בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת"א 57198-03-23 Murchinson Ltd., Canadian Comp. No. 2476408 ואח' נ' ננו דיימנשן בע"מ
תיק חיצוני: 3104/23
לפני כבוד השופטת יעל מושקוביץ
תובעות
1. Murchinson Ltd., Canadian Comp. No. 2476408
2. BPY Limited, Bermuda Corp. No. 52850
3. Nomis Bay Ltd., Bermuda Corp. No. 46872
4. Boothbay Absolute Return Strategies, LP., Delaware LP No. 5532792
5. Boothbay Diversified Alpha Master Fund, LP., Cayman LP. No. AY-102502
ע"י ב"כ עוה"ד אהרן מיכאלי ו/או יהודה רוזנטל ו/או יערי אטינגר
ממשרד גולדפרב זליגמן ושות' עו"ד
נגד
נתבעת ננו דיימנשן בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד נועה הבדלה ו/או עמיחי טסלר
ממשרד Sullivan & Worcester Tel Aviv (הר אבן ושות' עו"ד)
וע"י ב"כ ד"ר גיל אוריון ו/או אלי בלכמן ו/או ענבר גיל
ממשרד פישר ושות'
פסק דין
ענינה של התובענה במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים בדבר מעמדן של תעודות ADS (כהגדרתן להלן) של הנתבעת, חברת ננו דיימנשן בע"מ (להלן: "החברה" או "הנתבעת"), המוחזקות על ידי התובעות (להלן: "התובעות"). ממעמדן של התעודות נגזרות הזכויות הנתונות לתובעות כתוצאה מההחזקה ובמיוחד, זכותן לכנס אסיפה מיוחדת של בעלי מניות מכוח סעיף 64 לחוק החברות תשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות" או "החוק"), ונפקות תוצאות אסיפה כאמור שכונסה על ידן ביום 20.3.2023.
א. פתח דבר
1. החברה הינה חברה ציבורית, הרשומה בישראל ועוסקת בהדפסות תלת מימד. עד מאי 2020 נסחרה החברה בבורסה לניירות ערך בתל אביב ובחודש מאי 2020 נמחקה מהמסחר בישראל וכיום היא רשומה למסחר בנאסד"ק בלבד באמצעות תעודות ADS (American Depositary Shares) (לעיל ולהלן: "ADS" או "התעודות").
2. התובעות 2-5 מחזיקות בתעודות והתובעת 1 (להלן: "התובעת 1" או "מרצ'ינסון") הינה יועצת השקעות ורשאית לנהל עבור התובעות 2-5 הליכים משפטיים.
3. החברה הינה חברה ללא גרעין שליטה, ולטענת התובעות היא נשלטת על ידי דירקטוריון החברה ומנכ"ל החברה, מר שטרן (להלן: "מר שטרן") אשר שימש בחלק מהמועדים הרלוונטיים לתובענה אף כיו"ר הדירקטוריון. כראיה לשלטון המנהלים מצביעות התובעות, בין היתר, על העובדות הבאות; מתוך 19 דירקטורים שמונו לחברה במהלך השנים רק 9 מונו על ידי בעלי המניות והיתר על ידי הדירקטוריון, החברה נסחרת בשווי הנמוך מסך המזומנים בקופתה (דבר המעיד על היעדר אמון השוק בהנהלה) והדירקטוריון פועל להארכת כהונתם של דירקטורים מכהנים ללא יכולת לפטרם או להחליפם. עוד מצביעות התובעות על כי באספת בעלי המניות מיום 13.12.2022, הציע הדירקטוריון לשנות את תנאי כתבי האופציה של מר שטרן תוך מתן אפשרות לממשם ולהפוך לבעל המניות הגדול ביותר בחברה והכל מבלי שהדירקטוריון קיים דיון העומד בכללי שיקול הדעת העסקי. התובעות ביקשו לשפר את ניהולה של החברה ולהשיא רווחיה ונתקלו בהתנגדות מצד הנהלת החברה. התנגדות זו, כך לגישתן של התובעות, נובעת מרצונה של ההנהלה לבצר את שלטונה לטובת רווחתם האישית של חבריה.
4. החברה כופרת בכל אלו וטוענת, כי התובעות הינן משקיעות אקטיביסטיות ששמו להן למטרה להשתלט על החברה, לדרוס ולרמוס את חזונה העסקי וכי כך הן נוהגות ונהגו בעבר בחברות אחרות שנרכשו על ידן. כי מרצ'ינסון מתנהלת שלא בהתאם להוראות הדין והתנהלו כנגדה הליכים על ידי ה- SEC ("The US Securities and Exchange Commission"), ומשכך פעל ופועל דירקטוריון החברה והנהלתה על מנת להגן על ציבור המשקיעים מפני מימוש כוונותיהן של התובעות.
5. על רקע האמור החל מאבק שליטה בחברה, שבא לידי ביטוי, בין היתר, בשישה הליכים משפטיים שונים בין הצדדים בבית משפט זה והליכים משפטיים נוספים בניו יורק.
6. לענייננו; ביום 22.1.2023 פנו התובעות וביקשו מדירקטוריון החברה לכנס אסיפה מיוחדת של בעלי המניות בהתאם לסעיף 63 לחוק החברות בה תעלינה הצעות התובעות לשינוי תקנון החברה ובעקבותיו שינוי הרכב הדירקטוריון. משהחברה לא עשתה כן, כינסו הן, ביום 20.3.20203 אסיפה מיוחדת של בעלי מניות, מכוח סעיף 64 לחוק (להלן: "אסיפת מרץ"), במסגרתה התקבלו כל הצעותיהן של התובעות לשינוי התקנון, פיטוריהם של ארבעה דירקטורים ומינויים של שנים תחתם. החברה כופרת בזכותן של התובעות לכנס את אסיפת מרץ ובחוקיות תוצאותיה.
7. לבקשת התובעות נעתרתי לבקשה למתן סעד זמני במסגרתו מונו שני משקיפים לדירקטוריון החברה (החלטה מיום 16.4.2023). על החלטה זו הגישה החברה בקשת רשות ערעור (רע"א 3104/23) שנדחתה ביום 14.6.2023.
8. עיקר המחלוקת נעוץ, כאמור, בשאלת מעמדן של התעודות המוחזקות על ידי התובעות והאם מקנות הן לתובעות את הזכות, הנתונה לבעלי מניות, לכנס אסיפה מיוחדת בהתאם לסעיף 64 לחוק החברות. לצורך הכרעה בשאלה זו הובאו על ידי הצדדים חוות דעת מומחים לעניין מעמדן של התעודות על פי דיני מדינת ניו יורק, והועלו טענות לעניין הדין החל והפורום הנאות להכרעה במחלוקת.
9. שאלות נוספות ונפרדות נעוצות באופן כינוסה של אסיפת מרץ והאם ניתן היה לקבל בה את ההחלטות שלטענת התובעות התקבלו בה ובכלל אלה; האם עמדו התובעות בדרישות הדין לדרוש כינוס האסיפה על ידי החברה בהתאם לסעיף 63 לחוק, מהו המועד ממנו יש למנות את מנין 21 הימים לכינוס אסיפה בהתאם לסעיף 63 לחוק, האם ניתן לפטר דירקטורים באסיפה מיוחדת או שניתן לעשות כן רק באסיפה שנתית (לאור לשון סעיף 59 לחוק החברות) והאם כינוס אסיפה מיוחדת בהתאם לסעיף 64 לחוק צריך להיעשות על ידי מחצית מבעלי המניות שדרשו את כינוסה לפי סעיף 63 לחוק או מחצית מכלל בעלי המניות בחברה. סוגיה נוספת שעמדה לדיון הינה האם אסיפת מרץ כונסה בהתאם לדרישת סעיף 64 לחוק, היינו, ככל האפשר, באופן בו מכונסות אספות בידי הדירקטוריון, במיוחד לאור העובדה כי הצבעת המחזיקים בוצעה ללא ייפויי כוח מהבעלים הרשום של מניות החברה הוא Bank of New York Mellon (להלן: "הבנק").
10. ענין נוסף העומד להכרעה הינו בקשת החברה לעיכוב ההליכים בתיק לאור העובדה, כי בחודש ספטמבר 2023, כינסה החברה אסיפה שנתית של בעלי מניות (להלן: "אסיפת ספטמבר"), אף בה הועלו לדיון סוגיות דומות לאלו שנדונו באספת מרץ, לרבות פיטוריהם או מינויים מחדש של דירקטורים שלטענת התובעות פוטרו באסיפת מרץ ושינויי תקנון החברה. אף בנוגע לאסיפת ספטמבר ותוצאותיה מתנהל בפני הליך משפטי והצדדים חלוקים בנוגע לתוצאות הצבעת אותה אסיפה. לטענת החברה, ללא קשר לתוצאת ההכרעה בהליך אסיפת ספטמבר בכל מקרה ראוי ונכון לעכב את ההכרעה בהליך כאן שכן החלטות אסיפת ספטמבר גוברות על החלטות אסיפת מרץ בהיותן מאוחרות לה ויש להכריע בשני ההליכים במשותף כאשר תמונת הרכב הדירקטוריון עומדת במלואה להכרעה. לבקשה זו מתנגדות התובעות, שכן הליך אסיפת ספטמבר טרם נשמע במלואו, ולטענתן מטרת הבקשה הינה להמשיך ולהחזיק בחברה באמצעות דירקטוריון שכבר הוחלט בדבר החלפתו.
ב. עיקר העובדות שהוכחו במסגרת ההליך
11. המסחר בנאסד"ק באמצעות התעודות מתבצע עבור חברות שאינן אמריקאיות. בעלי המניות אשר רוכשים את מניות החברה, מפקידים את המניות בידי הבנק (כהגדרתו לעיל), וכנגדן מקבלים את התעודות שרק באמצעותן ניתן לסחור בנאסד"ק. באופן זה, הבנק הינו הבעלים הרשום היחיד של מניות החברה, ואילו מחזיקי התעודות הינם בעלי מניות מוטבים (Beneficial holders). מחזיקי התעודות יכולים לפנות אל הבנק ולבקש להמיר את התעודות למניות כנגד תשלום עמלה תפעולית בסך של 5 סנט לתעודה עבור המרה, ולאחר ביצוע ההמרה, יחזיקו במניות שהומרו, אך לא יוכלו לסחור בהן.
12. מהפן המשפטי, הפקדת המניות בידי הבנק כנגד קבלת התעודות והסדרת מערכת היחסים בין הבנק, החברה והמחזיקים, נעשית באמצעות הסכם (להלן: "הסכם הפיקדון") וההוראות בהסכם הפיקדון הרלוונטיות לענייננו, דומות במהותן להוראות המצויות בתעודות עצמן. אין מחלוקת בין הצדדים כי ההסכם נוסח על ידי הבנק והחברה, שרשאים אף לתקנו ללא מעורבות של המחזיקים ומבלי שיש למחזיקים יכולת להשפיע על נוסחו.
13. ביום 5.9.22 הגישו התובעות הצעה בלתי מחייבת לרכישת כל מניות החברה. דירקטוריון החברה דחה את ההצעה בנימוק כי ההצעה אינה לטובת בעלי מניותיה של החברה. ביום 26.10.2022, נפגשו מנכ"ל מרצ'ינסון ומר שטרן, המפגש הפך לעומתי והניב תכתובות לעומתיות בין הצדדים.
14. ביום 13.12.2022 קיימה החברה אסיפת בעלי מניות במסגרתה ביקשה לאשר שלושה נושאים וביניהם תיקון תנאי התגמול ההוני שניתן למר שטרן (כך שבין היתר, מחיר של כתבי אופציה המירים יופחת) ועדכון לכתב השיפוי של חברי הדירקטוריון (הגדלת היקף השיפוי), אשר דרש תיקון בתקנון. כל שלוש ההצעות נדחו באסיפת בעלי המניות, עובדה שחיזקה את התובעות בתפיסתן, כי ההנהלה מבקשת לקבל החלטות לרווחתה האישית וכי המחזיקים אינם נותנים אמון בהנהלה.
15. משכך, ביום 22.1.2023 פנו התובעות לחברה בדרישה לפי סעיף 63 (ב)(2) לחוק, לפיה, הדירקטוריון יכנס אסיפת בעלי מניות מיוחדת לשם דיון בנושאים שמהותם שינוי התקנון ושינוי הרכב הדירקטוריון; השינוי שהתבקש בתקנון הינו כי רק בעלי מניות יוכלו למנות דירקטור תחת דירקטור שפוטר על ידי בעלי המניות, וכי ניתן יהיה לפטר דירקטור ברוב רגיל באסיפה מיוחדת. בכפוף לתיקונים האמורים, התבקש שינוי הרכב הדירקטוריון כך שארבעה דירקטורים (ובכללם, מר שטרן, שהיה באותה עת יו"ר הדירקטוריון), יפוטרו ותחתם ימונו שני דירקטורים שהוצעו על ידי התובעות - מר טראוב וד"ר רוזנצוויג (שבהמשך מונו במסגרת הסעד הזמני כמשקיפים בחברה).
16. ביום 27.1.2023 דחתה החברה את הדרישה לכנס את אסיפת בעלי המניות. נימוקי הדחיה היו כי התובעות לא הציגו את מלוא המסמכים שהיה עליהן להציג ובכללם, אישורי בעלות עדכניים על גבי טפסים בנוסח התואם את תקנות החברות (הוכחת בעלות במניה לצורך הצבעה באסיפה הכללית), תש"ס-2000 (להלן: "תקנות הוכחת בעלות במניה"), כי חסרים מספרי זיהוי של התובעות ומקום ההתאגדות, כי רק שתיים מתוך חמש התובעות ציינו את סוג המניות המוחזק על ידן, וכי סכימת מספר התעודות להן טענו התובעות לא עלה בקנה אחד עם טופס D-13 שהוגש על ידן ל- SEC. כן טענה החברה כי לא הוגשו הצהרות היעדר ענין אישי של הדירקטורים המועמדים וכי מרצ'ינסון שאינה מחזיקה בתעודות במישרין אינה בעלת מניות (כיום אין חולק כי חלק מהמסמכים שלטענת החברה לא צורפו, הועברו על ידי התובעות עוד ביום 22.1.2023 כעולה מה"ש 1 לתצהיר מר עמית דרור מטעם החברה ולגבי מסמכים שלא הועברו אתייחס להלן).
17. ביום 31.1.2023 השיבו התובעות כי דרישות החברה אינן עולות מלשון החוק; כי אין צורך בצירוף יפו"כ של התובעות 2-5 למרצ'ינסון, כי תקנות הוכחת בעלות במניה אינן רלוונטיות לקיום אסיפה מיוחדת, כי לא ברורה הדרישה לפרט את סוג המניות מקום בו לחברה סוג אחד של תעודות נסחרות, שמספרי הזיהוי של התובעות ידועים היטב במיוחד לאור הליך משפטי שהתנהל בין הצדדים זמן קצר קודם לכן, כי נוסח אישורי הבעלות שהוצג היה נוסח מקובל בחברה עד כה, וכי כל המידע שהוגש ל- SEC במסגרת טופס D-13 כלל לא רלוונטי כי מתייחס לכללים שונים של ה- SEC ושיעור ההחזקה הינו בהתאם לטפסים שהוגשו ביום 22.1.2023. למעלה מן הצורך צירפו התובעות מסמכים בנוסח מפורט יותר ששיקפו את שיעור ההחזקה ליום 22.1.2023. כן טענו התובעות כי אין בסיס לדרישה בדבר תצהיר היעדר ניגוד עניינים של הדירקטורים הפוטנציאלים (הדרישה הינה להצהרה של בעלי המניות – וזו צורפה), וכי בניגוד לעמדת החברה כלל המסמכים הא/חרים צורפו למכתב הדרישה (כפי שאכן התברר).
18. ביום 7.2.2023, דחתה החברה את בקשת התובעות לכנס אסיפה. לטענת החברה, היה על התובעות לצרף אישורי החזקה אף ליום 31.1.2023 (מועד משלוח המסמכים הנוספים) ולא להסתפק באישורים מפורטים המעידים על שיעור ההחזקה נכון למועד הדרישה (22.1.2023). משלא עשו כן התובעות, עלה בלבה של החברה ספק האם התובעות עדיין מחזיקות בתעודות בשיעור הנדרש בחוק. עוד טענה החברה, כי הצעות הנוגעות להחלפת דירקטורים נדונות רק באסיפה שנתית רגילה ולא באסיפה מיוחדת וכי ספק באם יכולות התובעות לבקש את כינוסה של האספה המיוחדת לאור העובדה כי הן מחזיקות בתעודות שאינן מניות אלא ADS. יחד עם זאת הודיעה החברה, כי כמחווה של רצון טוב היא הקימה ועדה מיוחדת למינוי דירקטורים כמקובל בחברות הנסחרות בנאסד"ק וכי הדירקטורים המוצעים מוזמנים לפנות אליה ולתאם פגישות עם נציגי הוועדה המיוחדת שתיתן המלצותיה לדירקטוריון וכי בכל מקרה מנין 21 הימים הקבוע בחוק יחל רק לאחר השלמת מלוא המסמכים הנדרשים וקיום מלוא דרישות החברה.
19. ישיבת דירקטוריון נקבעה ליום 16.2.23 כאשר אחד הנושאים שעל סדר יומה היה דיון בדרישת התובעות. כפי שיפורט להלן, במהלך ישיבת הדירקטוריון נדחתה הדרישה לכינוס האסיפה. בין לבין, התובעות, שכפרו בזכותה של החברה לדרוש מסמכים שונים נוספים וראו ביום 22.1.2023 כמועד הפניה על פי סעיף 63 (ב) לחוק, כינסו ביום 13.2.2023 אספה מיוחדת בהתאם לסעיף 64 לחוק ליום 20.3.2023 (היא אסיפת מרץ כהגדרתה לעיל), שעל סדר יומה ההצעות לשינוי התקנון ושינוי הרכב הדירקטוריון. כינוס האסיפה נעשה על ידי הגשה של זימון לאסיפה ל- SEC, לרבות כתב הצבעה וכתב הוראות להצבעה, והאסיפה רוכזה על ידי חברת Okapi שנשכרה על ידי התובעות על מנת לטפל בהפצת מסמכי ההצבעה למחזיקי התעודות.
20. ביום 13.2.2023 פנה נציג Okapi לבנק, שהינו בעל המניות הרשום, על מנת שייתן ייפוי כוח למחזיקים לצורך הצבעה. הבנק סירב, ומסר, כי החברה היא הלקוח שלו, כי הוא לא יפעל ללא קבלת הוראות מהחברה ואף הבהיר, כי בנסיבות אלה, החברה לא תכבד את תוצאות ההצבעה שכן הן לא תתקבלנה מהבנק.
