי הוא היה זכאי ל"עמלה בת כ- 100,000 אש"ח
(כ- 3% משווי הפרויקט לערך)". בסעיף 165 לסיכומי קביטקה בבית הדין האזורי נטען כי המענק בגין פרויקט TERMOCANDELARIA הוא "בסך כולל של מאות אלפי שקלים". והנה במסגרת הערעור, נשמעת גרסה שלישית – דולרית ולא שִקלית, סכום מדויק ולא סכום מוערך (כ-). בנסיבות אלה, אין כל אפשרות לקבל את הגרסה הנטענת לפנינו בערעור לפיה יש לקזז מחובו לימית סך של 30,000 דולר בגין פרויקט TERMOCANDELARIA.
92. אשר על כן, טענת קביטקה לפיה מסכומים שהוא חב לימית יש לקזז את המענק בגין פרויקט TERMOCANDELARIA– נדחית.
ערעור קביטקה בנוגע לתכנון ההנדסי
93. ערעורו של קביטקה להשיב לימית כספים שקיבל ואשר היו מיועדים לה אינו מכוון כלפי עצם החיוב להשיב, אלא נוגע לשני עניינים: הראשון, הטענה שהיה על בית הדין להפחית את הפיצוי שנפסק במסגרת ההליך הפלילי; השני, הטענה כי בית הדין האזורי פסק לימית מעבר לסכום שנתבע.
התחשבות בפיצוי בהליך הפלילי
94. סעיף 77 לחוק העונשין, תשל"ז – 1977, קובע כי בית המשפט רשאי לחייב אדם שהורשע, ובכלל זה מי שנקבע כי ביצע את העבירה אך לא הורשע בה , לשלם "לאדם שניזוק על ידי העבירה סכום שלא יעלה על 258,000 שקלים חדשים לפיצוי הנזק או הסבל שנגרם לו". סעיף 77 לחוק העונשין מסמיך את בית המשפט לפסוק פיצוי לאו דווקא לקורבן הישיר של העבירה, אלא גם למי שניזוק ממנה . פסיקת פיצוי לפי סעיף 77 לחוק העונשין, אינה מוציאה מידי ניזוק את האפשרות לפתוח בהליך אזרחי ובמסגרתו לעתור לפיצוי בגין נזקיו או אף לפיצוי עונשי בגדרו של ההליך האזרחי . סעיף 88 לחוק העונשין קובע במפורש כי "זיכוי בפלילים או הטלת עונש או חיוב בפיצוי לפי סעיף 77 אינם משחררים מאחריות לנזק לפי כל דין אחר."
95. מאפייניו של הפיצוי מכוח סעיף 77 לחוק העונשין נדונו בהרחבה בעניין אסף "שם נקבע כי תכליתו המיידית של הפיצוי הנ"ל הינה פיצוי בגין נזק או סבל הנובעים ממעשה העבירה ולפיכך חיוב הנאשם בתשלום אינו בבחינת 'עונש' בגין ביצוע העבירה, אלא בבחינת 'פיצוי' אזרחי" . עוד נקבע כי לפיצוי לפי סעיף 77 לחוק העונשין "היבטים שונים בעלי פן עונשי-חברתי. על כן, מתבקשת המסקנה כי עניין לנו בהוראת חוק מורכבת, המשלבת מאפיינים אזרחיים יחד עם מאפיינים עונשיים, תכליות אזרחיות יחד עם תכליות מן התחום הפלילי" . לפיכך, כך נקבע על ידי הנשיאה דורית בייניש ברע"פ 9727/05 [פורסם בנבו] כי:
"מורכבות זו אינה מאפשרת לקבוע באופן חד ומוחלט כי מדובר בהוראה 'אזרחית' מובהקת, המעוגנת כולה בדין האזרחי, וכי הכללים החלים עליה נגזרים מתחום דיני הנזיקין בלבד. הרכיב האזרחי הוא ללא ספק הרכיב הדומיננטי באופיים של הפיצויים לטובת נפגע עבירה, אך אין להתעלם מכך שבאופן טבעי, הפיצוי הקבוע בסעיף 77 לחוק מושפע גם מסביבתו הפלילית, ודבקות בו נורמות ותכליות מן התחום הפלילי."
