נטען כי חברת צלול הציגה שלושה מכתבים קצרים ולאקוניים של גורמים במועצות המקומיות תל שבע ולקיה. נטען כי אלו מסמכים חסרי ערך, ללא בסיס, משעה שכל המסמכים חתומים על ידי אנשים שכלל לא עבדו מול מאג 58 ולכן אין למכתבים אלו כל משקל. עוד נטען כי ועדת המכרזים פנתה לגורמים החתומים על המכתבים שהציגה צלול, ואלו חזרו בהם מהאמירה הגורפת לפיה מאג 58 מעולם לא סיפקה שירותי ניקיון למועצות תל שבע ולקיה.
מאג מוסיפה וטוענת כי היא צירפה להצעתה שלושה אישורים משלוש מועצות, המעידים על הניסיון הנדרש. נטען כי גם לאחר הגשת ההצעה, המציאה מאג אישורים ספציפיים נוספים, בעקבות דרישת הוועדה.
- באשר לסעיף 25.1 לתנאי המכרז, טוענת מאג כי הוא אינו אחד מ-11 תנאי הסף המנויים במכרז. נטען כי מאג עומדת בתנאי הסף הקבועים בסעיפים 11.2 ו-11.3 למכרז, על פיהם המציע ובעל זיקה אליו לא הורשעו ביותר משתי עבירות בגין הפרת חוקי עבודה. נטען כי סעיף 25.1 עומד בסתירה לסעיפים אלו ולכן ברור שיש לגביו טעות, ומכל מקום הוא אינו חלק מתנאי הסף.
נטען כי פרשנות צלול תביא לצמצום משמעותי של מעגל המציעים, כך שבסופו של דבר היא תיוותר כמציעה היחידה הכשירה.
- ביום 5.5.2025 הגישה מאג "בקשה למתן רשות להגשת הודעת השלמה קצרה".
בבקשה נטען כי ברצונה להציג מכרזים נוספים שפרסמה המועצה, מהם עולה בבירור כי תנאי המכרז מושא העתירה קובעים סטנדרט של לא יותר משתי הרשעות בגין הפרת חוקי העבודה, וכי זו הכוונה האמיתית של המועצה והדרך בה היא נוהגת באופן קבוע.
דיון והכרעה
- לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת מסמכי המכרז באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להתקבל, במובן זה שתבוטל ההחלטה על זכייתה של חברת מאג במכרז, וזאת בשל אי עמידה בהוראת סעיף 25.1 למכרז, נוכח הרשעתה בעבירות פליליות הנוגעות לחוק עבודה, בשלוש השנים שלפני הגשת ההצעה.
פרק 25 למכרז נסב כולו על "פסילת הצעה מחמת הפרות דיני עבודה". לפי לשונו הברורה של הסעיף, הוא לא בא לגרוע מתנאי הסף, אלא להוסיף תנאי מחייב בדבר העדר הרשעות בשלוש השנים שקדמו להגשת ההצעה בעבירה פלילית הנוגעת לחוקי עבודה.
הגם שהוראה זו אינה מופיעה תחת הפרק "תנאי הסף" (פרק 11 למכרז), מבחינת תוכנה ומהותה מדובר בדרישת סף, שכן משתתף שאינו עומד בדרישה - הצעתו נפסלת. סעיף 25 קובע זאת באופן ברור ונחרץ, שאינו משתמע לשתי פנים. פסילת הצעה על פי סעיף 25.1 אינה תלויה בתוכן ההצעה עצמה, בניקוד, או בכל קריטריון אחר למעט כמות ההרשעות שיש למציע או מי מטעמו בשלוש השנים האחרונות. על כן, עצם העובדה שסעיף זה נכתב תחת כותרת אחרת, אינה משנה את מהותו, כתנאי סף.
- תנאי סף, במהותו, הוא "תנאי מוקדם להשתתפות במכרז". הדרישה בסעיף 25, והסנקציה שלצידה - פסילת הצעה - משמעותה כי דרישה זו מהווה דרישת סף. מי שאינו עומד בה נפסל, מבלי להיכנס לבדיקת תוכן ההצעה גופה.
תנאי הסף צריך להתקיים בהצעה או במציע לפני המועד האחרון להגשת הצעות. קבלת הצעה שאינה עומדת בתנאי הסף מהווה פגיעה בשוויון כלפי יתר המציעים, וכלפי מציעים פוטנציאליים שנמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם שאינם עומדים בתנאי הסף. הכשרת הצעה שלא קיימה את תנאי הסף במועד, אף אם היא מקיימת אותו לאחר המועד האחרון להגשת הצעות, מעניקה יתרון בלתי הוגן לאותו מציע, והיא שקולה לשינוי בלתי שוויוני של תנאי הסף במכרז בדיעבד (ערעור עתירה/תובענה מנהלית 1811/09 אסום חברה קבלנית לבניין בערעור מיסים נ' מועצה איזורית שדות נגב [נבו] (ניתן ביום 6.1.2010)).
- כידוע, תנאי סף של מכרז, ככל הוראה במכרז, מתפרשים לפי כללי הפרשנות התכליתית. נקודת המוצא לפרשנות תנאי מתנאי המכרז היא לשונו. מבין האפשרויות הלשוניות תיבחר האפשרות המגשימה באופן מיטבי את התכלית האובייקטיבית של התנאי ואת המטרות והאינטרסים הציבוריים שהוא נועד להגשים (ערעור עתירה/תובענה מנהלית 2126/10 מטאור מערכות טכנולוגיה וארגון בערעור מיסים נ' מנהלת אורות לתעסוקה - ועדת המכרזים הבין משרדית (ניתן ביום 8.12.2010)).
עיקרון נוסף בפרשנות תנאי סף הוא כי במקרים בהם קיימת עמימות לגבי פרשנות תנאי הסף, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן (ערעור עתירה/תובענה מנהלית 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בערעור מיסים נ' א.פ פורמייקה סנטר (1998) בערעור מיסים [נבו] (ניתן ביום 24.1.2016). "אולם כלל פרשני זה מוחל באותם מצבים בהם קיימות מספר פרשנויות סבירות המתיישבות עם לשון המכרז ועם תכליתו, כדי למנוע מצב שבו תיפסל הצעה העומדת בתנאי המכרז לפי פרשנות סבירה שלהם" (ערעור עתירה/תובענה מנהלית 6117/15 ג.י.א יזמה בערעור מיסים נ' רשות מקרקעי ישראל [נבו] (ניתן ביום 23.6.2016)).