21. ביום 20.2.2023 פנו התובעות לחברה על מנת שתורה לבנק לשתף עמן פעולה. בימים 20.2.2024 ו- 23.2.2023 השיבה החברה כי התובעות לא הציגו אישורי החזקה מעודכנים ליום 31.1.2023, לא נערכו ראיונות לדירקטורים, כי התובעות לא המתינו לסירוב החברה לבקשה לזמן אסיפה ולא מחזיקות 50% ממניות החברה ומשכך, זימון האסיפה מנוגד לסעיף 64 לחוק. לאור כל אלה, הדירקטוריון כלל לא מצא לנכון לדון בבקשת התובעות לכינוס אסיפה והחברה לא מצאה להורות לבנק לשתף פעולה עם התובעות. כן ציינה החברה כי התובעות מוזמנות להגיש דרישה חדשה לכינוס אסיפה וככל שכל דרישות החברה, הוראות הדינים הרלוונטיים והוראות התקנון תתקיימנה, תוכל החברה לשקול את בקשתן.
22. ביום 20.3.2023 התכנסה האסיפה באמצעות Okapi. על פי סיכום תוצאותיה שנערך על ידי באי כוח התובעות, 22% מבעלי התעודות המונפקות השתתפו בהצבעה והוחלט בה, ברוב של 95% לתקן את סעיפי התקנון בהתאם להצעה וברוב של 86% לפטר מהדירקטוריון את ארבעת הדירקטורים (שטרן – יו"ר הדירקטוריון, גרא, רותם וד"ר ניסן כהן) ולמנות תחתם את שני הדירקטורים שהוצעו על ידי התובעות ד"ר רוזזנצוויג ומר טראוב.
23. ביום 28.3.2023 הודיעה החברה כי תוצאות אסיפת מרץ אינן מקובלות עליה.
ג. עדויות וטענות התובעות
24. מטעם התובעות העידו מר משה צרפתי, אנליסט אצל מרצ'ינסון, פרופ' סטיבן סולומון, פרופ' למשפטים באוניברסיטת קליפורניה ומומחה לדיני חברות על פי דיני מדינת ניו יורק ומר ברוס גולדפרב, מנכ"ל חברת Okapi שניהלה את ההצבעה באסיפת מרץ.
25. מר צרפתי, המטפל באופן אישי בהשקעת התובעות בחברה, העיד, כי מלכתחילה סברו התובעות כי העובדה שהמסחר בתעודות הינו מתחת לשווי המזומנים של החברה הינו שגגה של השוק ומטעם זה אף רכשו את התעודות. לאחר זמן הבינו, כי ניהולה של החברה כושל והעובדה כי התעודות נסחרות בשווי נמוך מסך המזומנים מעידה על חוסר אמון של השוק בהנהלת החברה. מטעם זה ביקשו להחליף חלק מחברי הדירקטוריון ולתקן את תקנון החברה באופן שיביא לממשל תאגידי תקין. מר צרפתי שלל את טענת החברה כאילו התובעות מבקשות להשתלט על קופת המזומנים של החברה והעיד כי ההפך הוא הנכון; התובעות מבקשות להעלות את שווי החברה דבר שרק ישיא תשואה לבעלי מניותיה. כיום הדירקטוריון פועל לביצור מעמדו, כהונתם של דירקטורים מוארכת ואחרים מועמדים לבחירה בתוך זמן קצר מהקבוע בתקנון, וההחלטות שהובאו להצבעת בעלי המניות ביום 13.12.2022 מעידות על ניסיון הדירקטוריון להפוך את מר שטרן לבעל המניות הגדול ביותר בחברה והכל מבלי שהדירקטוריון קיים דיון העומד בכללי שיקול הדעת העסקי ובכלל זאת ללא קבלת חוות דעת מקצועיות בדבר סבירות ההחלטות.
26. עוד התייחס מר צרפתי לטעמים שעמדו בבסיס ההצעה לפיטורי הדירקטורים ולאופן בו הובאו בפני החברה; נימוקי התובעות הועלו בנייר העמדה שפורסם על ידן כחלק בלתי נפרד מדרישת הכינוס מיום 22.1.2023 ובו ארבע ההצעות שעלו לצורך דיון באסיפה. התובעות פירטו כי מתוך 19 דירקטורים שמונו במהלך השנים, 10 מונו על ידי הדירקטוריון ולא על ידי בעלי המניות, חלק מהם מונו בחופזה וכהונתם אף הסתיימה במהרה ומנגד, כהונתם של דירקטורים אחרים מוארכת שוב ושוב. החברה או הדירקטורים שפיטוריהם התבקשו לא טענו דבר לגוף העניין ולא ניסו לשכנע בדבר איכות פועלם לא טרם כינוסה של אסיפת מרץ ולא בכלל וזאת על אף שהיתה להם האפשרות לעשות כן במיוחד לאור העובדה שלפני אסיפת מרץ פנתה החברה למחזיקים בפרסומים (PR) והפצירה בהם שלא ייקחו חלק באסיפה. החברה יכולה היתה באותו אופן אף להביא את עמדת הדירקטורים שפיטוריהם התבקשו והיא בחרה שלא לעשות כן. עוד העיד, כי אין כל חובה שדירקטורים ימונו רק לאחר הופעתם בפני וועדת איתור כדרישת החברה וכי הדירקטורים שהוצעו על ידי התובעות העבירו חומר רקע רחב בנוגע לפועלם.
27. פרופ' סולמון העיד, בין היתר, על הזכויות אותן מעניקות התעודות למחזיקים. הסכם הפיקדון עוסק בעניינים פרוצדוראליים וטכניים הנוגעים למסחר ונועד לספק מנגנון טכני למסחר במניות. הזכויות המהותיות התאגידיות הנובעות מהחזקת התעודות נקבעות על פי הדין המקומי של המדינה בה התאגדה החברה שתעודותיה נסחרות (ולעניין כינוס אסיפת מרץ, חוק החברות הישראלי). עמדתו זו מבוססת על "דוקטרינת העניינים הפנימיים", דוקטרינה החלה מזה שנים רבות בדיני מדינת ניו יורק ולפיה, הממשל הפנימי של תאגיד מוכתב על ידי הדינים של מדינת ההתאגדות של התאגיד, ובענייננו, כאמור, על פי חוק החברות. החלת דוקטרינת העניינים הפנימיים מבססת את צפייתן של התובעות כי תוענקנה להן זכויות כשל בעלות מניות על פי דיני מדינת ישראל.
28. עוד על פי חוות דעתו, מחזיקי ה- ADS הם בעלי מניות מוטבים של המניות הרגילות של החברה ועל פי דיני מדינת ניו יורק הם מחזיקים בזכויות הצבעה אף מבלי שהמירו את התעודות למניות (בכפוף לכך שהוכיחו שהם אכן בעלי הזכויות), עובדה המעידה, אף היא, על הציפייה הסבירה שלהם לקבל זכויות כשל בעלי מניות (עמ' 22 שורות 20-25, עמ' 27 שור' 12-13 ועמ' 32 שור' 3-7 ופסקאות 96-98 לחוות דעתו).
29. לטעמו של פרופ' סולומון לא ניתן לקבל את עמדת החברה לפיה, למחזיקי התעודות נתונה רק הזכות לקבל דיבידנד וזכות מוגבלת להצביע, הכפופה להסכמת החברה והבנק. לא ניתן גם לקבל את עמדת החברה, כי באם מחזיק רוצה לבסס את זכות ההצבעה שלו, או כל זכות מהותית אחרת של בעל מניות, עליו להמיר את התעודה למניה בכפוף לתשלום העמלה לבנק. עמדה שכזו שומטת את הקרקע תחת הרציונל למסחר רציף ויעיל בתעודות שכן היא מטילה עלויות ניכרות על מחזיקי התעודות, שכמוהו כמס על הצבעה. הטלת מס על הצבעה תיצור מחסום ממשי למימוש זכות ההצבעה, שהינה זכות בסיסית ביותר העומדת הן לבעלי התעודות והן לבעלי מניות. עמדה זו, כך לגישתו, היתה נדחית מכל וכל בבית המשפט בניו יורק ואף בדלוואר (כך בחוות דעתו בפרק III ובעדותו בעמ' 89 שור' 21-25, עמ' 90 שור' 1-2, 4-21).
30. מר ברוס גולדפרב, מנכ"ל חברת Okapi, העיד על אופן ניהולה של ההצבעה. מלכתחילה פנתה Okapi לבנק על מנת שיקח חלק בהצבעה אך הבנק הודיע כי לא ישתף פעולה ללא הסכמת החברה. בנסיבות אלה, ערכה Okapi את ההצבעה כפי שלהבנתה היתה ההצבעה נערכת על ידי החברה; Okapi שלחה הודעות על קיומה של האסיפה לחברות המתווכות Broadridge ו- Mediant אשר שלחו הודעות לברוקרים. חומרי האסיפה הודפסו ונשלחו למתווכות ששלחו אותם לבעלי התעודות ובעלי התעודות העבירו את כתבי ההצבעה למתווכות שהעבירו את התוצאות ל- Okapi שסכמה את התוצאות. בדומה לעדותו של פרופ' סולומון, העיד מר גולדפרב, כי מחזיק בתעודה רשאי להצביע אף ללא ייפוי כוח מבעל המניות הרשום (עמ' 98 שור' 11-14) ומשכך, אין מניעה לראות בהצבעה כתקפה אפילו מבלי שהבנק העניק ייפו"כ למחזיקים.
31. התובעות הפנו למסמכים מרובים שצורפו לתצהירו של מר צרפתי המבססים, לצד עדויות העדים, את טענתן לפיה התעודות מחליפות מניות. מסמכים אלה מעידים, כי מלכתחילה, ראתה החברה בתעודות כמניות והטענה כי הן אינן מזכות בזכויות של בעלי מניות הועלתה רק בדיעבד לאחר שהתובעות כינסו את אסיפת מרץ ובמטרה שלא לאפשר את שינוי התקנון ופיטורי הדירקטורים.
32. אף בסרטונים שפרסם מר שטרן למחזיקים, בהם הסביר מדוע החברה אינה מכנסת את האסיפה בהתאם לדרישת התובעות, לא נימק את אי הכינוס בכך שהתובעות מחזיקות בתעודות ולא במניות; בסרטון מיום 9.2.2023 מסר, כי 35 הימים שנקצבו להצבעה אינם מהווים זמן ראוי לחברה להתכונן להצבעה ובסרטון מאוחר מיום 22.3.2023 טען כי המבקשות לא הוכיחו את אחזקתן בתעודות.
33. מן הפן המשפטי טענו התובעות, כי החברה מגדירה עצמה כחברה ציבורית, היינו, כי מניותיה הוצעו לציבור או נסחרות על ידי הציבור ואף נהנית מהקלות הניתנות לחברת חוץ בהתאם לתקנות החברות (הקלות לחברות שניירות ערך שלהן רשומים למסחר בבורסה מחוץ לישראל), תש"ס-2000 (להלן: "תקנות ההקלות"). לבד מהתעודות אין לחברה ניירות ערך אחרים הנסחרים בנאסד"ק או בכל מקום אחר ומשכך ברי כי החברה רואה בתעודות מניות. התובעות הפנו לעדותו של פרופ' גושן מטעם החברה, שאישר, כי בהינתן עמדת החברה לפיה, מניותיה אינן נסחרות אלא מוחזקות אך ורק על ידי הבנק, החברה אינה עונה על הגדרת חברה ציבורית ויש לראותה כתאגיד מדווח (עמ' 201 לפרוטוקול מיום 10.7.2023). מכאן, נוכח הגדרת החברה כחברה ציבורית, עולה כי היא עצמה רואה בתעודות כמניות.
34. חיזוק נוסף לטענתן מצאו התובעות בעובדה, כי רק לתעודות מאפיינים של מניות; הן סחירות וניתן להעבירן על פי שיקול דעתו של המחזיק, נובעת מהן הזכות לקבל דיבידנד, החברה הכירה בזכות לדרוש מכוח התעודות לעיין במסמכים ולהצביע והחברה טענה כלפי התובעות במכתביה, כי בעלי התעודות מחויבים בחובות תום לב כלפי החברה (מכתב החברה מיום 28.11.2022). מאידך, למניות המוחזקות על ידי הבנק, אין את אותם מאפיינים; הבנק אינו יכול לסחור במניות המוחזקות על ידו, אין לו זכות לקבל דיבידנדים, הוא התחייב בהסכם הפיקדון שלא להצביע באספות בעלי מניות, ובהתאם לסעיף 70 לחוות דעתו של פרופ' גושן, הבנק לא חב חובות אמונים כלפי החברה. מכאן, אף מהותית, בעלי התעודות הם בעלי המניות של החברה וכך יש לראותם.
35. יתרה מכך, באם תתקבל עמדת החברה, לפיה, הבנק אינו רשאי להצביע באספות בעלי מניות, הוא מקבל הוראותיו רק מהחברה (לרבות הוראה בדבר כינוס אסיפה), והוא בעל המניות היחיד, משמעות הדבר הינה כי הדירקטוריון הפך עצמו לבעל השליטה בחברה, הוא מצוי בניגוד עניינים מובנה, לאף גורם אין חובה ואחריות כלפי בעלי התעודות והחברה פטורה מהוראות קוגנטיות בחוק.
36. אף ניסיון החברה להסתמך על לשון הסכם הפיקדון או תשקיפי החברה ותקנונה אינו יכול לסייע; אין בהסכם הפיקדון כל הוראה לפיה ההסכם ממצה את מלוא זכויות המחזיקים, מדובר בהסכם טכני במהותו המתייחס רק לעניינים המוסדרים בו במפורש והעובדה כי מצוין בהסכם הפיקדון כי החברה רשאית לכנס אסיפה אין משמעה כי רק החברה רשאית לכנסה. בדיווחים השנתיים של החברה צוין במהלך השנים כי זכויות בעלי המניות וזכויות מחזיקי התעודות כפופות לדין הישראלי ואף בתקנון החברה אין הוראה השוללת או מגבילה את זכויות מחזיקי התעודות; אמנם, מצוין בסעיף 10 לתקנון כי החברה לא צריכה להכיר בזכויות של מי שאינם בעלי מניות, ברם מצוין בסעיפים 10 ו-19 כי הדירקטוריון מחויב לעשות כן כאשר הוא נדרש על פי החוק וממילא יש לראות במחזיקים כבעלי מניות.
37. הדין החל הינו דין ישראל ולא דין מדינת ניו יורק בהתאם לחוות דעתו של פרופ' סולומון ולסעיף 4.7 (a) להסכם הפיקדון המחיל על זכויות ההצבעה את הדין הישראלי והוראות התקנון.
38. למעלה מן הצורך, אף על פי דיני מדינת ניו יורק לבעלי התעודות יש זכויות כשל בעלי מניות וזאת כאשר מתייחסים לחוות דעת שני המומחים; הוכחת הדין הזר מוטלת על הטוען לה, הנתבעת, היא הטוענת לדין הזר ולא הוכיחה אותו. פרופ' גושן אינו מומחה לדיני מדינת ניו יורק (אינו עו"ד מוסמך בניו יורק, ומרצה לדיני חברות בדאלוור עמ' 196-197), לא התייחס לדוקטרינת העניינים הפנימיים, שכן ראה את לב העניין בשאלת מעמד התעודות על פי סעיף 177 לחוק החברות, בעוד שלכאורה זומן לביסוס הדין הזר ובחוות דעתו התייחס לדוגמאות מדלאוור, על אף שלטענת החברה הדין החל הוא דין מדינת ניו יורק.
39. פרופ' סולומון מאידך, ניתח את מלוא המסמכים הרלוונטיים (שפרופ' גושן לא קרא במלואם) וקבע, כי על פי דיני מדינת ניו יורק, בהם הוא מומחה ואף עסק כעו"ד שנים רבות בתחום, בעלי התעודות יוכרו כבעלי מניות וכבעלי הזכות לממש את מלוא הזכויות הנובעות ממניות הבסיס בהן הם מחזיקים.
40. התובעות הן בעלות מניות אף בהתאם לסעיף 177 לחוק החברות; התעודות מוחזקות על ידי ברוקרים ועל ידי Cede שהיא חברה לרישומים, כאשר מטרת סעיף 177 היא לאפשר לבעל מניות, אף אם אינו רשום, ליהנות מזכויות בעלי מניות לרבות זכויות הצבעה, גם בהיעדר החזקה רשומה במרשם בעלי המניות. בהתאם לחוו"ד פרופ' סולומון, מחזיקי התעודות הם הבעלים המוטבים של המניות ותפקיד הבנק הינו טכני במהותו. משכך, בהיות המניות מוחזקות על ידי Cede, היא החברה לרישומים ומקום בו במהות מדובר במניות, יש לקבוע כי מדובר במניות המוחזקות בחברה לרישומים בהתאם לסעיף 177.
41. באשר לאופן כינוסה של האסיפה; הוכח כי התובעות הן בעלות למעלה מ- 5% מזכויות ההצבעה. כלל המסמכים המעידים על בעלות הוגשו לחברה הן במועד העלאת הדרישה לכינוסה של האסיפה ולפנים משורת הדין אף אישורים מעודכנים ביום 31.1.2023. החברה דרשה דרישות צורניות שאין להן בסיס בתקנון או בדין (משאין מדובר באישורי הצבעה לצורך הצבעה באסיפה כללית). טענת החברה לפיה, היה מקום למנות את 21 הימים הקבועים בחוק ממועד קבלת המסמכים המעודכנים, היינו, מיום 31.1.2024, משוללת בסיס, הן לאור לשון סעיף 63 לחוק החברות והן לאור תכליתו של הסעיף. כך או כך, אף בתום 21 ימים מיום 31.1.2023 לא כינס הדירקטוריון אסיפה וביום 16.2.2023 דחה כליל את הבקשה לכינוס אסיפה. כן טוענות התובעות כי בניגוד לעמדת החברה אין לחברה שיקול דעת שלא לכנס אסיפה בשל תום ליבם או חוסר תום לבם של בעלי המניות, הוראת סעיף 63 הינה קוגנטית ומבוססת אך ורק על בחינת היקף החזקותיו של הפונה.
42. בישיבת הדירקטוריון מיום 16.2.2023 לא התקיים דיון מעמיק בבקשה לכינוס אסיפה, לא הובאה בפניו חוו"ד לבחינת הבקשה והוא לא עמד בסטנדרט הבחינה המוגבר החל עליו בהיות הנושא הרכבו של אותו דירקטוריון.
43. על פי סעיף 64 לחוק האסיפה כונסה כדין; יש לדחות את טענת החברה לפיה, מחצית מכלל בעלי המניות הם שרשאים לכנס אסיפה מיוחדת על פי סעיף 64 לחוק. משכך, ונוכח העובדה כי כלל בעלות המניות שדרשו את כינוס האסיפה לפי סעיף 63, הן אלו שכינסו אותה בהתאם לסעיף 64, ברי כי האסיפה כונסה כדין. טענת החברה כי לתובעות זכות לדרוש כינוס אסיפה, או לפנות לבית המשפט שיורה על כינוסה, אך אין להן זכות לכנסה בעצמן אינה יכולה לעמוד. סעיפים 63-65 לחוק מהווים הסדר שלם ומלא ואין בסיס משפטי להבחנה בין הסעיפים השונים או לזכויות על פיהם ומדובר בהוראות קוגנטיות שלא ניתן להתנות עליהן.