לאור הדואליות של הפיצוי לפי סעיף 77 לחוק העונשין - מקום בו נפסק פיצוי לפי סעיף 77 לחוק העונשין ובהמשך מתנהל הליך אזרחי בגין הנזק שנגרם על ידי העבירה, מתעוררת השאלה כיצד יש להביא בחשבון את הפיצוי לפי חוק העונשין עת בוחנים את הסעדים בהליך האזרחי.
בהחלטה שניתנה בעניין יגודייב קבע השופט רובינשטיין כי:
"אם מי שנפסק לטובתו פיצוי לפי סעיף 77 תובע את נזקיו לאחר מכן בהליך אזרחי, יש לנכות מן הפיצוי שייפסק לו בהליך האזרחי את הפיצוי שניתן על פי סעיף 77."
מאוחר יותר, ברע"פ 9727/05, [פורסם בנבו] נקבע מפי הנשיאה בייניש, בהסכמת השופטים לוי וארבל, כי:
"שאלת היחס בין סכום הפיצוי שנפסק בהליך הפלילי לבין הסכום שייפסק בהליך האזרחי הינה אכן שאלה מורכבת, נוכח ההיבט העונשי שיש בפיצויים הנפסקים בהליך הפלילי, אשר אינם נמדדים על-פי אמות המידה הנזיקיות בלבד ...... מורכבות זו מתחדדת נוכח קיומן של אפשרויות שונות ומגוונות ביחס לפסיקת הפיצויים במסגרת הליך פלילי וניהול הליך אזרחי נפרד. כך, למשל, עשוי סכום הפיצוי הנפסק בהליך האזרחי להיות גבוה או אף נמוך מהסכום שנפסק בהליך הפלילי, וייתכן שלא ייפסק פיצוי כלל. מצבים אלה, המעוררים את שאלת היחס בין הפיצוי הנפסק במסגרת ההליך הפלילי לזה הנפסק במסגרת הליך אזרחי באותו עניין ביתר שאת, אפשריים נוכח העילות השונות ודרכי ההוכחה השונות החלות בהליכים אזרחיים ופליליים. עם זאת, שאלות אלה אינן טעונות הכרעה בהליך שלפנינו, ויש להותירן לשעתן ולנסיבותיהן. ככלל, ניתן לקבוע כי את השאלה אם יש לנכות מן הפיצוי שנפסק בהליך האזרחי את הסכום שנפסק בהליך הפלילי, יש להשאיר לערכאה הדנה בתביעת הפיצויים האזרחית. כך גם בענייננו: ככל שאכן תתברר התביעה האזרחית אותה הגישה הנפגעת נגד המשיב עד תומה, וככל שייפסקו במסגרתה פיצויים לטובתה, ניתן יהיה לבחון, במסגרת ההליך האזרחי, אם יש לנכות מסכום הפיצויים שנפסקו לטובתה בהליך האזרחי את סכום הפיצויים אשר כבר נפסק לטובתה מכוח סעיף 77 לחוק. מכל מקום, יהיו אשר יהיו קביעותיו של בית המשפט שידון בתביעה האזרחית, הפיצויים שנפסקו בהליך הפלילי מכוח סעיף 77 לחוק יעמדו על מכונם." (הדגשות הוספו – א.א.).
96. בית הדין האזורי לאחר ששקל את נסיבות העניין הגיע למסקנה כי אין להפחית מהפיצוי האזרחי את הפיצוי הפלילי, זאת לאור תכליותיו השונות. לטעמינו יש מקום להתערב במסקנת בית הדין האזורי. כאמור, שאלת היחס בין הפיצוי לפי סעיף 77 לחוק העונשין לבין הפיצוי בהליך האזרחי צריך להבחן בכל מקרה בנסיבותיו. בראש ובראשונה יש להתחקות אחר "ראשי הנזק" בגינם נפסק הפיצוי לפי סעיף 77 לחוק העונשין – נזק ממוני, כאב וסבל או שמא אף "פיצויים עונשיים" . לאחר מכן יש לבחון מהם ראשי הנזק בגינם נפסק הפיצוי האזרחי, ורק מקום בו קיימת חפיפה בראש הנזק ניתן לשקול את ההפחתה או הקיזוז. שלא כמו במקרים אחרים שנפסקו בבית דין זה בהקשר של הטרדה מינית ואליהם הפנה בית הדין האזורי ובהם הנזק שבגינו נפסק הפיצוי לפי סעיף 77 לחוק העונשין לא היה רק עבור נזק של ממון, הנזק במקרה שלפנינו שנגרם לימית הוא במובהק נזק ממוני המסתכם בגובה התשלום שנמנע מימית. לא עולה מהסדר הטיעון כי הפיצוי לפי סעיף 77 לחוק העונשין טמן בחובו יסודות של כאב וסבל או של "פיצויים עונשיים". בסוג זה של עבירות רכוש, לא כל שכן משהן נעברו ביחס לתאגיד, אין נטייה לפסוק פיצוי על כאב וסבל. לפיכך, על פני הדברים נראה כי במקרה זה הפיצוי שנפסק לפי סעיף 77 לחוק העונשין כוון לפצות את ימית אך ורק על נזקה הממוני עקב אי העברת התשלום מווט.