44. אף הטענה לפיה לא ניתן לבקש את תיקון התקנון ואת פיטורי הדירקטורים בהתאם לתיקון המבוקש באותה אסיפה, אינה יכולה לעמוד. על סדר יומה של אסיפת מרץ עמד לדיון תיקון תקנה 42(f) לתקנון כך שניתן יהיה לפטר דירקטורים בכל אסיפה ולא רק באסיפה שנתית וכי ניתן יהיה לעשות כן ברוב רגיל ולא רק ברוב מיוחד ובהתאם לכך עמדה לדיון אף ההצעה לפטר ארבעה דירקטורים. שתי ההצעות התקבלו ומשכך, ניתן היה כבר באסיפת מרץ לקבל את ההחלטה בדבר פיטורי ארבעת הדירקטורים. בהתייחס לטענה לפיה לא נשמעו הדירקטורים שפיטוריהם התבקשו, טענו התובעות, כי איש לא מנע מהדירקטורים להגיע לאסיפת מרץ ולהעלות טענות כנגד פיטוריהם ומשבחרו שלא לעשות כן, לא יכולה להישמע הטענה כאילו עמדתם לא נשמעה.
45. טענות החברה בדבר אופן עריכתה של האסיפה לא הועלו במפורש בכתבי הטענות מטעם החברה אלא רק בחקירתו של מר גולדפרב ומשכך, מדובר בהרחבת חזית אסורה. לגוף העניין, התובעות ביקשו לקיים את האסיפה באמצעות הבנק והבנק סירב לכך בהוראת החברה (כעולה מעדויות מר גולדפרב והגב' סנדלר). משכך, פעלו התובעות באמצעות Okapi באותו אופן שבו פועלת החברה, החברה לא טענה שהיתה פועלת באופן אחר ומשכך, לא ניתן לטעון כי נפל פגם בהתנהלות.
ד. עדויות וטענות החברה
46. מטעם הנתבעת העידו פרופ' גושן, מומחה לדיני חברות בישראל ובדלוואר, הגב' יעל סנדלר, סמנכ"לית הכספים של החברה ומר עמית דרור, מי שהיה בעבר מנכ"ל החברה וכיום מכהן כדירקטור ונושא משרה בחברה.
47. פרופ' גושן העיד, כי התעודות אינן מניות, כי אילו יקבע כי התעודות מזכות בזכויות כשל בעלי מניות, משמעות הדבר, כי 150 הסכמי ADR של חברות ישראליות הנסחרות בנאסד"ק אינם אכיפים (במהלך עדותו של פרופ' גושן עלה כי מדובר על כ- 30 חברות בלבד, אך אין בכך בכדי לשנות ממסקנתו). כי על פי חופש החוזים רשאים החברה ובעלי הזכויות בה להסכים על כל תמהיל שנבחר על ידם בנוגע לזכויות ההוניות וזכויות השליטה, דבר המביא בסופו של יום למגוון הסדרי ממשל תאגידי ומגוון ניירות ערך ובכללן, התעודות כאן.
48. בהתאם לסעיף 177 לחוק החברות בעל מניה הינו מי שרשום כבעל מניה או מי שלזכותו רשומה מניה הרשומה על שם חברה לרישומים. הבנק אינו חברה לרישומים ומשכך, התעודות אינן עונות על הגדרת מניה. כפועל יוצא, זכויותיהם של המחזיקים נקבעות בהסכם הפיקדון המחיל את דיני מדינת ניו יורק. אין כל מניעה כי החברה תקבע מהן הזכויות שתוענקנה לבעלי התעודות ובדרך כלל תהיינה להם זכויות הצבעה מוגבלות באמצעות מתן הוראות לבנק. הזכות המרכזית של בעל התעודה היא הזכות להמיר את התעודה למניה, אך כל עוד לא עשה כן, זכויותיו מבוססות אך ורק על הזכויות הקבועות בהסכם הפיקדון. זכויות ההצבעה ניתנות לבעל התעודה על פי הסכם הפיקדון באופן עקיף, על דרך של מתן הוראות לבנק ורק כאשר החברה מבקשת זאת. כל עוד החברה לא ביקשה זאת, אין לבעל התעודה זכות להצביע בעצמו, אין לו זכות לדרוש כינוס אסיפה, אין לו זכות לכנס אסיפה בעצמו ואין לו זכות לפנות לבית המשפט בבקשה שיורה על כינוס אסיפה. האמור מבוסס על המבנה המשפטי של התעודות שתכליתו לנתק בין המניות לבין התעודות כדי לאפשר מסחר אחיד בתעודות, ללא תחולה לדינים השונים של מדינת המוצא של החברה הזרה.
49. בכל הנוגע לדוקטרינת העניינים הפנימיים אליה התייחס פרופ' סולומון, הרי שזו מתייחסת רק לעניינים שאינם מוסדרים בהסכם הפיקדון, לדוגמה, יחסים עם צדדים שלישיים. אופן ביצוע הצבעה וכינוס אספות בעלי מניות מוסדר בהסכם הפיקדון ומשכך, חלים עליהם דיני מדינת ניו יורק. למעלה מן הצורך, אף אילו היתה תחולה לדין הישראלי, ממילא בהתאם לדין הישראלי אין מדובר במניה לפי סעיף 177 לחוק ולכן לא ניתן לקבל את עתירת התובעות.
50. עמית דרור, שימש כמנכ"ל החברה לפני מינויו של מר שטרן, ולאחר מכן כדירקטור ונושא משרה (Customer success officer). מר דרור תיאר את השתלשלות האירועים, ומסר, כי אף שסבר, כיתר חברי הדירקטוריון, כי התובעות אינן רוצות בטובת החברה (הן לאור המוניטין שלהן כחברות המשתלטות על חברות אחרות במטרה להשתלט על קופת המזומנים שלהן, והן לאור התנהלותן הכוחנית), הרי שבכל הנוגע לכינוס אסיפת מרץ, ביקשה החברה בתום לב לבחון את דרישת התובעות לכינוס אסיפה. התובעות הן שלא אפשרו לדירקטוריון לקיים דיון לגוף העניין משהחליטו לקיים את האסיפה העצמאית ולא להיעתר לדרישות החברה.
51. הגב' יעל סנדלר, סמנכ"לית הכספים של החברה, העידה, כי בתשקיף החברה על בסיסו הונפקו התעודות, מצוין במפורש כי לא יראו במחזיקי התעודות כבעלי מניות וכי הדין החל יהא דין מדינת ניו יורק. כך גם סעיף 10 לתקנון החברה קובע כי החברה מחויבת כלפי בעלי מניותיה ולא כל גורם אחר. מרצ'ינסון ומנכ"לה, מר ביסטריסר, הם משקיעים מנוסים כך שיש להניח כי היו ערים למהותן של התעודות. עוד טענה כי לא נעלם מעיני החברה והדירקטוריון כי ננקטו כנגד מרצ'ינסון הליכים מנהליים ואזרחיים בארה"ב.
52. הגב' סנדלר העידה, כי אין בעובדה כי החברה כינתה את התובעות בעלות מניות (שהינו מטבע לשון נהוג), כדי לשנות את המערכת ההסכמית המחייבת בין הצדדים או את המעמד המהותי של התובעות. התובעות, כמו כל יתר מחזיקי התעודות, קיבלו על עצמן את כלל התנאים שבהסכם הפיקדון לרבות התנאי כי זימון אסיפה ייעשה רק לבקשת החברה ובאמצעות הבנק.
53. מהפן המשפטי טענה החברה, כי התעודה דומה במהותה לאופציה או נייר ערך המיר, היינו, נדרשת פעולה משפטית אקטיבית ומהותית בכדי להמירה למניה ולא ניתן לראות בה מניה ללא אותה פעולה משפטית ולא ניתן להרחיב את הגדרת בעל מניה על דרך פרשנית. כאשר המחוקק ביקש להרחיב את הגדרת בעלי מניות על מנת להתאימן למציאות משתנה של חברות ישראליות הנסחרות בחו"ל, הוא עשה כן בחקיקה ברורה (וזאת כאשר קיומן של תעודות מסוג ADR כבר היה גלוי וידוע), כך למשל, תקנות ניירות ערך (חברת רישומים) התשע"ה – 2015. על אף האמור, לא הורחבה ההגדרה כך שתכלול גם את התעודות ומכלל ההן ניתן ללמוד על הלאו.
54. אין כל קושי עם הגדרת החברה כציבורית. סעיף 1 לחוק החברות מגדיר חברה ציבורית כ"חברה שמניותיה רשומות למסחר בבורסה או שהוצעו לציבור על פי תשקיף כמשמעותו בחוק ניירות ערך, או שהוצעו לציבור מחוץ לישראל על פי מסמך הצעה לציבור הנדרש לפי הדין מחוץ לישראל, ומוחזקות בידי הציבור". חוק החברות מגדיר החזקה על דרך ההפניה לחוק ניירות ערך, המגדיר: ""החזקה" ו"רכישה"...בין במישרין ובין בעקיפין, באמצעות נאמן, חברת נאמנות, חברת רישומים או בכל דרך אחרת". לאור אלה, מניות המוחזקות על ידי הציבור יכולות להיות מוחזקות אף שלא על דרך בעלות ומשכך, הפקדת המניות בבנק כנגד הנפקת תעודות מהווה החזקה בעקיפין או בכל דרך אחרת.
55. אין ממש אף בטענת התובעות כי עלות המרת התעודות למניות פוגמת בסחירותן. התובעות עצמן הפצירו בציבור המחזיקים להמיר את התעודות למניות בכדי שיוכלו להצביע, עובדה המהווה הודאת בעל דין בדבר הקלות והפשטות בהמרה. מכל מקום אבדן הסחירות הוא זמני ועלויות ההמרה זניחות.
56. אף טענת התובעות בדבר מצגים שונים של החברה אינה יכולה לסייע להן; על פי סעיף 1 להסכם הפיקדון, הזכויות בהסכם הפיקדון ממצות את כלל הזכויות הקיימות לבעל התעודה. זכויות בעלי התעודה מפורטות בסעיף 4 להסכם הפיקדון ובמסגרת זו, בסעיף 4.7 נקבעו זכויות הצבעה מוגבלות. אין במצגים, ככל שניתנו, בכדי לשנות את מהותו של הסכם הפיקדון, לשונו והזכויות מכוחו. כתבי טענות של החברה, תכתובות או דיווחים שנכתבו או פורסמו לאחר שפרצה המחלוקת בין הצדדים אינם יכולים לעמוד בבסיס הסתמכותן של התובעות (שכן במועד זה כבר היו בעיצומו של סכסוך בדבר זכויותיהן). גם לשון התשקיפים והתקנון או מכתבי החברה עם התובעות עצמן אינם יכולים לגבור על לשון התעודה והסכם הפיקדון שמחייבים את כלל המחזיקים.
57. מעבר לכך, התובעות לא הוכיחו בפני החברה את זכאותן לדרוש כינוס אסיפה מיוחדת לפי סעיף 63(ב) ומשכך סיכלו דיון לגוף פנייתן בדירקטוריון. החברה זכאית (ואף חייבת) לבחון את אישורי הבעלות מקום בו הבסיס לדרישה לכינוס אסיפה מיוחדת הינו שיעור החזקה מסוים. במועד הדרישה לכינוס אספה הוצגו לחברה אישורים חסרים, שלא כללו מספרי זיהוי, כתובות של המחזיקות ולא את מהות נייר הערך המוחזק (מניה או ADR) והכל כמפורט בתכתובות בין הצדדים. אישורי הבעלות שהתובעות צירפו למכתב הדרישה הראשון לא תאמו את הדיווחים שהגישה מרצ'ינסון ל- SEC מבחינת שמות הקרנות המחזיקות וכמויות התעודות שפורטו שם, על כן, בצדק חשדה החברה באמינות אישורי ההחזקה של התובעות וביקשה לראות אישורים מלאים עם פרטים נוספים שהוצגו רק ביום 31.1.2023. התובעות נמנעו להציג אישורים המעידים על היקף ההחזקה אף נכון ליום 31.1.2023 וזאת בניגוד לחובתן להציג אישורי החזקה בתוקף בכל עת ממועד כינוס הדרישה ועד מועד הדיון בדירקטוריון (כעולה מה"פ (ת"א) 9125-08-15 דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ נ' אבי מונטקיו (17.8.2015)).
58. ביום 16.2.2023 התכנס דירקטוריון החברה (פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון ת/8) והחליט כי אין בסיס משפטי לדרישת התובעות לכינוס האסיפה - לא על פי הדין הישראלי ולא על פי דין ניו יורק. החלטת הדירקטוריון מוגנת בכלל שיקול הדעת העסקי ואין בסיס לטענת התובעות כאילו יש להפעיל לגביה ביקורת שיפוטית מוגברת; ההחלטה התקבלה בתום לב, ללא ניגוד עניינים ובאופן מיודע, ארבעת הדירקטורים שהועמדו להדחה לא נכחו בדיון, הדירקטוריון קיבל ייעוץ משפטי ממצה בנושא ובהתאם לעדויות הגב' סנדלר ומר דרור, לנגד עיני החברה והנהלתה עמדו רק טובת החברה ומחזיקי ניירות הערך.
59. יתרה מכך, אפילו היו התובעות מחזיקות בכל עת ב- 5%, הרי שלדירקטוריון נתון גם שיקול דעת מהותי לבחון האם הנושאים שהעלאתם מתבקשת מתאימים להידון באסיפה היינו, כי הם תואמים לדרישות חוק החברות והתקנון ועולים בקנה אחד עם טובת החברה, כך לדוגמא, בהתאם לתקנה 39 בתקנון (וכך גם על פי הפסיקה, ה"פ (מרכז) 42018-02-10 שלמה אליהו אחזקות בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ), ניתן לפטר דירקטורים רק באסיפה הכללית ולא באסיפה מיוחדת ודי בכך היה בכדי לקבוע כי לא ניתן היה לפטר את ארבעת הדירקטורים באסיפת מרץ.
60. בנוסף לאמור, כינוס אסיפה מיוחדת בהתאם לסעיף 64 לחוק מחייב כי יעשה לבקשת מחצית מכלל בעלי המניות (ולא רק מחצית מאלו שדרשו את הכינוס). פרשנות תכליתית לסעיף מחייבת מתן זכות לסעד עצמי רק לרוב מוחלט של בעלי מניות. יתרה מכך, אין היגיון שלצורך דרישת כינוס לפי סעיף 63, או פניה לבית המשפט לפי סעיף 65 יהיה צורך ב- 5% מבעלי המניות ואילו לצורך כינוס עצמי של אסיפה מיוחדת לפי סעיף 64, על אף התנגדות הדירקטוריון, די יהיה ב- 2.5%.
61. עוד לטענת החברה סעיף 64 לחוק הינו דיספוזיטיבי והצדדים התנו עליו במסגרת הסכם הפיקדון. הפסיקה קבעה כי סעיף 63 לחוק קוגנטי ואף סעיף 65 קוגנטי בשל ההגבלה המצומצמת על זכות הגישה לערכאות, אך סעיף 64 שונה, מדובר בסעד עצמי חוזי ובהתאם לסעיף 352 (א) לחוק: "על הפרת זכות המוקנית על פי חוק זה... יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים". סעד עצמי חוזי הוא סעד דיספוזיטיבי וכפי שצדדים לחוזה יכולים להתנות על סעד הביטול שהינו סעד עצמי, כך ניתן להתנות אף על הסעד העצמי הקבוע בסעיף 64 וזאת עשו הצדדים במסגרת הסכם הפיקדון.
62. כן טענה החברה כי נפלו פגמים באופן הכינוס העצמי. אין חולק כי הבנק לא קיבל את תוצאות ההצבעה, לא קיבל הוראות כיצד להצביע ולא הצביע. התובעות קיבלו הוראות כיצד להצביע ממחזיקי התעודות, והן אלו שהצביעו בהתאם להוראות. אין מדובר בעניין טכני אלא ענין מהותי; אפילו היו התובעות בעלות מניות, הן בוודאי צריכות ייפוי כוח מבעלי המניות האחרים על מנת שתצבענה עבורם (בוודאי אם כטענת החברה הבנק הוא בעל המניות שאז רק הוא יכול להצביע בשל מחזיקי התעודות האחרים וזאת אין חולק כי לא נעשה). לכך מתווספת העובדה כי מר גולדפרב הודה כי אין ל- Okapi מחלקת ציות שתבטיח כי החברה פועלת בהתאם לדין ולרגולציה. אמנם, גם החברה לא בודקת האם הבנק פועל בהתאם לדין, אך מלכתחילה, מקור הסמכות הוא לחברה ואין כל טענה כי הבנק או החברה חרגו מסמכותם ולא צריכים להוכיח זאת.
63. אף ההחלטות גופן לא יכולות היו להתקבל שכן בהתאם לסעיף 230 לחוק, לאסיפה הכללית יש סמכות לפטר דירקטור בכל עת לאחר שניתנה לו הזדמנות סבירה להביא דבריו בפני הדירקטוריון וכאן, לא ניתנה לדירקטורים הזדמנות זו.
ה. דיון והכרעה
ה. (א) מעמד התעודות והזכויות המוקנות על ידן למחזיקים
64. המחלוקת המרכזית בין הצדדים נוגעת למעמד התעודות; בעוד שלגישת החברה התעודות הן הסכם המעניק לתובעות את הזכויות המצויות בו – הא ותו לא, לטענת התובעות התעודות אינן יכולות לשלול מהן זכויות קוגנטיות הצמודות למניות ונגזרות מהוראות חוק החברות החל על החברה.
65. על מנת לקבוע מה מעמדן של התעודות על פי דיני מדינת ניו יורק הצטיידו הצדדים, בין היתר, במומחים מתחום דיני החברות (הן במדינת ניו יורק והן בדאלוור), אשר ערכו חוות דעת מפורטות, תוך סקירה ענפה של פסיקת בתי המשפט בניו יורק ובדאלוור בנוגע לזכויות תאגידיות של בעלי מניות ופסיקה המתייחסת לתעודות ADS. יחד עם זאת, לא היתה מחלוקת בין המומחים כי השאלה מושא ההליך כאן, בדבר מהות הזכויות המוקנות למחזיקי התעודות טרם נדונה והוכרעה בפסיקת בתי המשפט (הן בניו יורק והן בדאלוור). בנסיבות אלה, ניתן היה להיעזר בחוות הדעת במידה מוגבלת בלבד ועל כן לא מצאתי לסקור את חוות הדעת במלואן. התייחסותי לחוות הדעת תיעשה בהתאם לחלקים הרלוונטיים לעניינו שהובאו בהן.
66. ביתר פירוט, עמדת החברה בהליך כאן הינה, כי לבעל התעודה יש זכות לקבל דיבידנד וזכות מוגבלת להצביע - אם החברה מאפשרת זאת כמפורט בסעיף 4.7 (a) להסכם הפיקדון. את המגבלה על זכות ההצבעה ניתן להסיר באמצעות המרה של התעודה למניה, אם כי כעולה מסעיפים 2.2 ו- 2.6 להסכם הפיקדון, לבנק ולחברה זכות לסרב לבקשת המחזיק להמיר את התעודה למניה. בעדותו (בעמ' 249-250), ציין פרופ' גושן כי על אף נוסחם הרחב של סעיפים 2.2 ו-2.6 בהסכם הפיקדון, הפרקטיקה הנוהגת היא כי רק במקרים שאינם בשליטת החברה או הבנק נמנעת מהמחזיקים האפשרות להמיר את התעודה למניה אך לכך לא הובאו ראיות.
67. בפני, אם כן, הסכם המעניק למחזיקים זכות לקבל דיבידנד, זכות מסוימת ומוגבלת להצביע וזכות, הנתונה לשיקול דעת הבנק והחברה, להמיר את התעודות למניות.
68. אין חולק כי אחת הזכויות המשמעותיות ביותר עבור בעל מניות היא הזכות להצביע (ראו גם פרופ' גושן וד"ר אקשטיין: "דיני חברות" (נבו התשפ"ג – 2023), עמ' 292):
"הזכות המשמעותית ביותר של בעלי המניות היא הזכות להצביע באספה הכללית של החברה. זוהי הדרך היחידה שבה הם יכולים להשפיע באופן ישיר על התנהלות החברה. זכות ההצבעה מוענקת לבעלי המניות כזכות הצמודה למניה שבה הם מחזיקים. הזכות להצביע היא זכות קניינית אישית, ופגיעה בה מעניקה לבעל המניות זכות תביעה אישית..."
69. ראו גם תנ"ג (ת"א) 31402-05-15 אולטרה אקוויטי השקעות בע"מ (החברה) נ' ירון ייני (20.7.20215) בכל הנוגע לזכותם המהותית של בעלי מניות להצביע ובכלל זאת, ולענייננו, לבחור את חברי הדירקטוריון:
"אכן, זכותו של בעל-מניות להצביע באסיפה כללית של בעלי-המניות, היא זכות הצמודה לזכותו הקניינית של בעל-המניות במנייה... ככלל לא ניתן ליטול מבעל-המניות את הזכות המשמעותית הזו. אחת ההנחות העומדות ביסוד קבלת החלטות בחברה, היא ההנחה לפיה רוב בעלי-המניות יקבעו בצורה המיטבית את האופן בו על החברה לנהוג ולפעול. שאלת זהותם של חברי הדירקטוריון של החברה - השאלה נושא האסיפה המיוחדת - היא אכן שאלה חשובה ביותר במסגרת ההתנהלות של החברה, ולבעלי-המניות ישנה זכות (ואולי גם חובה) להביע את עמדתם בשאלה זו, ולהשפיע על ההכרעה בה."
70. לצד זכות מהותית זו, נתונה לבעלי מניות הזכות לדרוש כינוסה של אסיפת בעלי מניות או לכנסה ובמסגרת זו הזכות לדרוש העלאת נושאים לסדר היום ובכלל אלו, למנות ולפטר דירקטורים. באופן זה יכולים בעלי המניות להגן, בעקיפין, על קניינם וזאת במטרה כי הדירקטורים יקבעו את מדיניות החברה, יבחרו את נושאי המשרה הבכירים בחברה ויפקחו בצורה נאותה על תפקודם (ראו, יוסף גרוס, "חוק החברות" (מהד' חמישית מורחבת, 2016), בעמ' 317-318)).
71. ההנחה הרווחת, אמנם, הינה כי כוחות השוק יביאו לכך כי הדירקטורים יבצעו מלאכתם נאמנה על מנת שכהונתם תוארך על ידי בעלי המניות אשר מינו אותם מלכתחילה, אך מקום בו כהונתם הדירקטורים אינה מוארכת באמצעות הצבעה באסיפה הכללית, מקום בו הדירקטורים אינם ממונים על ידי בעלי המניות או מקום בו יש חסם אחר המונע מבעלי המניות לממש זכותם למינוי ופיטורי דירקטורים, עשויים הדירקטורים לפעול תוך שקילת שביעות רצון ההנהלה דווקא (ראו מאמרם של הפרופ' אסף חמדני והפרופ' קובי קסטיאל "בעלות מבוזרת, שליטה ושיתופי פעולה בין גופים מוסדיים במינוי דירקטורים" המשפט כו (2020) תשפ"א 265-308, בעמ' 273-274). אף מטעם זה עולה החשיבות להכריע בזכותן של התובעות שכן נגזרת הימנה זכותן לכנס אסיפה ולבקש להשפיע על הרכב הדירקטוריון.
72. לעניין חשיבות הזכות לכנס אסיפה מיוחדת או לדרוש העלאת נושאים מסוימים במהלכה ראו גם ה"פ (ת"א) 5009-12-12 שיר רויכמן נ' ביומדיקס אינקובטור בע"מ (10.12.2012):
"אין ספק שהכוח לקבוע את סדר היום באסיפה הכללית של החברה ולהעלות נושאים לדיון בה, הוא בעל משמעות רבה במאבק על השליטה בחברה. מובן כי לא ניתן לקבל החלטות בחברה, בלא שנושא מסוים יעלה לדיון באסיפה הכללית. לכן, שלילת זכותם של בעלי מניות המיעוט להעלות נושאים לדיון, מהווה פגיעה בהם."
73. לא ניתן אפוא להקל ראש בהכרעה במחלוקת בין הצדדים לעניין מעמדן של התעודות שכן יש בה בכדי לקבוע האם בידי התובעות זכויות הצבעה והזכות לכינוס אסיפה, זכויות להן משקל משמעותי בכל הנוגע להכוונת פעילותה של החברה.
ה.(א)(1) לשון המסמכים שנערכו על ידי החברה
74. עמדת החברה הינה, כי הסכם הפיקדון, כמו גם לשון מסמכי התאגיד מגדירים וקובעים את זכויות המחזיקים (פרוטוקול הדיון מיום 4.4.2023 עמ' 7 שור' 33-34, עדותו של פרופ' גושן עמ' 220 שור' 4-8, עמ' 269 שור' 1-15).
75. בחוות דעתו של פרופ' גושן הובא הרציונאל העומד בבסיס עמדה זו; כעולה, בין היתר, מסעיפים 58-66 לחוות דעתו, מטרת התעודות הינה לאפשר לחברות זרות לסחור בארה"ב על יסוד מסד משפטי אחיד ככל הניתן, שאינו מושפע מהדינים השונים של מדינת המקור של החברה הנסחרת. מסחר בתעודות מגביל את הזכויות והחובות על פיהן, לאלו הקבועות בהסכם הפיקדון ובכך לא חשופים הצדדים לחובות והזכויות אותן טומנות בחובן המניות בהתאם למדינת המקור. בכך למעשה מנתקת תעודת ה- ADS בין דיני מדינת המקור של החברה הנסחרת ובין המחזיקים ומשכך, כלל הזכויות והחובות הנתונות למחזיקים הן רק אלו הקבועות בהסכם הפיקדון ובתעודה.
76. אפתח במסמך המרכזי והבסיסי עליו נסמכת החברה והוא הסכם הפיקדון. זכויות ההצבעה נקבעו בהסכם הפיקדון בסעיף 4.7 כאשר בכל הנוגע למתן הוראות הצבעה לבנק, מפנה סעיף 4.7 ס"ק (a) להוראות הדין בישראל ולתקנון החברה:
77. סעיף בנוסח דומה ניתן למצוא בתעודת ה- ADS (סעיף 15).
78. החברה מפנה לסעיף 7.8 להסכם הפיקדון ולפיו הסכם הפיקדון עצמו ויישומו כפופים לדיני מדינת ניו יורק שזוהי לשונו;
79. עוד הפנתה החברה לדוחותיה השנתיים, לתשקיפים ולתקנון; בדוחותיה השנתיים של החברה כפי שפורסמו בין השנים 2016 עד 2020 צוין:
80. היינו, על פי דוחותיה השנתיים השונים של החברה עד שנת 2020, הזכויות והחובות של מחזיקי ה- ADS כפופות, בין היתר, לדין הישראלי. הדיווח השנתי שפורסם ביום 31.3.2021 שונה;
81. בתשקיפי החברה הובהר כי למחזיקי ה- ADS לא תהיינה זכויות כשל בעלי מניות ובחלק מהתשקיפים צוין כי לא תהיה להם הזכות לכנס אסיפת בעלי מניות.
82. בתקנון החברה מצוין, כי החברה מחויבת כלפי בעלי מניותיה, אינה חייבת להכיר בבעל מניות אם אינו רשום ככזה, אלא אם מחויבת לעשות זאת על פי דין.
83. עולה מהאמור, כי מסמכי החברה אינם עשויים עור אחד; ניתן למצוא בהם הפניות שונות הן לדין החל והן לזכויות המחזיקים שאינן מתיישבות זו עם זו, ולא ניתן לקבוע, על יסוד לשונם בלבד, מהן הזכויות הנתונות לתובעות ומהו הדין החל על המחזיקים בתעודות (ראו לשם ההמחשה התייחסות לעמימות הנובעת מדיווחים שונים של החברה בנוגע לזכויות הנובעות מהתעודות בסעיפים 130-141 לחוות דעתו של פרופ' סולומון והתייחסות פרופ' גושן בחוות דעתו המשלימה בסעיפים 64-71).
84. לטעמי, אי הבהירות בנוגע לדין החל על מחזיקי התעודות כמו גם אי הבהירות בדבר היקף זכויותיהם כפי שבאה לידי ביטוי במסמכי החברה, מחלישה, במידה מסוימת, את עמדת החברה וזאת הן נוכח אי הבהירות עצמה והן בהיות המסמכים מסמכים שנוסחו על ידי החברה ובהתאם לכלל בדבר פרשנות כנגד המנסח.
85. לאחר בחינת מסמכי החברה, הסכם הפיקדון ולשון התעודה ומששקלתי את עדויות המומחים, מקובלת עלי, ככלל, העמדה לפיה, התעודה אינה מניה והיא אינה מקנה למחזיקים זכויות הזהות במלואן לזכויות בעלי המניות. לצד קביעה עקרונית זו, לא ניתן, לטעמי, לקבל את עמדת החברה, כי התעודה והסכם הפיקדון מחילים על מערכת היחסים בין הצדדים אך ורק את דיני מדינת ניו יורק וכי התעודה והסכם הפיקדון ממצים את זכויות המחזיקים כלפי החברה וחובות החברה כלפיהם.
86. מלשון הסכם הפיקדון לא ניתן לקבוע כי הוא ממצה את כלל זכויות הצדדים (שכן אין בו כל הוראה הקובעת זאת). אף לא ניתן לקבוע כי רק דין מדינת ניו יורק חל על ההסכם מקום בו מופנים המחזיקים במסגרת סעיף זכויות ההצבעה (סעיף 4.7) לדיני מדינת ישראל. התייחסות החברה לקושי זה מופיעה בסעיף 49 לחוות דעתו המשלימה של פרופ' גושן ולפיה, ההפניה לדיני מדינת ישראל מטרתה להבהיר למחזיקים מה יהא הדין החל באם תומר התעודה למניה. פרשנות זו אינה עולה מלשון הסכם הפיקדון, ולא ברור מדוע יש צורך להתייחס לדין החל על בעלי מניות מקום בו ההסכם כולו עוסק בזכויות המחזיקים מכוח התעודה.
87. נראה דווקא, כי ניתן ליישב את ההפניה לשתי מערכות הדינים בקביעה, כי הסכם הפיקדון מחיל, ככלל, את דיני מדינת ניו יורק ובין היתר, בכל הנוגע למחלוקות הנוגעות לאופן המסחר ויישום תנאיו, ואילו הזכויות הקוגנטיות הנגזרות מהחובות הקוגנטיות החלות על החברה מכוח היותה חברה ציבורית ישראלית, תעמודנה למחזיקים מכוח הדין הישראלי. באופן זה, ישמר אותו ניתוק מדיני מדינת המקור, העומד בבסיס המסחר בתעודות, בהתאם לחוות דעתו של פרופ' גושן, ואילו חובות מהן לא יכולה החברה להתפרק, הן החובות הקוגנטיות הקבועות בדין מכוח היותה חברה ציבורית ישראלית, תמשכנה לחול עליה ולחייב אותה אף ביחס למחזיקי התעודות בהתאם לדיני מדינת ישראל.
88. לעמדה זו ניתן למצוא תימוכין בדוקטרינת העניינים הפנימיים עליה העיד פרופ' סולומון ובעמדתו, לפיה, הועלו בבתי המשפט, לא אחת, טענות לזכויות להגשת תביעה נגזרת מכוח התעודות. בקשות אלו נבחנו לגופן על פי דיני מדינת המקור ובתי המשפט הכריעו בהן בהתאם לדיני מדינת המקור ולא דחו את הבקשה רק מהטעם כי מדובר בתעודה ולא במניה. לעמדה זו ניתן אף למצוא חיזוק בהפניית החברה הן בהסכם הפיקדון והן בחלק מדוחותיה הכספיים ותשקיפיה, לדין הישראלי החל על המחזיקים.
89. פרופ' גושן הכיר אף הוא בדוקטרינת העניינים הפנימיים עליה העיד פרופ' סולומון אלא שלגישתו, אין להחילה כאן שכן היא חלה רק כאשר בעל התעודה מבקש לממש זכויות שאינן מוסדרות בהסכם (סעיפים 43-48 לחוות דעתו המשלימה של פרופ' גושן) וכי ממילא לא היה בדוקטרינת העניינים הפנימיים בכדי לסייע למחזיקים מקום בו אף בהתאם לחוק החברות הם אינם בעלי מניות. כאמור לעיל, לטעמי, לא ניתן לקבוע כי כלל הזכויות התאגידיות מוסדרות בהסכם הפיקדון או בתעודה שכן אין בהם הוראה הקובעת זאת במפורש ומקום בו הסכם הפיקדון מפנה את המחזיקים לדיני מדינת ישראל.
90. יתרה מכך, לא ניתן לטעמי למצות את בחינת זכויותיהם של המחזיקים בשאלה האם הם בעלי מניות בהתאם לסעיף 177 לחוק ולקבוע, כי משאין הם עונים להגדרת בעלי מניות, אין להם כל זכות על פי חוק החברות. כפי שאפרט להלן, את מהות והיקף זכויותיהם של המחזיקים יש לבחון הן בהתאם ללשון סעיף 177 לחוק, הן בהתאם להוראות נוספות הקבועות בחוק ועקרונות החלים על החברה בהיותה חברה ציבורית והן נוכח מארג היחסים בין החברה, המחזיקים והבנק.
91. לטענת החברה, ניתן לראות בהסכם הפיקדון חוזה, שהוראותיו יכולות לגבור על התקנון כפי שניתן לעיתים לראות בהסכם בעלי מניות ככזה הגובר על התקנון. אלא שלא ניתן לטעמי להתעלם מהעובדה, כי תקנון וכל הסכם אחר בין בעלי מניות (ולענייננו – הסכם הפיקדון), כפופים הן לדיני החוזים והן לדיני החברות (ראו י. גרוס, חוק החברות החדש, מהדורה רביעית, [2007] 92). משכך, בין אם ניתן לראות בהסכם הפיקדון כגובר על התקנון ובין אם לאו, שאלה שאין צורך להכריע בה לענייננו, אין בכך בכדי לקבוע, כי הסכם הפיקדון אינו כפוף כלל לדיני החברות. ההפניה לדיני מדינת ישראל במסגרת הסכם הפיקדון, מכפיפה את זכויות וחובות החברה והמחזיקים לאותן חובות מהן לא יכולה החברה להתפרק וכפועל יוצא מכך לאותן זכויות שמעמיד החוק לבעלי מניות בגין חובותיה הקוגנטיות של החברה.
92. אף לא מצאתי לקבל את עמדת החברה לפיה, ניתן לראות בהסכם הפיקדון הסדר שלילי. באם מטרת הסכם הפיקדון לשלול זכויות תאגידיות הנתונות למחזיקים על פי חוק, שומה על שלילת זכויות כאמור להיות מפורשת וברורה בהסכם מפורש בין החברה למחזיקים ולא במסגרת הסכם עם צד שלישי שעל פניו אינו עוסק בזכויות והחובות התאגידיות שבין החברה למחזיקים. הדברים מקבלים משנה תוקף בנוגע לזכויות בהן עוסק ההליך כאן, שכן כפי שיפורט להלן מדובר בזכויות קוגנטיות שכלל לא ניתן להתנות עליהן - לא בהסדר שלילי ולא בכלל. ראו לשם השוואה ההתייחסות בפסיקה לוויתור במסגרת הסדר שלילי על זכות הקבועה בחוק אשר ניתן להתנות עליה (רע"א 6388/19 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' רון הופמן (22.6.2023) בפסקה 93 לפסק דינו של כבוד השופט גרוסקופף):
"עם זאת, גם כאן שבים אנו לשאלה הפרשנית האם שתיקת החוזה בעניין מסוים מלמדת על קיומו של הסדר שלילי באותה סוגיה, לגביו הצדדים הביעו שתיקה מודעת, לפיה לא התכוונו שיחול הדין הדיספוזיטיבי (ברק, בעמ' 166-165). כשלעצמי, סבורני כי כאשר עסקינן בתחולתן של הוראות חוק דיספוזיטיביות, על מנת ללמוד משתיקת החוזה על קיומו של הסדר שלילי השולל זכות שקיימת בדין, נדרשות אינדיקציות משמעותיות וכבדות משקל. כך גם עולה מפסיקתו של בית משפט זה לפיה רצון הצדדים לסטות מן ההסדר הקבוע בחוק הנאמנות צריך להיעשות בהסכם ביניהם באופן מפורש, ולמצער באופן משתמע הנלמד בצורה ברורה מאומד דעת הצדדים ומתכלית החוזה (וראו בהקשרים שונים: ע"א 555/73 חברה לנאמנות של בנק לאומי לישראל בע"מ נ' שפירא, פ"ד כח(2) 424, 427-426 (1974); בר"ע 249/75 לביא (לוין) לבית דינצ'ס נ' יפה, פ"ד ל(2) 188, 190 (1976); ע"א 842/79 נס נ' גולדה, פ"ד לו(1) 204, 210 (1981); ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 679 (1986); בג"ץ 8111/96 הסתדרות העובדים החדשה נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ, פ"ד נח(6) 481, 550 (2004); ע"א 2038/03 שפירו נ' FEIN & CO. LTD, פסקה 6 [פורסם בנבו] (6.7.2005))."
93. אסכם ואומר, כי ככלל, על מערכת היחסים בין המחזיקים והחברה חל הסכם הפיקדון ויש לפרשו, לאור מהותה של התעודה (שנועדה לאפשר מסחר בנאסד"ק בחברות זרות על יסוד מסד משפטי אחיד), מבלי להחיל את כלל דיני המדינה הזרה על מערכת היחסים בין החברה והמחזיקים. משכך, התעודה עצמה, אינה מעניקה לתובעות את כלל הזכויות הנתונות לבעלי מניות. יחד עם זאת, על פי לשונו, הסכם הפיקדון אינו ממצה את כלל זכויות המחזיקים, מפנה את מחזיקי התעודות הן לדין הישראלי והן לדיני מדינת ניו יורק וכך גם מסמכיה השונים של החברה, ואף דוקטרינת העניינים הפנימיים, ששני המומחים סמכו ידיהם עליה, מבססת פנייה לדין הישראלי. יישום האמור מביא לכך, כי זכויות קוגנטיות החלות על החברה ולא ניתן להתנות עליהן, יחולו עליה אף ביחס לחובותיה כלפי המחזיקים.