טענתה היחידה של ימית כנגד ההפחתה של הפיצוי לפי סעיף 77 לחוק העונשין היא הטענה לפיה הפיצוי שולם למתלונן – עופר, ולא לימית. טענה זו אין לקבל. אכן, מעיון בכתב האישום המתוקן עולה כי "המתלונן" הוא עופר. אלא שעופר הוגדר כבעלים וכמנהל של ימית, מתוך כתב האישום המתוקן עולה כי ההתייחסות אליהם היא כאל גוף אחד. אלמלא כך היה, לא היה מקום לפסוק לו פיצוי.
97. בית הדין האזורי קבע כי ימית זכאית לפיצוי בסך של 30,000 דולר. בהליך הפלילי נקבע פיצוי השווה לסכום של 20,000 דולר. לפיכך, זכאית ימית לפיצוי השווה לסכום של 10,000 דולר.
א. בית הדין חישב את הפיצוי שעל קביטקה לשלם לימית לפי שער הדולר ביום שבו קביטקה קיבל מווט את הכסף – 15.8.2007, 4.24 ₪ לדולר. שער הדולר הוא נתון ידוע ומפורסם על ידי בנק ישראל, ואין קושי בכך שבית הדין עשה בנתון זה שימוש. אלא שבסיכומיה, חישבה ימית את ניזקה לפי שער של 4 ₪ לדולר. ומשאין לפסוק לה יותר משתבעה הרי שיש לעשות שימוש בשער של 4 ₪ לדולר.
ב. לאור המקובץ הפיצוי לו זכאית ימית מקביטקה בשל רכיב זה עומד על סך של 40,000 ₪.
ג. בכתב התביעה המתוקן עתרה ימית לפסוק לה הפרשי הצמדה וריבית מהיום שקביטקה קיבל את הכסף – 15.8.07. בסיכומיה, אמנם ביקשה ימית לפסוק לה הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת כתב התביעה - וכך אכן פסק בית הדין האזורי, אלא שבסיכומים אלה כללה ימית הפרשי הצמדה וריבית מיום 15.8.07 ועד למועד הגשת התביעה. כך שהלכה למעשה, המבוקש בכתב התביעה ובסיכומים תואם.
ד. לאור האמור יש להוסיף לסכום של 40,000 ₪ כאמור - הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 15.8.07 ועד למועד התשלום בפועל.
ה. משבית הדין האזורי חייב את קביטקה לשלם לימית סכום גבוה יותר, על ימית להשיב לו את הסכום שעולה על הסכום לו היא זכאית כאמור.
VI סוף דבר
98. אשר על כן תוצאות הערעורים היא כדלקמן –
ערעור ימית בכל הנוגע לפיצוי בגין אובדן רווחי פרויקט פטצ'ה – נדחה. ערעורה בכל הנוגע לשיעור השבת העמלה שקיבל קביטקה מנירוסופט בגין פרויקט פטצ'ה – מתקבל כאמור בסעיף 75 לעיל, ואנו מחייבים את קביטקה לשלם לימית סכום נוסף של 240,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.08.
ערעור קביטקה נדחה בעיקרו, למעט בשאלת קיזוז השכר בגין החודשים מרץ – אפריל 2008 (סעיף 88 לעיל), ולמעט בנוגע לסכום הפיצוי שעליו לשלם לימית בגין התכנון ההנדסי (סעיף 97 לעיל).
99. לאור התוצאה, כל צד יישא בהוצאותיו בערעור.
ניתן היום, י"ז חשוון תשע"ה (10 נובמבר 2014) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
לאה גליקסמן,
שופטת, אב"ד אילן איטח,
שופט יעל אנגלברג שהם, שופטת