94. חיזוק לעמדתי זו ניתן לטעמי למצוא אף נוכח מערכת היחסים בין הבנק, החברה והמחזיקים ואפרט את הדברים להן.
ה.(א)(2) התייחסות למערכת היחסים בין הבנק, החברה והמחזיקים
95. עמדת החברה לפיה, זכויות בעלי המניות נתונות לבנק, בעוד שעל פי הסכם הפיקדון ובהתאם לעמדת החברה והבנק, החברה היא הלקוח של הבנק, הבנק אינו חב בחובות נאמנות או שליחות כלפי המחזיקים וכפוף להוראותיה של החברה בלבד, עשויה ליצור אנומליה שלא ניתן לקבלה.
96. אזכיר, כי תשובת הבנק לתובעות אשר פנו אליו לצורך קיומה של האסיפה המיוחדת, (תשובה מיום 13.2.2023) היתה:
"…there is no action that we will be undertaking unless instructed otherwise by our client, Nano Dimension"
97. היינו לגישת החברה, בעל המניות היחיד, הבנק, הוא היחיד בעל היכולת לכנס אספה מיוחדת מכוח סעיפים 63 או 64, אך הוא מקבל את הוראותיו אך ורק מהחברה.
98. לכאורה, ניתן היה לקבל את עמדת החברה, לפיה, יש מקום לרכז את זכויות ההצבעה בידי הבנק, אילו היה הבנק מקבל הוראותיו ממחזיקי התעודות ומשמש כנאמן עבורם. אך מקום בו הבנק אינו חב בחובות נאמנות או שליחות כלפי המחזיקים וכפוף להוראות החברה בלבד, ומאידך, רק בידי הבנק האפשרות לכנס אספה מיוחדת של בעלי מניות, הרי שתוצאת האמור הינה טשטוש ההבחנה בין בעלות לשליטה.
99. במצב דברים זה, החברה, שהינה חברה ציבורית ישראלית שחוק החברות חל עליה, מרכזת בידיה זכויות קוגנטיות הנתונות על פי דין לבעלי מניותיה.
100. קבלת עמדת החברה, לפיה, אין למחזיקי התעודות זכויות, לבד מזכויות הצבעה מוגבלות וזכות לקבלת דיבידנד ומלוא הזכויות הנתונות על פי דין לבעלי מניות, נתונות בידי בעל המניות היחיד, הוא הבנק, וכאשר בעל המניות היחיד סר למרותו של הדירקטוריון, למעשה שולט הדירקטוריון בזכות העומדת לדיון כאן, השייכת על פי דין לבעלי מניות, היא הזכות לכנס אספה מיוחדת.
101. מדובר לטעמי בקושי מהותי בעמדת החברה. מצאתי כי הדרך לרפא קושי זה, הינה, כאמור לעיל, באמצעות קבלה מסוימת של טענת התובעות ולפיה, התעודות מקפלות בחובן אף זכויות קוגנטיות הקבועות בחוק החברות שהחברה אינה יכולה לשללן או להתפרק מהחובות שלצידן.
102. מקבלת אני את עמדת פרופ' גושן לפיה, קיימים סוגים שונים של חברות, הסדרים שונים של ממשל תאגידי ומגוון סוגים של ניירות ערך, אך כפי שאפרט להלן, בפרק המתייחס לאופן בו ראתה החברה את מהות התעודות, החברה כאן לא הציגה עצמה כחברה שלה ממשל תאגידי שכזה. החברה לא הציגה לבעלי המניות טרם מחיקת המסחר בישראל את השוני המהותי בין המניות שהוחזקו על ידם טרם מחיקת החברה מהמסחר בישראל לבין המוצר השונה שיתקבל בידיהם לאחר מחיקתה מהמסחר וסבורני, כי לא ניתן לבצע שינוי כה מהותי בממשל התאגידי של החברה באופן מוצנע באמצעות הסכם הפיקדון (שלכאורה נועד לאפשר מסחר במניות כפי שהצהירה החברה ערב מחיקתה מהבורסה בישראל).
103. לעניין זה טענה החברה, כי הבנק התחייב שלא לממש את זכות ההצבעה שלו כבעל מניות ומשכך, בכדי לקיים אסיפת בעלי מניות שנתית, ממילא מחויבת היא לפנות למחזיקים ולאפשר להם להצביע באסיפה השנתית. בנסיבות אלה, כך לגישת החברה, אין כל פגיעה מהותית במבנה התאגידי ואין כל טשטוש בהבחנה בין בעלות לשליטה. לא מצאתי לקבל טענה זו, שכן לטעמי היא מניחה את המבוקש. עמדת החברה מניחה, כי החברה תקיים את חובותיה על פי דין. השאלה בה יש להכריע הינה מהן זכויות המחזיקים באם החברה לא תקיים את חובותיה אלה. מקום בו לא תקיים החברה אסיפה שנתית כמתחייב, הרי שלגישתה, אין לתובעות, בהיותן מחזיקות בתעודות בלבד, כל מעמד או זכות לדרוש או לאכוף קיומה של חובה קוגנטית זו ועמדה זו לא מצאתי לקבל. משכך, יש מקום לקבוע כי המחזיקים מחזיקים בזכויות הקוגנטיות הנתונות לבעלי מניות ולא ניתן להותיר קיומן של חובות קוגנטיות אלו לשיקול דעת הבנק או החברה.
104. נכונה אני לקבל את עמדת החברה, לפיה, נוסח התעודה לא נועד במכוון לשלול את זכויות המחזיקים וכי מדובר בנוסח דומה לנוסחים של תעודות מסוג זה של חברות זרות אחרות הנסחרות בנאסד"ק. יחד עם זאת, החברה היא שניסחה את הסכם הפיקדון תוך הפניה לדיני מדינת ישראל, ההסכם אינו מנוסח כהסכם הממצה את כלל זכויות המחזיקים, על החברה, בהיותה חברה ישראלית חלות הוראות חוק החברות והיא מחויבת בהן ומשכך, יהיה זה מרחיק לכת לקבוע, כי רק נוכח הבחירה לסחור בתעודות ADS פטורה החברה מחובות קוגנטיות הקבועות בחוק ושולטת בזכויות הנתונות, ברגיל, לבעלי מניות.
105. עוד סבורני, כי קשה לקבל את עמדת החברה, לפיה, מחד, טוענת היא לפרשנות צרה ודווקנית ללשון הסכם הפיקדון אשר פוטרת אותה ממרבית החובות הקבועות בחוק כלפי בעלי מניות ומאידך, בהיותה חברה ציבורית ישראלית מבקשת ליהנות מהטבות והגנות הנובעות ממעמד זה.
106. טרם אסיים פרק זה, אתייחס למספר טענות נוספות שהעלתה החברה; העיד פרופ' גושן, כי אין כל קושי במבנה התאגידי שנוצר בחברה, שכן הזכות המהותית ביותר של מחזיקי התעודות היא הזכות להמיר את התעודה למניה ולהפוך לבעל מניה והמחזיקים יכולים לעשות כן בכל עת. ראשית, הראיתי לעיל, כי אף הזכות להמיר את המניה נתונה לשיקול דעת הבנק והחברה. שנית, העיד פרופ' סולומון, כי הדרישה להמיר את התעודה למניה על מנת לקבל זכויות הצבעה שקולה למס שעל המחזיקים לשלם בכדי לממש את זכות ההצבעה ומשכך, בתי המשפט בניו יורק (ואף בדלוואר), לא היו מכירים בדרישה זו כחוקית.
107. כך או כך, בין אם מדובר במס על הצבעה שלא היה מוכר בבתי המשפט בניו יורק ובין אם לאו, לטעמי, בנסיבות בהן, ככלל, מוחזקות התעודות בידי הציבור והמניות בידי הבנק, נראה כי יהיה זה מרחיק לכת לקבוע, כי לחברה, שהינה חברה ציבורית ישראלית, אין בעלי מניות אפקטיביים וכי על מנת שיהיו כאלה, על המחזיקים לבצע פעולה הנתונה לשיקול דעת הבנק והחברה וכרוכה בעלויות כספיות.
108. עמדתי לפיה, התעודות מקפלת בחובן את הזכויות הקוגנטיות הקבועות בחוק מתחזקת אף נוכח העובדה, כי המרת התעודות למניות מחייבת אך ורק בתשלום עלות תפעולית לבנק (הדברים עלו אף בעדותו של פרופ' גושן עמ' 271), היינו, אין פער בין שווי המניה לשווי התעודה וניתן לגרוס כי השוק אינו מוצא פער מהותי בין היקף הזכויות הנגזר מהן.
109. בעניין זה נתתי דעתי אף להשוואה שביצעה החברה בין מימוש אופציה למניה לבין המרת התעודה למניה, אך לא מצאתי דמיון בין השניים. מימוש אופציה למניה מחייב, למעשה, את רכישת הזכויות הטמונות במניה בהתאם למחיר הנקוב, ואילו כאן, לא היתה מחלוקת כי לעולם לא יהיו פערי שווי בין המניה לבין התעודה. נייר הערך, בין אם יהא תעודה ובין אם מניה, יהא זהה בשוויו והעלות היחידה הנלוות להמרה הינה העלות התפעולית לבנק בגין עצם פעולת ההמרה. משכך, סבירה יותר העמדה, כי בשונה מאופציה ומניה המשקפות תעודות השונות במהותן, לתעודות נלוות הזכויות הקוגנטיות הצמודות למניה ולענייננו, הזכות לדרוש כינוסה של אסיפה מיוחדת ולכנסה.
110. עוד בשולי הדברים אבקש להתייחס לחשש שהועלה על ידי החברה ולפיו,
מתן זכויות מסוימות למחזיקים כאן ישמוט את הקרקע תחת המסחר בכלל תעודות ה- ADS הנסחרות בנאסד"ק. ראשית, ההכרעה בהליך כאן מתייחסת לתעודות בנוסחן כפי שהוא בפני, ולטענותיהן הספציפיות של התובעות כלפי החברה כפי שהובאו בפני. שנית, נראה כי יישום האמור לעיל משקף את ציפיית הצדדים אשר רכשו את התעודה, לפיה, ככלל, התעודה אינה מעניקה את מלוא הזכויות והחובות הנתונות לבעלי המניות ולצד זאת מפנה את המחזיקים בה, בכל הנוגע לזכויות ההצבעה, לדיני מדינת ישראל. ציפייה זו אף מתיישבת עם דוקטרינת העניינים הפנימיים ששני המומחים אינם חולקים על תחולתה.
ה. (א) (3) אומד דעת החברה טרם פרוץ הסכסוך ובמהלכו
111. חיזוק נוסף לעמדתי לעיל מצאתי באופן בו ראתה החברה את מהותן של התעודות טרם פרוץ הסכסוך.
112. כלל ידוע הוא, כי הדרך בה נוהגים הצדדים לאחר חתימת ההסכם, מהווה כלי פרשני לעניין כוונתם בעת חתימת ההסכמים (ראו ע"א 376/76 פקיד השומה, ירושלים נ' אריזדה, פ"ד לא(1) 436, 441 (1976); ע"א 439/85 חברת הרשפינקל ובנו בע"מ נ' גולדשטיין, פ"ד מב(1) 286, 292 (1988); אהרן ברק, פרשנות במשפט, כרך רביעי 469 (2001)).
113. התבטאויות החברה, כמו גם אופן התנהלותה כלפי התובעות כפי שיפורטו להלן, מעידים על האופן בו ראתה היא את הזכויות העולות מהתעודות, ואלו מהווים כלי פרשני מן המעלה הראשונה לבחינת פרשנותו הראויה של הסכם הפיקדון והזכויות, שלגישת החברה, מעניק הוא למחזיקים.
114. כעולה מפרק העובדות, התעודות החליפו את מניות החברה כאשר בשנת 2020 נמחקה החברה ממסחר בבורסה לניירות ערך בישראל. התעודות מושא ההליך כאן הן Sponsored ADS, היינו, תעודות שהונפקו על ידי החברה בכדי לאפשר לה גיוס הון מהציבור. משכך, החברה אחראית על הנפקתן ומחויבת כלפי המחזיקים באופן ישיר (בשונה מ- Unsponsored ADS שהן תעודות שמחזיקים מנפיקים בעצמם, ללא מעורבות החברה והחברה אינה מכירה את המסחר בהן שכן הוא מסחר (OTC.
115. בהתאם לעדותה של הגב' סנדלר, כמו גם מ-PR שפורסם על ידי החברה ערב מחיקת המניות ממסחר בישראל, מחיקת המניות נעשתה מטעמי יעילות וצמצום בעלויות המסחר הכפול. האופן בו הוצג הדבר לבעלי המניות, מופיע ב- ת/4:
"Israeli investors will continue to be served by the company as partners and supporters while their stock is traded on the Nasdaq in the form of ADS". (ההדגשה אינה במקור)
116. נראה אפוא, כי לגישת החברה, המניות הן שנסחרות בנאסד"ק בצורת ADS וניתן ללמוד מהצהרת החברה כי היא עצמה ראתה בצורת המסחר ב- ADS כדרך למסחר במניות.
117. בשלב זה של מחיקת המניות מהמסחר בבורסה בישראל והמרתן לתעודות, לא ראתה החברה להדגיש בפני בעלי המניות או לציין בפניהם באופן כל שהוא, כי הזכות המהותית ביותר שלהם, העומדת להם ערב המחיקה, הזכות המוקנית להצביע באספות בעלי מניות, תישלל מהם או תוגבל ותהא נתונה לשיקול דעת החברה והבנק, לאחר המרת המניות לתעודות.
118. מהצהרתה זו של החברה ניתן ללמוד, כי בזמן אמת לא ראתה החברה בהמרת המניות לתעודות ככזו המשנה מזכויותיהם של בעלי המניות וניתן עוד ללמוד, כי על אף נוסח הסכם הפיקדון, ראתה החברה בתעודות כמוצר המקנה לבעלי הזכויות זכויות דומות לאלו שהוחזקו על ידם קודם לכן.
119. לאופן בו התבטאה החברה ערב המחיקה יש להוסיף את העובדה, כי בעלי המניות לא קיבלו כל פיצוי בעת המרת המניות לתעודות וזאת אף שלגישת החברה כיום, לצורך קבלת הזכות המהותית היא זכות ההצבעה, על המחזיקים להמיר את התעודות למניות, לשלם עבור המרה זו ולעשות כן בכל פעם בה ירצו לממש את הזכות המהותית שעמדה להם ערב המחיקה.
120. אף המועד בו הועלתה, לראשונה, טענת החברה, לפיה, התעודות מקנות זכויות מצומצמות ביחס לזכויות העומדות לבעלי מניות, מעיד, כי החברה ראתה בהן כמעניקות למחזיקים זכויות כשל בעלי מניות. הדעת נותנת, כי טענה כה מהותית בדבר מהותן של התעודות והזכויות המצומצמות הצמודות להן היתה מועלית על ידי החברה מיד עם פרוץ הסכסוך או למצער, בחודש דצמבר 2022, משהובהר לחברה כי התובעות מחזיקות בתעודות ולא במניות.
121. אלא שהטענה בלבושה הנוכחי עלתה בשלב מאוחר ורק לאחר שהחברה סירבה לכינוס אסיפת מרץ. כך למשל בת"א 4357-12-22 ביקשו התובעות כי בית המשפט יורה לחברה למסור להן פרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון וזאת מכוח סעיף 185 לחוק החברות, שעניינו בזכות בעל מניה לדרוש מהחברה עיון במסמכים. בסעיף 14 לתשובת החברה לבקשה לסעד זמני טענה החברה כי תעודת ADS היא "יחידה המאגדת מספר מניות" והוסיפה, בסעיפים 25-26 לתשובתה כי המבקשות (התובעות) הציגו אישורים המעידים על החזקה של "כמחצית בלבד מכמות המניות להן טענה." ובהמשך: "עוד הסבירה החברה עמדתה, כי לבעל מניות בחברה ציבורית אין זכות קנויה לקבלת פרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון (אלא רק של אספות כלליות)." ועוד, בסעיף 33 : "למבקשת (מרצ'ינסון– י.מ.) (או לאף בעל מניות אחר) אין זכות קנויה לקבל את הפרוטוקולים..". היינו, החברה לא טענה כי נוכח החזקת התעודות (שאינן מניות), אין לתובעות זכות לקבל מסמכים כל שהם וכי כלל זכויותיהן מתמצות בהסכם הפיקדון שאינו מאפשר קבלת מסמכים כלל (כפי שטוענת כאן). החברה התייחסה לזכותם המוגבלת של בעלי מניות לקבל פרוטוקולים של אספות בעלי מניות בשונה מפרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון ובכך גילתה דעתה, כי התעודות מקנות אף זכויות לקבלת פרוטוקולים וכי זכויות המחזיקים אינן מתמצות בזכות לקבלת דיבידנד וזכות מוגבלת להצביע, כפי שטוענת בהליך שבפני.
122. אף בתשובה לבקשה לצו מניעה בת"א 15670-02-23 (הליך במסגרתו ביקשו התובעות למנוע את דילולן לצורך כינוס האספה המיוחדת), ציינה החברה, כי התובעות לא צירפו אישורי בעלות עדכניים במניות החברה (כך בסעיף 12 לתשובה). היינו, הקושי שהוצג על ידי החברה היה היעדר אישורי בעלות עדכניים ולא סוג התעודה המוחזקת על ידי התובעות. ובהמשך בסעיף 28 לתשובה, ציינה החברה, כי התובעות לא צירפו "אישור עדכני למועד הגשת הבקשה באופן המעלה ספק האם המבקשות עדין בעלות מניות בשיעור לו טענו". (ההדגשה במקור). באותו אופן, בכתב הגנתה של החברה בת"א 64458-02-23 ציינה החברה בסעיף 1 כי: "מניות החברה נסחרות באמצעות התעודות...".
123. בהתייחס לדרישת התובעות לכנס אסיפה מיוחדת, דרשה החברה אישורים שונים לביסוס שיעור ההחזקה, דרשה טפסים ספציפיים כמקובל לצורך הצבעה באסיפה שנתית והצהרה על טפסי היעדר ניגוד עניינים ולא טענה מלכתחילה, את שטוענת היום, כי החזקה בתעודה אינה מקנה זכות לכינוס אסיפה.
124. בעמדה זו המשיכה והחזיקה החברה אף בדיון בבקשה לסעד זמני שהתקיים בהליך כאן בחודש אפריל 2023, במסגרתו טענה החברה, כי ככל שלא תיענה החברה לדרישה לכנס את אסיפת בעלי המניות בהתאם לסעיף 63 לחוק החברות, הרי ש"דרך המלך" הינה פניה לבית המשפט בהתאם לסעיף 65 לחוק החברות (עמ' 7 לפרוטוקול שור 22-24), כאשר אין חולק כי מדובר בסעד הנתון לבעלי מניות ולגישת החברה כיום, אינו עומד למחזיקים.
125. על עמדת החברה ניתן ללמוד אף מהודעת דוא"ל ששלח מר שטרן לחברי הדירקטוריון לאחר שהודיעו התובעות על כינוס האסיפה המיוחדת (מוצג ת/10). באותה הודעת דוא"ל ניתן להבין כי מר שטרן מעדכן את חברי הדירקטוריון בדרישת התובעות לכנס אסיפה, ומוסר, כי להבנת החברה רשאיות היו התובעות לכנס את האסיפה; " He is allowed" ובהמשך אותו דוא"ל מסר כי נוכח הדרישה לכנס אסיפה, בוחנים באי כוח החברה אפשרויות, ככל שישנן: Sullivan is working on the alternatives if there are (ההדגשה אינה במקור). כך עולה אף מהסרטונים שפרסם מר שטרן המבהירים מדוע אין בכוונת החברה לכנס את האסיפה בהתאם לדרישת התובעות ומתכתובות נוספות בין הצדדים. בכל אלה לא עלתה הטענה העולה כאן, לפיה התעודות אינן מקנות זכויות כשל בעלי מניות.
126. היינו, בשונה מעמדת החברה כאן, מלכתחילה, עם פרוץ הסכסוך בחודש דצמבר 2022 ועד שלב מאוחר במסגרת הסכסוך העצים, לא כפרה החברה בעצם זכותן של התובעות לקבל מסמכים אותם זכאים לקבל בעלי מניות נוכח סוג התעודה המוחזקת על ידן, כפי שטוענת כיום.
127. החברה ניסתה ליישב את הדברים בעדותה של הגב' סנדלר ולפיה, העובדה כי החברה עשתה שימוש במטבע הלשון "בעלי מניות", אינה יכולה להיזקף לחובתה, שכן מדובר במטבע לשון שגור וכי מכל מקום אין בהתבטאויותיה של החברה בכדי לייצר זכות שלא הוקנתה לתובעות מכוח התעודות והסכם הפיקדון.
128. יש ממש בטענה, כי הסכם הפיקדון והתעודה אינם פרטניים לתובעות ועל כן, הזכויות המוענקות מכוחם אינן נגזרות מהתבטאויות שונות של החברה – לא כלפי התובעות ולא בכלל. יחד עם זאת, הסכם הפיקדון, כשמו כן הוא, הסכם, שפרשנותו עומדת לדיון בהליך כאן, ופרשנותו של ההסכם נלמדת, כאמור לעיל, הן מלשונו, הן מהתנהלות הצדדים בנוגע אליו והן מהאופן בו ראו אותו הצדדים והתנהלו על פיו – במיוחד החברה, שהיתה צד לניסוחו.
129. יתרה מכך, ניתן היה לקבל את עמדת הגב' סנדלר, כי לא ניתן לייחס למטבע הלשון בו בחרה החברה משקל של ממש, אילו מדובר היה בתכתובות של החברה במהלך העסקים הרגיל, או בתכתובות והתבטאויות שאינן עוסקות במהות התעודה הנסחרת. אלא, שכפי שפורט לעיל, כבר החל מחודש דצמבר 2022 החל מאבק שליטה בחברה והחברה מנסה להדוף, כך לטענתה, את השתלטותן העוינת של התובעות על החברה. יש, אפוא, להניח, כי טענות החברה לא הועלו בהיסח הדעת וכי היא הקפידה ובחנה היטב הן את הלשון בה בחרה לעשות שימוש ולמעלה מכך, את תוכן הטענות ומהותן. במיוחד יפים הדברים בהתייחס למהות והיקף הזכויות הנתונות לתובעות מכוח התעודות. אין מדובר בעניין סמנטי, כעמדת החברה, אלא בעניין מהותי; השאלה מה מקנות התעודות למחזיקיהן עומדת, לגישת החברה, בלב המסחר בתעודות, ואילו סברה החברה כי התעודות אינן מקנות כל זכות לבד מהזכויות המפורטות בהסכם הפיקדון, היתה טוענת זאת במפורש למן דרישתן הראשונה של התובעות. משנה תוקף מקבלים הדברים מקום בו לחברה תעודה נסחרת מסוג אחד בלבד, ומקום בו לגישתה של החברה, יש בעובדה כי בידי התובעות תעודות (ולא מניות) בכדי לסתום את הגולל על כלל טענותיהן ודרישותיהן.
130. מקום בו טענה כה בסיסית ומהותית היורדת לשורש העניין, המשקפת את עמדת החברה בנוגע למהות התעודה הנסחרת ונפקותה מועלית בשלב מתקדם של הסכסוך, רק לאחר שכונסה האסיפה, חשודה היא במהימנותה (ראו ע"פ 3834/10 שמעון והבה נ' מדינת ישראל (6.3.2013) (בפסקה 101), ראו גם בספרו של המלומד י. קדמי, "על הראיות" – הדין בראי הפסיקה (מהדורה משולבת ומעודכנת – 2009) פרק חמישי סימן שישי, עמ' 500: "הכללים הנוהגים בסוגיה זו מיושמים בדרך כלל במישור הפלילי. עם זאת, בנסיבות מתאימות - ותוך התאמה נאותה - ניתן לעשות בהם שימוש גם במישור האזרחי; ולמעשה מדובר כאן בשיקול שבהיגיון ובשכל ישר בדבר מהימנותה של "עדות כבושה", שהפך במרוצת הזמן לכלל").
131. נוכח כל האמור לעיל, סבורני, כי האופן בו התייחסה החברה לדרישות התובעות מעיד על כך, כי החברה עצמה ראתה בתעודות כמקנות לתובעות זכויות כשל בעלות מניות ולמצער, זכויות נוספות מעבר לזכויות המצומצמות הקבועות בהסכם הפיקדון וכי לגישתה, זכאיות היו התובעות מכוח החזקתן לדרוש את כינוסה של אסיפת בעלי המניות.
ה. (א)(4) נפקות הצהרת החברה בדבר היותה חברה ציבורית
132. עוד מצאתי כי העובדה שהחברה מצהירה ומעידה על עצמה כי היא חברה ציבורית, מעידה, אף היא, על כי החברה לא ראתה, בזמן אמת, את אותה הבחנה מהותית בין התעודות למניות, לה היא טוענת כיום.
133. חברה ציבורית מוגדרת בחוק החברות: "חברה שמניותיה רשומות למסחר בבורסה או שהוצעו לציבור על פי תשקיף כמשמעותו בחוק ניירות ערך, או שהוצעו לציבור מחוץ לישראל על פי מסמך הצעה לציבור הנדרש לפי הדין מחוץ לישראל, ומוחזקות בידי הציבור;" (ההדגשות אינן במקור).
134. לגישת החברה בהליך כאן, מניותיה בשום שלב לא הוצעו לציבור (אלא רק התעודות) והן אינן מוחזקות בידי הציבור אלא מוחזקות בידי הבנק. נראה, כי עמדה זו אינה מתיישבת עם הגדרת החברה כחברה ציבורית ואף פרופ' גושן העיד, כי באם התעודות אינן מניות, החברה הינה תאגיד מדווח ולא חברה ציבורית (עמ' 201 לעדותו).
135. החברה אינה רואה סתירה בין הצהרתה בדבר היותה חברה ציבורית לעובדה כי התעודות אינן מניות שכן לגישתה, יש לראות את המילה החזקה (מניות המוחזקות על ידי הציבור), בהתאם להגדרה הרחבה בחוק ניירות ערך תשכ"ח – 1968 :" ...בין במישרין ובין בעקיפין, באמצעות נאמן, חברת נאמנות, חברת רישומים או בכל דרך אחרת;" ויש לראות בהחזקה על ידי הציבור בעקיפין (באמצעות הבנק). ספק בעיני באם עמדה זו של החברה עולה בקנה אחד עם עמדתה הדווקנית, לפיה, זכויותיהן של התובעות נגזרות מלשון הסכם הפיקדון בלבד ואף לא ברור כיצד ניתן לראות החזקה בידי הציבור בעקיפין לצורך הגדרת החברה כחברה ציבורית אך לא לצורך בחינת הזכויות העומדות למחזיקים כתוצאה מהחזקה זו.
136. קושי נוסף בעמדת החברה ניתן לראות בהצהרתה כי היא חברת חו"ל ללא בעל שליטה ועל יסוד הצהרה זו נהנית מהקלות הקבועות בתקנה 5ד לתקנות ההקלות, כך למשל בכל הנוגע לאי מינוי דח"צים. חברת חו"ל מוגדרת בתקנות ההקלות: "חברה ציבורית שמניותיה הוצעו לציבור מחוץ לישראל בלבד או שהן רשומות למסחר בבורסה מחוץ לישראל בלבד" ולגישתה של החברה מניותיה לא הוצעו לציבור מעולם והן אף לא רשומות למסחר בבורסה; אף לאור קושי זה מתיישבת הצהרת החברה לפיה הינה חברת חו"ל עם העמדה כי היא עצמה ראתה, לפחות עד מועד גיבוש הטענות בתיק כאן, בתעודות כמניות.
137. אינדיקציות אלה, מעידות לטעמי, כי ההבחנה הדיכוטומית שעושה היום החברה בין הזכויות המקופלות בתעודה לבין אלו המקופלות במניה לא עמדה לנגד עיניה עד לפרוץ הסכסוך. יש באמור בכדי לחזק עמדתי, לפיה, התעודות מקנות למחזיקים את הזכויות מושא ההליך כאן.
ה. (ב) האם ניתן לראות בתובעות בעלות מניות מכוח סעיף 177 לחוק החברות
138. לבד מלשון הסכם הפיקדון ייחסה החברה משקל ומשמעות לשאלה האם ניתן לראות בתובעות בעלות מניות מכוח סעיף 177 לחוק, שזו לשונו:
"177. בעל מניה בחברה ציבורית הוא כל אחד מאלה:
(1) מי שלזכותו רשומה אצל חבר בורסה מניה ואותה מניה נכללת בין המניות הרשומות במרשם בעלי המניות על שם חברה לרישומים;
(2) מי שרשום כבעל מניה במרשם בעלי המניות;"
139. התובעות ביקשו לראות בהן כבעלות מניות מכוח ס"ק (1), מקום בו התעודות רשומות בבנק על שם חברה לרישומים אמריקאית הדומה למערכת החזקת מניות בחברות ציבוריות בישראל.
140. לטענת החברה רק התעודות ולא המניות רשומות בחברת הרישומים האמריקאית ולא ניתן להרחיב את הגדרת בעל מניות על דרך פרשנות.
141. מבלי לקבוע מסמרות, לכשעצמי, סבורני, כי עם התפתחות דרכי המסחר בניירות ערך יש מקום לפרשנות תכליתית להוראת סעיף 177. מטרת ההוראה היתה לאפשר מסחר הן לבעל מניות רשום והן למי שאינו רשום אך המניה שבבעלותו רשומה אצל חברה לרישומים באופן שמבטיח מסחר הוגן. כיום, נסחרות חברות ישראליות בבורסות זרות שלהן מנגנוני החזקה שונים, הדומים במהותם לחברות רישומים. פרשנות תכליתית תביא אפוא לכך, כי במקרים המתאימים ניתן יהיה לראות כבעל מניות, או כמי שמחזיק בזכויות מסוימות של בעלי מניות, לפי העניין, אף במי שזכויותיו בחברה (שאינן מניות בפועל) רשומות בחברה לרישומים. מבלי שהדבר יראה כרשימה סגורה נראה כי המקרים המתאימים הינם, בין היתר, מקרים בהם זכויותיהם המהותיות של המחזיקים הינן כשל בעלי מניות היינו, הם בעלי הזכויות המהותיות בחברה, ומאפייני ההחזקה הינם כשל החזקה במניות (הזכות לקבל דיבידנד, הזכות לסחור בנייר הערך, הזכות להצביע) ומקום בו רישום הזכויות דומה במהותו לרישום מניות אצל חברה לרישומים ומבטיח וודאות והוגנות במסחר.
142. תימוכין לעמדה ניתן למצוא בדברי ההסבר להצעת חוק החברות התשנ"ו-1995 (הצעת חוק 2432, 23.10.1995) בעמ' 8 סעיף י' לעקרונות יסוד בהצעת החוק:
"ההצעה אינה כוללת דיני פרשנות מיוחדים לחוק החברות. חוק זה יפורש על פי אותן אמות מידה על פיהן מתפרשים דברי חקיקה בישראל. פרשנות זו היא תכליתית באופיה. יש ליתן ללשון הטקסט אותה משמעות אשר מגשימה, בגבולות המובן הלשוני של הטקסט, את התכלית העומדת בבסיסו. על תכלית זו ניתן לעמוד מטיבם של ההסדרים הקבועים בחוק, מההיסטוריה שלו ומהצרכים המודרניים, כפי מצבם מעת לעת. הגישה הפרשנית, מן הראוי שתהא מתוך מבט רחב ושתשקף תפיסה מהותית ולא טכנית. כך למשל, אין להסיק מהסדר חיובי שנקבע בסוגיות מסוימות כי קיים הסדר שלילי לגבי סוגיות אחרות. כל סוגייה וסוגייה צריכה להיבחן לגופה, תוך ניסיון לשלבה בסוגיות האחרות של דיני החברות ובמרקם הכללי של הדין הישראלי. בקביעת התכלית העומדת ביסוד ההסדר החקיקתי יש להתחשב בכך כי שאיפתו של החוק היא ליתן פתרון ראוי לדיני החברות בישראל (ולא ליצור חסר מכוון), כי פתרון זה מבוסס על חופש הרצון של הפרט, תוך מתן הגנה ראויה לנושים, בעלי מניות ואחרים הזקוקים לה בנסיבות מתאימות".
143. עוד מבוססת עמדתי על האמור בה"פ (מרכז) 36222-11-13 BlueMountain Capital Management LLC נ' תרו תעשיה רוקחית בע"מ (23.2.2016) בסעיפים 32-33 להחלטה (אמנם, ההחלטה ניתנה בעניין אחר, הנוגע להבחנה בין פרוצדורת ההצבעה על פי הדין בישראל לבין זו הנהוגה בארה"ב והצורך בגמישות המתחייבת ממסחר דואלי או מסחר בחו"ל), אך ניתן ליישם את עקרונות גישת הפרשנות הליברלית והתכליתית אליה התייחס בית המשפט שם גם לעניין פה. וכך הובאו הדברים שם:
"ודוק, ניסוח תקנה 3(ב) אולי אינו מהמשובחים, ואולם כוונת מחוקק המשנה הייתה לבחון האם מנגנון ההצבעה בו מחויבת החברה במסגרת המסחר בבורסה מחוץ לישראל עונים מבחינה מהותית על הקריטריונים הבסיסיים שמונה הסעיף. כך, למשל, המחוקק דרש כי החברה תעמוד בקריטריונים הבסיסיים לגבי כל בעלי מניותיה, לרבות "בעלי מניות לפי סעיף 177(1) לחוק". דרישה זו אין לפרש כמתייחסת רק לבעלי מניות בפועל המחזיקים בה באמצעות חברי בורסה ישראלים, אלא כמתייחסת לכל מי שהוא בגדר בעל מניה בפועל, דהיינו מחזיק במניה באמצעות "שרשרת נאמנויות" המסתיימות בחברה לרישומים. מכאן שאם מנגנון ההצבעה הקיים בבורסה הזרה אינו מאפשר לבעלי מניות בפועל הרשומות אצל חברה לרישומים להצביע, לא תהיה החברה פטורה מעמידה בדרישות החוק הישראלי לעניין מנגנון ההצבעה.
המסקנה המתבקשת היא שאין ממש בטענה שיש לפסול כל הצבעה שלא בוצעה ישירות כלפי החברה, מאחר שאין היא עומדת בדרישות מנגנון ההצבעה הישראלי. המחוקק הישראלי היה ער לכך שבבורסות הנמצאות במדינות זרות מיושמים מנגנוני הצבעה אחרים, והכיר באפשרות לפעול באמצעותם ביחס להצבעה במניות הרשומות למסחר בבורסות הזרות, בכפוף לדרישות המבקשות להבטיח את הגינות מנגנון ההצבעה הזר. דרישות אלו ראוי לפרש באופן ליברלי, בהתאם לתכלית הדין, ואין מקום לדקדק בהן באופן שיגביל מאד, אם לא ימנע כליל, את האפשרות לסחור בחברות ישראליות בבורסות זרות. "
144. סבורני, כי נוכח מאפייני התעודות, היינו, העובדה כי הן היחידות הנסחרות, שווין זהה לשווי המניה המוחזקת בבנק, הן היחידות המקנות זכות הצבעה (מסוימת) וזכות לקבלת דיבידנד, כאשר אין חולק כי בעל המניות המוטב הינו המחזיק בתעודה ואופן המסחר משוכלל ומפוקח, ניתן לפרש באופן ליברלי ותכליתי את הוראת סעיף 177 (1). פרשנות תכליתית זו תביא לכך, כי לצורך מימוש הזכויות מושא ההליך כאן, היינו, הזכויות הקוגנטיות הניתנות לבעלי מניות לדרוש כינוסה של אסיפה ולכנסה, די בהחזקה בתעודה ואין חובה להמירה למניה.
ה.(ג) הדרישה לכנס אסיפה בהתאם לסעיף 63 (ב) לחוק והזכות לכנס אסיפה בהתאם לסעיף 64 לחוק
145. משקבעתי כי אין בהחזקת התעודות בכדי לשלול את דרישת התובעות לכינוס אסיפה בהתאם לסעיף 63 (ב) לחוק, אבחן את יתר טענות הצדדים בנוגע לעמידת התובעות בהוראות סעיפים 63 ו-64 לחוק.
146. החלקים הרלוונטיים לענייננו בסעיפים 63-64 לחוק החברות הינם כדלקמן:
"63 (ב) דירקטוריון חברה ציבורית יכנס אסיפה מיוחדת על פי החלטתו, וכן לדרישת כל אחד מאלה:
(1) ...
(2) בעל מניה, אחד או יותר, שלו לפחות חמישה אחוזים מההון המונפק ואחוז אחד לפחות מזכויות ההצבעה בחברה או בעל מניה, אחד או יותר, שלו לפחות חמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה."
"64 (א) לא זימן הדירקטוריון אסיפה מיוחדת שנדרשה לפי סעיף 63, רשאי הדורש, וכשמדובר בבעלי מניות - גם חלק מהם שיש לו יותר ממחצית מזכויות ההצבעה שלהם, לכנס את האסיפה בעצמו, ובלבד שלא תתקיים אחרי עבור שלושה חודשים מהיום שהוגשה הדרישה כאמור, והיא תכונס, ככל האפשר, באותו האופן שבו מכונסות אסיפות בידי הדירקטוריון."
ה. (ג) (1) עמידת התובעות בתנאי סעיף 63(ב)
147. התובעות דרשו את כינוס האסיפה ביום 22.1.2023. לטענת החברה התובעות לא ביססו את היקף ההחזקה הנדרש במועד זה ומשכך, הציגו התובעות (לגישתן, למעלה מן הצורך), ביום 31.1.2023, את האישורים שדרשה החברה המשקפים את היקף ההחזקה נכון למועד הדרישה (היינו, נכון ליום 22.1.2023). במועד זה דרשה החברה אישורי בעלות נוספים, המתייחסים להיקף ההחזקה נכון ליום 31.1.2023. משלא עשו כן התובעות התעורר חשדה של החברה בדבר רצף ההחזקה, ולטענת החברה, אילו היו מוצגים האישורים אף לתאריך המאוחר, יום 31.1.2023, ואילו היו התובעות עומדות בדרישות נוספות שהציגה החברה, ניתן היה לדרוש כינוסה של אסיפה. לגישת החברה, את 21 הימים לצורך כינוס האסיפה היה מקום למנות מהמועד הנדחה, יום 31.1.2023 (אילו היו מתקיימות נכון למועד זה מלוא דרישות החברה). ביום 16.2.2023 דנה החברה בישיבת הדירקטוריון בדרישת התובעות לכינוס האסיפה והחליטה לדחותה, בין היתר מן הטעם כי לא הוצגו האישורים כנדרש, כי הדירקטורים המועמדים לא נפגשו אם הוועדה שהוקמה לשם כך, כי התובעות לא הציגו חוות דעת משפטית כפי שדרשה החברה ועוד.
148. בכל הנוגע לדרישה להציג אישור החזקה מעודכנים הפנתה החברה להפ (ת"א) 9125-08-15 דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ נ' אבי מונטקיו (17.8.2015), שם קבע בית המשפט כי על הדורש כינוסה של אסיפה בהתאם לסעיף 63 לחוק, להחזיק במניות החברה בהיקף הנדרש הן במועד דרישת הכינוס והן במועד כינוסה של האסיפה. קביעה זו מקובלת עלי והגיונה בצידה, אלא שסבורני שעובדות העניין כאן שונות.
149. ככלל, יש ממש בעמדת החברה, לפיה, על בעלי מניות המחזיקים 5% ממניות החברה ומכוח החזקתם זו דורשים כינוסה של אסיפה מיוחדת, להחזיק באותם 5% החל ממועד דרישת האסיפה ועד למועד כינוסה של האסיפה.
150. ואכן, בענייננו, לא פחת שיעור ההחזקה של התובעות מתחת לאותם 5% בכל עת ממועד הדרישה (החברה אינה חולקת על כי התובעות ביססו את היקף ההחזקה למועד הדרישה המקורי (22.1.2023) (בין היתר סעיף 35 לתצהירה של הגב' סנדלר), והחברה אינה טוענת כי היקף החזקה זה פחת עד מועד האסיפה). לגישת החברה, התעורר חשדה כי היקף ההחזקה פחת ודי היה בכך בכדי לדרוש אישורים מעודכנים ואף לדחות את מועד כינוס האסיפה כך שימנה ממועד הצגת האישורים המעודכנים. לעמדה זו של החברה לפיה, אי הצגת אישור על החזקה למועד מאוחר ממועד דרישת הכינוס, דוחה את מנין 21 הימים לכינוס האסיפה, לא מצאתי ביסוס.
151. לטעמי, לא היה די בחשדה הסובייקטיבי של החברה בדבר הפחתה בהיקף ההחזקה בכדי להביא לקביעה, מראש, לפיה, הצגת אישורים מעודכנים אף אם תפריך את החשד, תביא לדחיית מועד כינוס האסיפה. כפועל יוצא, לא היה בסיס להחלטה שלא לכנס את האסיפה כלל, מקום בו החשד לא התממש ולא התבסס. אילו סברה החברה כי קיים ספק בדבר רצף ההחזקה של התובעות, הרי שניתן היה לבסס דרישה כי יוצגו אישורים אף למועד נדחה, מבלי שהדבר יביא, בכל מקרה, לדחיית מועד כינוסה של האסיפה. העמדה לפיה, התובעות תצגנה אישורי החזקה מעודכנים כל אימת שתדרוש החברה וכי הצגת אישורים למועד הנדחה תביא לדחיית מנין הימים לכינוס האסיפה, אינה עולה בקנה אחד עם לשון הסעיף ולטעמי אף לא עם תכליתו. יתרה מכך, קבלת עמדת החברה יכולה להביא לדחייה חוזרת ונשנית של מנין הימים לכינוס האסיפה לאור חשדות סובייקטיביים שיועלו שוב ושוב על ידי החברה ולא נראה כי זוהי פרשנות לשונית או תכליתית ראויה של הסעיף.
152. לכך יש להוסיף, והדברים נאמרים בזהירות, כי נוכח חשדה של החברה בדבר מניעי התובעות נראה שדרישותיה היו מחמירות וספק אם לכולן נמצא בסיס שבדין; כך, כבר במכתב הדחיה הראשון ששלחה החברה לתובעות ביום 27.1.2023, העלתה דרישות שספק אם מוצאות ביטוי בהוראות הדין או הפסיקה, כגון צירוף אישורי החזקה בהתאם לנוסח הקבוע בתקנות הוכחת בעלות במניה, הצהרות היעדר ענין אישי של הדירקטורים המועמדים, או צירוף ייפויי כוח של התובעות 2-5 למרצ'ינסון. התובעות כפרו בצורך לצרף מסמכים נוספים או בנוסחים שנדרשו, אך עשו כן ביום 31.1.2023 וצירפו אישורי החזקה בנוסחים שהתבקשו ובהם מלוא פרטי המידע שביקשה החברה. על אף האמור הועלו על ידי החברה ביום 7.2.2023 דרישות נוספות, אף הן מבלי שראיתי להן ביסוס בדין, תוך שהיא מבהירה, כי רק באם תיענינה התובעות לדרישות תישקל בקשתן לכינוס האסיפה. ריבוי הדרישות, שכאמור, לחלקן לא מצאתי עיגון בדין והעובדה כי הדרישות המשיכו והתווספו גם לאחר שהתובעות הציגו אישורי בעלות למועד הדרישה, מעלה ספק באם מדובר היה בדרישות ענייניות, או שמא רצון להערים קשיים נוכח דרישת התובעות לכנס אסיפה שמטרתה שינוי הרכב הדירקטוריון.
153. ודוק; גישתה של החברה לפיה יהיה על בעל מניות המבקש לכנס אסיפה מכוח סעיף 63, להציג אישורי החזקה המשקפים את היקף ההחזקה אף במועד נדחה, אינה, לכשעצמה, בלתי סבירה. את הקושי בעמדת החברה, מצאתי הן בקביעה כי הצגת אישורים נוספים למועדים מאוחרים, תדחה את מניין 21 הימים לצורך כינוס האסיפה והן בדרישות הנוספות שהעלתה החברה שהביאו לכך כי בקשת התובעות לגופה כלל לא נשקלה בדירקטוריון וזאת אף שלא היה חולק כי נכון למועד הדרישה החזיקה ב- 5% מכלל החזקות החברה.
154. עמדת החברה כי הצגת אישורי החזקה למועדים מאוחרים למועד הדרישה תדחה את מנין 21 הימים הקבועים בחוק יכולה לאפשר לחברה המעוניינת בכך, לדחות באופן מניפולטיבי את מועד כינוס האסיפה שוב ושוב ופרשנות זו אינה עולה מלשון הסעיף ואף פרשנות תכליתית שלו אינה יכולה להביא לתוצאה זו.
155. למותר לציין, כי אילו היתה החברה מוכיחה כי בשלב כל שהוא לא עמדו התובעות בהיקף ההחזקה הקבוע בחוק, היה בסיס לטענה לפיה האסיפה כונסה שלא כדין, אך זאת לא נטען וממילא לא הוכח וכל שטענה החברה היה כי די היה בחשדה, חשד שלא אומת, בכדי להביא לאי כינוסה של האסיפה כלל וזאת לא ניתן לקבל.
156. אף לדרישותיה הנוספות של החברה שהועלו כתנאי לשקילת דרישת התובעות בדירקטוריון, לא מצאתי ביטוי בחוק. מתן היתר לחברה להעלות כל דרישה שתחפוץ כתנאי לעצם שקילת הבקשה לכינוס אסיפה על פי סעיף 63, מקום בו עומד בעל המניה בשיעור ההחזקה הנדרש, יכולה לשמוט את הקרקע תחת הרציונאל העומד בבסיס ההוראה האמורה (הדברים יפורטו להלן בהתייחס לטענת החברה בדבר שיקול הדעת המהותי הנתון לה בבחינת הדרישה).
157. עוד טענה החברה כי התובעות מיהרו לכנס אסיפה עצמית וזאת טרם קיבלו את החלטת החברה בבקשתן לכינוס האסיפה על ידי החברה. אכן, כינוס אסיפה עצמית בהתאם לסעיף 64 לחוק הינו סעד שיש לעשות בו שימוש במשורה. מדובר בסעד חריג, שכן הכלל הוא כי החברה היא שמכנסת אסיפות בעלי מניות. על כן, אילו היתה החברה מחליטה, בישיבת הדירקטוריון מיום 16.2.2023, כי יש לכנס את האסיפה ועל אף האמור היו ממהרות התובעות לקיים את הכינוס העצמי, יש להניח, כי לא הייתי מקבלת עמדתן זו. אלא שבסופו של יום ובמבחן התוצאה, החלטת החברה היתה שלא לכנס את האספה (ולגישת החברה אף אין מדובר בדיון לגופה של בקשה אלא רק דיון מקדמי בשאלה האם הציגו התובעות אישורים כנדרש לצורך קיום דיון בבקשה, תוך קביעה כי אלו כלל לא הוצגו). עמדה זו, שלא מצאתי לקבלה, לא הותירה לתובעות ברירה אלא לכנס את האסיפה העצמית וכך עשו.
158. נוכח כל האמור אני קובעת כי התובעות החזיקו במועד הדרישה ובכל מועד רלוונטי מאוחר יותר את תעודות החברה בהיקף של 5% ויכולות היו לדרוש את כינוסה של האסיפה. עוד אני קובעת כי מנין הימים לכינוסה של האספה בהתאם לסעיף 64 לחוק אמור להימנות ממועד העלאת הדרישה, היינו, יום 22.1.2023 ולא מועד נדחה אחר.
159. לא מצאתי לקבל את טענת החברה לפיה לא היה מקום לכנס את האסיפה שכן לא ניתן לפטר דירקטורים באסיפה מיוחדת אלא רק באסיפה שנתית לפי סעיף 59 לחוק החברות וסעיפים 21 ו- 34 לתקנון וזאת לאור סעיף 230 (א) לחוק החברות הקובע, כי האסיפה הכללית רשאית לפטר דירקטור בכל עת ולאור העובדה כי הובהר במכתב הדרישה כי התובעות עומדות על שינוי התקנון כך שיאפשר את הפיטורין אף בהתאם לתקנון המתוקן .
ה.(ג) (2) הגנת כלל שיקול הדעת העסקי בבחינת החברה את דרישת התובעות
160. לטענת החברה, רשאית היתה להפעיל שיקול דעת מהותי באם לכנס את האסיפה אם לאו וכי בכל מקרה התנהלותה מוגנת בכלל שיקול הדעת העסקי. לטענה לפיה יש לבחון בזהירות מוגברת את שיקול דעת החברה נוכח העובדה כי הנושא שעל הפרק הינו שינוי הרכב הדירקטוריון, טענה החברה, כי שינוי הרכב הדירקטוריון לא נדון לגופו אלא רק השאלה האם על התובעות להציג מסמכים נוספים כתנאי לדיון בבקשתן והחלטות אלה בכל מקרה מוגנות בכלל שיקול הדעת העסקי.
161. אפתח בטענת החברה לפיה, רשאית היתה לשקול האם להיענות לדרישת התובעות לכינוס אסיפה, לאור שיקולים מהותיים ולא רק בהתאם לשיעור ההחזקה של התובעות, תוך שהיא מתבססת על מאמרו של הפרופ' שרון חנס "הצורך בהגנות משפטיות מפני השתלטויות עוינות בדיני החברות בישראל" עיוני משפט כו 819. באותו מאמר מתייחס פרופ' חנס, בין היתר, לחובת הדירקטוריון לבחון האם הנושאים שמבקשים בעלי המניות להעלות לדיון הם כאלו שמתאים לדון בהם באסיפה. פיטורים של דירקטורים או שינוי תקנון החברה מצויים בלב מתחם ההחלטות המתקבלות באסיפת בעלי מניות (ראו סעיפים 57-59 לחוק), ומשכך, אין בהפניה לדברים בכדי לבסס את עמדת החברה ולא מצאתי עיגון אחר לטענת החברה לפיה, בנסיבות כאן, זכאית היתה להחליט שלא לכנס אסיפה על פי דרישת בעלי מניות. אחת מאבני היסוד של משטר תאגידי תקין הינה שמירה על זכויותיהם של בעלי מניות לדרוש כינוס אסיפה מיוחדת ולא ניתן לקבל את עמדת החברה כי נתון לה שיקול דעת מהותי באם להיענות לדרישה אם לאו (בשונה מהבחינה הטכנית, האם עומדות התובעות בשיעור ההחזקה הנדרש בחוק). לעניין זה ראו למשל ה"פ (ת"א) 62111-11-20 מבנה נדל"ן (כ.ד) בע"מ נ' סלע קפיטל נדל"ן בע"מ (2.1.2021):
"על פי הוראות סעיף 63 לחוק החברות דירקטוריון חברה אינו בעל שיקול דעת לכינוס אסיפה מיוחדת מקום שבבעל מניה בחברה ציבורית מתקיים התנאי הקבוע בסעיף 63 (ב) (2) לחוק החברות, והוא מבקש לכנס אסיפה מיוחדת."
162. בנסיבות אלה לא ניתן לקבל את עמדת החברה, לפיה, עומד לה שיקול דעת מהותי שלא להיענות לדרישת התובעות. דחיית הדרישה יכולה להיעשות אלא מטעמים המנויים באי עמידה בהוראות סעיף 63 לחוק, היינו, שיעור ההחזקה.
163. נוכח קביעתי זו מתייתר הצורך לבחון האם חוסה ההחלטה תחת הגנת כלל שיקול הדעת העסקי, האם נבחנה כראוי בדירקטוריון, כטענת החברה, או שלא נבחנה כלל, כטענת התובעות שכן משמצאתי כי התובעות הציגו את האישורים המעידים על היקף החזקה נכון ליום 22.1.2023, ומקום בו קבעתי כי אין לחברה שיקול דעת מהותי לבחון האם יש להיעתר לדרישה לכינוס אסיפה, לא היה מקום כי החברה תבחן שיקולים נוספים ותדחה את הדרישה לאורם.
ה. (ג)(3) עמידת התובעות בתנאי סעיף 64 לחוק
164. לטענת החברה, סעיף 64 לחוק מעניק לבעלי המניות סעד עצמי חוזי לאכיפת הזכות שניתנה להם בסעיף 63 לחוק, ומכאן, כי מדובר בסעיף דיספוזיטיבי אשר ניתן להתנות עליו בהתאם לסעיף 352 (א) לחוק. על יסוד קביעה זו, טוענת החברה, כי הצדדים התנו על סעיף 64 במסגרת הסכם הפיקדון וקבעו כי למחזיקי התעודות תעמודנה רק זכויות ההצבעה הקבועות בסעיף 4.7.
165. אכן, מרבית הוראות החוק הן דיספוזיטיביות (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995 (הצעת חוק 2432, 23.10.1995) בעמ' 6 (בחלק המבוא בסעיף ד' - עקרונות יסוד בהצעת החוק):
"הפילוסופיה העומדת ביסוד הרפורמה המוצעת היא זו של האוטונומיה של הרצון הפרטי. הפרט חופשי להתאגד והוא צריך להיות חופשי לקבוע את אופן התאגדותו, על כן מרבית הוראות חוק החברות הן דיספוזיטיביות ורק מיעוטן קוגנטיות... בעיקרו של דבר מבוססת ההצעה על הכרה במשחק החופשי של השוק, תוך הגנה על משקיעים (בין בעלי מניות ובין צדדים שלישיים) מקום שהשוק נכשל".
166. לא כך הם פני הדברים בנוגע להוראות סעיפים 63-65 לחוק. לטעמי, שלוש ההוראות הן קוגנטיות וכל אחת מהן מהווה חלק מהסדר שלם. אין חולק כי הזכות לדרוש כינוסה של אסיפת בעלי מניות בהתאם לסעיף 63 לחוק הינה קוגנטית והחברה אף לא כופרת בכך שאף סעיף 65 הינו סעיף קוגנטי. לטעמי, מטעם זה אף הזכות לכינוס עצמאי הינה קוגנטית, והינה אחד הסעדים הנתונים לבעלי המניות באם דירקטוריון החברה לא נענה לדרישת הכינוס לפי סעיף 63 לחוק. סעיף 64 הינו הסעד הניתן לבעלי המניות מקום בו דירקטוריון החברה אינו מקיים את ההוראה הקוגנטית הקבועה בחוק ומקום בו עצם הזכות קוגנטית קשה להלום כי הסעד הניתן בגין הפרתה הינו דיספוזיטיבי (קל וחומר מקום בו הסעד הנוסף הנתון לבעלי המניות במסגרת אותו הסדר, הוא הפניה לבית המשפט, קוגנטי אף הוא). אפילו ניתן היה להתנות על הוראת הסעיף, איני מקבלת את עמדת החברה כי הצדדים התנו על הזכות במסגרת הסכם הפיקדון. לטעמי, אילו ניתן היה להתנות על הוראת סעיף 64 לחוק, בוודאי היה מקום לעשות כן במפורש ולא במסגרת הסכם משולש (לו צד אף הבנק) אשר כאמור לעיל, אינו עוסק במכלול זכויות המחזיקים (לטענה כי הסכם הפיקדון הינו הסדר שלילי כבר התייחסתי לעיל).
167. כן טענה החברה, כי על מנת לכנס אסיפה לפי סעיף 64 לחוק יש צורך ב50% מכלל בעלי המניות (ולא ב- 50% מבעלי המניות שביקשו את האספה מלכתחילה). אכן לשון הסעיף עמומה במעט וניתן לטעון כי מבחינה לשונית לא ברור האם מחצית מזכויות ההצבעה הנדרשות לשם כינוסה העצמי של האסיפה הן של הדורש (לפי סעיף 63) או של בעלי מניות. אך הגיונם של דברים מחייב כי זימון עצמאי של האסיפה שהינו הסעד שניתן בידי מי שדירקטוריון החברה לא נענה לדרישתו בהתאם לסעיף 63, יוכל להיעשות מקום בו חלק משמעותי מאלו שדרשו את כינוסה של האסיפה (50%) עדיין עומדים על כך. אכן, יש ממש בעמדת החברה, לפיה, ישנה אנומליה מסוימת מקום בו פנייה לבית המשפט בהתאם לסעיף 65 דורשת 5% מבעלי המניות ואילו לצורך כינוס אסיפה עצמאית די ב- 2.5% (שהם 50% מאותם 5% שהעלו את הדרישה מלכתחילה). יחד עם זאת, הפרשנות לפיה, לצורך כינוס אסיפה עצמאית יהא צורך ב- 50% מכלל בעלי המניות עשויה לשמוט את הקרקע תחת האפשרות של בעלי מניות המיעוט לעשות שימוש בסעד זה מקום בו הפרה החברה את חובתה על פי דין לכינוס האסיפה ודי בכך לדחותה. ביסוס לעמדתי זו ניתן למצוא בספרה של המלומדת ציפורה כהן, בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות, (מהדורה שנייה 2008) כרך ב' 313-314, וכן בתא (ת"א) 1526/02 יורם ריעני נ' אליהו עובד (20.7.2006) וראו גם הפ (ת"א) 9125-08-15 דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ נ' אבי מונטקיו (17.8.2015):
"העובדה שהמחוקק הניח בידי כ - 50% מבעלי דרישת הכינוס אפשרות לכינוס עצמאי נובעת מכך שאין זה ברור ואין זה הכרחי שכל מי ביקש מן הדירקטוריון לכנס אסיפה מיוחדת מוכן ליטול על עצמו גם פעולה של כינוס עצמאי. המחוקק סבר שבהקשר לבעלי המוכנות הזאת ניתן להסתפק בשיעור אחזקות נמוך יותר. אולם שיעור הדורשים מן הדירקטוריון צריך להתקיים כל עוד הדירקטוריון לא קיבל החלטה."
168. לאור האמור אני קובעת, כי רשאיות היו התובעות לכנס את האסיפה העצמית בהתאם לסעיף 64 לחוק ונותר אפוא לדון בטענת החברה בדבר אופן ביצוע ההצבעה ומנין הקולות.
ה.(ד) הליך ההצבעה בהתאם לסעיף 64 לחוק
169. על פי דרישת הסעיף, ההצבעה "תכונס, ככל האפשר, באותו האופן שבו מכונסות אסיפות בידי הדירקטוריון". אכן, כטענת החברה לא כונסה האסיפה בידי הבנק והבנק, שהינו בעל המניות הרשום אף לא העניק ייפוי כוח למחזיקים. לגישתה של החברה מדובר בפגם מהותי, שכן, לא ניתן לקבל הצבעה שלא על פי ייפוי כוח מבעל המניות הרשום. בנוסף, במהלך חקירתו של מר גולדפרב ובסיכומי החברה הועלו טענות בדבר אי בדיקת יפויי הכוח של המחזיקים והיעדר מחלקת ציות ב- Okapi.
170. טענה מקדמית העלו התובעות לעניין זה, ולפיה, כלל טענות החברה בדבר אופן כינוסה של האסיפה לא הועלו בזמן אמת ואף לא בכתבי הטענות מטעם החברה אלא לראשונה בחקירתו הנגדית של מר ברוס גולדפרב נציג חברת Okapi.
171. יש ממש בטענה זו של התובעות; פרוטוקולים של האסיפה שהתקיימה ביום 20.3.2023 נשלחו לחברה ביום 26.3.2023 (נספח 23 לכתב ההגנה מטעם החברה). בסעיף 88 לכתב ההגנה שהוגש על ידי החברה נטען :"התובעות לא הוכיחו כי ניהלו את האסיפה בהתאם לכל כללי ודקדוקי הדין ולא הצהירו על כך והמבקשת (כך במקור – י.מ.) שומרת על זכותה להרחיב ולהוסיף במידת הצורך בכתבי הטענות מטעמה". אמירה כללית זו לאחר שכבר עמדו בפני התובעת פרוטוקולי האסיפה, אינה מבססת ליקוי או כשל באופן ניהולה של האסיפה.
172. בתצהירי החברה לא הובאה כל התייחסות לליקוי או כשל בנוגע לאופן ביצוע ההצבעה או מהימנות תוצאותיה וזאת אף לאחר שהתקיים הליך גילוי מסמכים משמעותי בין הצדדים והמועד בו הועלו הטענות, בחקירתו של מר גולדפרב ובסיכומי החברה, מחליש מעמדת החברה. לא מצאתי לקבוע כי מדובר בהרחבת חזית ולדחות את הטענה מטעם זה (כפי שביקשו התובעות), אך הדעת נותנת כי אילו היה פגם מהותי בדרך ההצבעה המשליך על תוצאותיה, היה הדבר נטען על ידי החברה במפורש כבר בכתב הגנתה או לכל הפחות בתצהיריה.
173. לגוף העניין, העידה הגב' סנדלר בעמ' 415-416, כי לא ידוע לה כיצד נבדקים ייפויי הכוח של המחזיקים בהצבעות שמקיימת החברה, אלא החברה מקבלת תוצאות סופיות שנשלחות לה על ידי הבנק.
174. על אופן ניהול ההצבעה על ידי Okapi העיד מר גולדפרב ותוכן עדותו מתיישב (בשינויים המתאימים) עם תיאור הליך ההצבעה (עבור בעלי מניות רשומים) המתואר בחוות דעתו המשלימה של פרופ' גושן בסעיף 28 וכן בפסיקת בתי המשפט בה"פ (מרכז) 36222-11-13 BlueMountain Capital Management LLC נ' תרו תעשיה רוקחית בע"מ (23.2.2016) (פסקה 18) וכן בת"א (חי') 55986-10-23Symetryx Corp נ' צ'ק קאפ בע"מ (פסקאות 19-20).
175. בתמצית, העיד מר גולדפרב, כי Okapi שלחה את כתבי ההצבעה לשתי החברות המתווכות Broadridge ו- Madiant (אותן חברות עמן התקשרה החברה בהצבעות קודמות שערכה היא עצמה) ותוצאות ההצבעה הגיעו לידי Okapi כפי שהיו מגיעות בסופו של יום לבנק, אילו היתה ההצבעה מתקיימת בסיועו.
176. עולה מעדותו, כי אופן ביצועה הטכני של הצבעה דומה במהותו להצבעה הנערכת על ידי החברה ולא הועלתה טענה לפיה, אופן ספירת הקולות פגום או אופן ניהול ההליך פגם במהימנות התוצאה. נותר אפוא לדון בטענתה המרכזית של החברה ולפיה, הבנק, שהינו הבעלים הרשום של המניות, לא העניק ייפוי כוח לביצוע ההצבעה וכי מדובר בפגם מהותי ולא טכני.
177. הבדל מהותי זה בין הליך ההצבעה שהתנהל כאן לזה המתנהל ברגיל, נעוץ בהודעת הבנק כי הוא כפוף להוראות החברה ולסירובה של החברה להורות לבנק לשתף פעולה עם הליך הכינוס העצמי. סבורני, כי החברה אינה יכולה לרחוץ בניקיון כפיה ולטעון כי קיים פגם באופן ביצועה של האסיפה מקום בו אותו פגם נובע ממכשול שהיא עצמה יצרה.
178. אין חולק כי ברגיל מקבל הבנק את ריכוז נתוני ההצבעה בהיותו בעל המניות הרשום ומעביר את תוצאות ההצבעה לחברה ואילו כאן, הועברו נתוני ההצבעה ל- Okapi שריכזה את ההצבעה. אך כאמור, מעדותו של מר ברוס גולדפרב עלה, כי הפעולות המבוצעות על ידי הבנק דומות לאלו שביצעה Okapi (שפעלה אף באמצעות אותן מתווכות שפעלו עבור החברה בהצבעות קודמות). יתרה מכך, החברה לא הציגה שוני באופן ביצוע ההצבעה בין אספת מרץ לאספות המתנהלות ברגיל על ידי החברה, לא בפרוצדורה ולא בכל ענין אחר שיש בו להשליך על מהימנות התוצאות ולא הצביעה על פגם בתוצאות ההצבעה.
179. אכן, Okapi אינה בעל המניות הרשום ולא קיבלה הימנו ייפוי כוח, אך בנסיבות העניין, כפי שציינתי לעיל, לא ניתן, מטעם זה, לפסול את תוצאות ההצבעה; החברה היא שהביאה לכך כי לא יינתן ייפוי כוח מבעל המניות הרשום, ולבד מהבדל זה, הליך ההצבעה בוצע, "ככל האפשר באותו אופן בו מכונסות האספות על ידי הדירקטוריון". עמידת החברה על קיום דווקני של ביצוע ההצבעה מקום בו קיום דווקני זה אינו אפשרי בשל פעולותיה היא, אינה יכולה להוות בסיס לביטול תוצאות האסיפה. עוד נתתי דעתי לעובדה, כי על פי עדויות מר גולדפרב ועדותו של פרופ' סולומון, בעל מניות מוטב רשאי להצביע אף ללא ייפוי כוח מבעל המניות הרשום באם ביסס החזקותיו. כאמור, הוכח, כי הליך ההצבעה בוצע באופן זהה לזה המבוצע על ידי החברה, ובכלל זה, ביסוס החזקות המחזיקים והחברה לא טענה כי נפל פגם באופן בחינת ביסוס החזקות המחזיקים.
180. כן טענה החברה לשיעור הצבעה נמוך באסיפת מרץ; בהצבעה שהתקיימה ביום 20.3.2023 הצביעו 22% ממחזיקי התעודות וזאת לאחר שהחברה פרסמה PR בו הפצירה במחזיקים שלא להשתתף בהצבעה. כעולה מעדותה של הגב' סנדלר שיעור ההצבעה ברגיל עומד על 15% - 25% וזאת כאשר החברה עורכת את ההצבעות ומשתתפים בהן כלל המחזיקים לרבות נושאי משרה בחברה המחזיקים אף הם בתעודות. בנסיבות אלה נראה כי שיעור ההצבעה לא היה נמוך ומכל מקום, אין בשיעור ההצבעה לבדו בכדי לפגום בתקפה.
181. במסגרת האסיפה המיוחדת שונה הסעיף בתקנון המאפשר פיטורי הדירקטורים ולא מצאתי לקבל את עמדת החברה לפיה, לא ניתן להחיל את השינוי בתקנון באופן מיידי. לא מצאתי אף לקבל את טענת החברה לפיה, לא ניתנה לדירקטורים הזדמנות להעלות טענותיהם כנדרש בסעיף 230 (א) לחוק. לא היתה כל מניעה כי יעשו כן, קל וחומר מקום בו החברה פרסמה טרם כינוסה של האסיפה PR המפציר במחזיקים לא להצביע באסיפה ויכולה היתה באותה מסגרת אף להתייחס לתוכן האסיפה לגופה ולמיומנות הדירקטורים שפיטוריהם התבקשו.
ה. (ה) שאלת נאותות הפורום
182. לא מצאתי להאריך בפרק זה, שכן די בעובדה כי החברה עצמה פנתה בתביעה בבית המשפט כאן לסעד הצהרתי במסגרתו ביקשה כי יוצהר כי אסיפת מרץ בלתי חוקית, בכדי לקבוע כי היא גילתה דעתה כי בית המשפט כאן הינו הפורום הנאות לדון באסיפת מרץ (עדות הגב' סנדלר מיום 10.7.2023 בעמ' 333 ו- 337 ולפיה, לאחר התייעצות עם באי כוחה החליטה החברה להגיש את התביעה בישראל).
183. למעלה מן הצורך יצוין, כי החברה הינה חברה ישראלית, מטה החברה בישראל, עדי החברה היו ישראלים כולם (שניים מעובדי החברה שהעידו, עובדים אף הם במטה החברה בישראל), כך שנראה שמירב הזיקות הן למדינת ישראל דווקא.
ה. (ו) הבקשה לעיכוב ההליך והיחס בין אסיפת מרץ לאסיפת ספטמבר
184. לסיום אתייחס לטענת החברה, כי היה מקום לעכב את ההליך כאן ולהימנע, בשלב זה, ממתן פסק דין בתיק, שכן מאז אסיפת מרץ, התקיימה, בחודש ספטמבר 2023 אסיפה שנתית שכונסה על ידי החברה, במסגרתה מונו דירקטורים חדשים, שונה התקנון ותוצאות אסיפת ספטמבר, שאף לגביהן חלוקים הצדדים, נדונות בהליך אחר. לטענת החברה מקום בו הרכב הדירקטוריון ולשון התקנון נדונים בשני הליכים נפרדים, יש להכריע בשני ההליכים במשותף על מנת לקבל הכרעה אחת אחידה בנוגע להרכב הדירקטוריון. החברה אף פירטה, כיצד הכרעה בנוגע לכל אחד מהדירקטורים שעניינם נדון באסיפת מרץ, משתנה כתוצאה מההכרעה באסיפת ספטמבר.
185. התובעות מבקשות שינתן פסק דין בתיק. לגישתן, עניינה של התביעה דנן במתן גושפנקא לתוקפן המחייב של ההחלטות שהתקבלו באסיפת מרץ; החלטות לתקן את התקנון, לפטר ארבעה דירקטורים ולמנות שניים אחרים תחתם ואסיפת ספטמבר אינה מייתרת את הצורך להכריע בסוגיות אלו. יתרה מכך, לטענת התובעות לא הובאו ראיות בהליך כאן בנוגע לתוצאות אסיפת ספטמבר ומשכך, לא ניתן להכריע בנוגע להשלכתה על תוצאות אסיפת מרץ. התובעות אף כופרות בטענת החברה לפיה החלטה באסיפה מאוחרת בהכרח גוברת על החלטה באסיפה מוקדמת, כך שלא בהכרח תוצאות אסיפת ספטמבר תשנינה את ההכרעה באספת מרץ. בנוסף לכל אלה טוענות התובעות כי לא מתקיימים הראציונאלים בבקשה לעיכוב הליכים, שכן ההליך המשפטי כבר התקיים עד תום ואין כל יעילות בעיכוב ההליך. המצב שנוצר, נוצר עקב הימשכות הליכים מכוונת של החברה, אשר מנסה לדחות שוב ושוב הכרעה בדבר שינוי הרכב הדירקטוריון ואין לאפשר לה לעשות כן.
186. מצאתי שלא לעכב את מתן פסק הדין ומשכך, ההחלטה בבקשה כאן ניתנת בד בבד עם מתן פסק הדין. טענת החברה לפיה ראוי שהכרעה בשתי האספות תינתן לאחר שתוצאות שתי האספות תעמודנה בפני, הינה טענה שובת לב. נראה כי יש ממש בטענה, לפיה, לתוצאות אסיפת ספטמבר עשויה להיות השלכה על הרכב הדירקטוריון ויכול שאכן ראוי היה לדון בשני ההליכים במאוחד. אלא שלא כך התרחשו הדברים.
187. בקשת החברה לעיכוב ההליך הוגשה בחודש מרץ 2024, לאחר שכבר הוגשו כלל סיכומי הצדדים בתיק ומקום בו לתובעות ציפייה לגיטימית כי לאחר שנוהל התיק במלואו, יינתן פסק הדין. יכול שבקשת החברה היתה מתקבלת, אילו מועלית היתה כבר בספטמבר 2023, לאחר שהובהר כי קיימת מחלוקת אף בנוגע לתוצאות אסיפת ספטמבר, ואילו נכונה היתה החברה לנהל במהירות את ההליך המשפטי הדן בתוצאות אסיפת ספטמבר. זאת לא נעשה ולא נראה היה כי החברה מבקשת לקדם את בירור ההליך הנוגע לתוצאות אסיפת ספטמבר בעוד שדווקא התובעות ביקשו לעשות כן. נוכח כלל האמור, משההליך נוהל עד תום ומשהחברה עצמה לא ביקשה לקדם את בירור המחלוקות הנוגעות לאסיפת ספטמבר, לא מצאתי לעכב את ההליך כאן לצורך הכרעה כוללת בסוגיות.
188. הדברים מקבלים משנה תוקף מקום בו התביעה כאן עוסקת לא רק בתוצאות אסיפת מרץ, אלא בטענת החברה בדבר מעמדן של התעודות ותחולת דיני מדינת ישראל על מערכת היחסים שבין המחזיקים לבין החברה ואלו ממילא צריכים להיות מוכרעים ללא קשר להרכב הדירקטוריון.
189. בשולי הדברים יצוין, כי בכל שנה עשויה להיערך אסיפה שנתית שיש בה בכדי להשפיע על הרכב הדירקטוריון ומקום שבו ההליך המשפטי מעצם טבעו אורך למעלה משנה, עלול להיווצר מצב בו, בשום שלב לכאורה, לא תהיה רלוונטיות להכרעה שיפוטית בנוגע להליך המשפטי הדן בהרכב הדירקטוריון (והדברים מקבלים משנה תוקף מקום בו הרכב הדירקטוריון מצוי בלבו של מאבק שליטה).
190. אין באמור לעיל בכדי לקבוע מהי המשמעות האופרטיבית של ההכרעה כאן בדבר הרכב הדירקטוריון לאור אסיפת ספטמבר, קל וחומר לאור העובדה כי תוצאות אסיפת ספטמבר אף הן שנויות במחלוקת. יחד עם זאת, יובהר, כי לא מצאתי לקבל את עמדת התובעות לפיה, משמעות קבלת טענותיהן בתביעה כאן, הינה, כי הדירקטורים שכיהנו בפועל טרם אסיפת ספטמבר, למעשה לא כיהנו כדירקטורים. כפי שכבר קבעתי במסגרת ההחלטה בסעד הזמני, כל עוד לא שונה הרכב הדירקטוריון בהחלטה משפטית אחרת, החלטות הדירקטוריון כפי שהתקבלו עד כה מחייבות את החברה. משכך, אין בקביעות בפסק הדין כאן, בכדי לשנות מההתחייבויות שנטלה על עצמה החברה או מתוצאות פעולות שביצעה באמצעות הדירקטוריון שכיהן בכל עת עד עתה.
ו. סיכום
191. לאור כל האמור לעיל, מצאתי, כי התובעות רשאיות היו לכנס את אסיפת מרץ, כי אסיפת מרץ כונסה כדין ותוצאותיה התקבלו כדין.
192. בכל הנוגע לשכ"ט והוצאות ההליך; נתתי דעתי לשיקולים הקבועים בתקנות 153-151 לתקנות סדר הדין האזרחי תשע"ט-2018. נתתי דעתי לעובדה כי בפני עמדו מספר סוגיות משפטיות, כולן ראויות לדיון. נתתי משקל לעובדה כי בכל הנוגע למעמדן של התעודות קיבלתי במידה מסוימת טענות שהועלו על ידי כל אחד מהצדדים. כן נתתי דעתי לעובדה, כי בסופו של דבר תוצאת ההכרעה הינה קבלה של עתירתן הספציפית של התובעות בנוגע לכינוסה של האסיפה המיוחדת. נתתי דעתי להיקף הבקשות שהוגשו על יד הצדדים בהליך ולעובדה כי נוהל עד תום. בנסיבות אלה מצאתי לנכון לחייב את החברה לשלם לתובעות הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 200,000 ₪ בתוספת מע"מ.
193. הערובה שהופקדה על ידי התובעות להבטחת הוצאות הנתבעת בהליך תושב להן.