בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע
עת"מ 76604-03-25 צלול ניקיון ואחזקה בע"מ נ' מועצה אזורית תמר
לפני כבוד השופטת גאולה לוין
העותרת צלול ניקיון ואחזקה בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ערן ברוך
נגד
המשיבים 1. מועצה אזורית תמר
ע"י ב"כ עוה"ד ראם קרפ
2. מאג 58 שמירה בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד גלעד וקסלמן ואור אבי ווזאנה
פסק דין
לפניי עתירה מינהלית בה מבוקש לבטל את זכייתה של המשיבה 2 במכרז לאספקת שירותי ניקיון למשיבה 1, מועצה אזורית תמר.
רקע
1. המשיבה 1 – מועצה איזורית תמר (להלן: "המועצה") – פרסמה מכרז 19/24 לאספקת שירותי ניקיון של שטחים פתוחים, חופים ושירותי טיאוט מכני (להלן: "המכרז"). המכרז התבסס על שקלול של איכות ומחיר.
במכרז, בסעיף 11, נקבעו כמה תנאי סף, ואלה הרלוונטיים לענייננו:
"במהלך 3 השנים האחרונות שלפני המועד האחרון להגשת הצעות במכרז, המציע וכל בעל זיקה אליו... לא הורשעו ביותר משתי עברות בגין הפרת חוקי העבודה המפורטים בתוספת השלישית לחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, תשע"ב- 2011 (להלן: חוק האכיפה" או צווי הרחבה כלשהם" (סעיף 11.2).
"למציע ניסיון בביצוע עבודות ניקיון בשלוש רשויות מקומיות לפחות בכל אחת מהשנים 2023-2021, כאשר ההיקף כספי הכולל של העבודות אינו נמוך מ-5,000,000 ₪ כולל מע"מ לכל אחת מהשנים" (סעיף 11.4).
"המציע ו/או בעל זיקה אליו נעדר הרשעות בפסק דין חלוט, בעבירות לפי חוק עובדים זרים ולפי חוק שכר מינימום בהתאם לחוק עסקאות גופים ציבוריים, תשל"ו – 1976. אם הורשע ביותר משתי עבירות לפי החוקים האמורים – חלפה שנה אחת לפחות ממועד ההרשעה האחרונה. היעדר הרשעה כאמור יחול גם לגבי בעלי השליטה במציע ומנהליו הבכירים וכל אחד ממורשי החתימה במציע (סעיף 11.11).
בסעיף 25 למכרז, שכותרתו "פסילת הצעה מחמת הפרות דיני עבודה", נקבע:
"מבלי לגרוע מתנאי הסף בעניין שמירה על זכויות עובדים המפורטים במסמך זה לעיל, מובהר כדלקמן:
25.1. אם המציע או מי מבעלי הזיקה אליו הורשעו בשלוש השנים האחרונות שלפני המועד האחרון להגשת הצעות בעבירה פלילית אחת לפחות הנוגעת לחוקי עבודה המפורטים בתוספת השנייה לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט – 1969 (להלן: "רשימת חוקי עבודה") או בתוספת השלישית לחוק האכיפה, הצעתו תיפסל" (ההדגשות במקור).
2. למכרז הוגשו שלוש הצעות: הצעתה של העותרת – חברת צלול ניקיון ואחזקה בע"מ (להלן: "צלול"); הצעתה של המשיבה 2 – חברת מאג 58 שמירה בע"מ (להלן: "מאג"); והצעתה של חברת א. דינמיקה אחזקות 2002 בע"מ.
יצוין כי עובר לפרסום המכרז חברת צלול סיפקה למועצה את שירותי הניקיון נשוא המכרז.
3. ביום 18.9.2024 פתחה וועדת המכרזים של המועצה את תיבת ההצעות.
בניקוד האיכות, המהווה 30% מהניקוד במכרז, קיבלה חברת צלול 30 נקודות מתוך 30; חברת דינמיקה אחזקות 2002 בע"מ קיבלה 12 נקודות מתוך 30; וחברת מאג קיבלה 20 נקודות מתוך 30 (פרוטוקול ועדת המכרזים מיום 19.2.2025).
חברי הוועדה פסלו את הצעתה של דינמיקה בשל ניקוד נמוך משמעותית מ-20 נקודות. הם אישרו את הצעותיהן של חברת צלול וחברת מאג, ועברו לשלב פתיחת מעטפות המחיר.
עם פתיחת מעטפות המחיר, התברר כי הצעתה הכספית של מאג נמוכה משמעותית מזו של חברת צלול. בשקלול ציונים בקטגוריית המחיר, חברת צלול קיבלה 70 נקודות וחברת מאג קיבלה 90 נקודות.
ועדת המכרזים החליטה לזמן את מאג לשימוע, נוכח הפער הגדול בין האומדן לבין הצעתה. הוועדה ציינה:
"לנוכח הפער הגדול בין האומדן לבין הצעת המחיר של חברת מאג 58, והואיל ומדובר בשירותים עתירי כוח אדם, המציעה תוזמן לשימוע על מנת לוודע שהיא מבינה את היקף השירותים והאילוצים הנובעים מהמרחק הגיאוגרפי, ומסוגלת לספק את השירותים במחיר המוצע תוך שמירה על זכויות העובדים".
ביום 22.12.2024 חברת מאג נדרשה להעביר למועצה תמחור הערכת עלויות ורווח למכרז.
לאחר השלמת המסמכים, ניתנה למועצה חוות דעת מקצועית, שהמליצה לקבל את הצעתה של חברת מאג.
4. ביום 2.1.2025 פנתה חברת צלול אל המועצה וטענה כי הצעת מאג אינה עומדת בתנאי הסף שבסעיף 11.4 לתנאי המכרז, המגדיר את הניסיון הדרוש. לפנייתה של חברת צלול צורפו מכתבים ממועצות מקומיות שונות, לפיהן היא לא ביצעה עבודות ניקיון בשטחן כלל.
נוכח מכתבים אלו פנתה המועצה לנציגי הרשויות המקומיות הרלוונטיות, ואלו מסרו כי "יכול מאוד להיות שהם כן נתנו שירותי ניקיון לרשויות שבהן הם עובדים".
5. ביום 4.2.2025 השתתפה חברת מאג בשיחת שימוע נוספת במועצה, בה סוכם שעליה להמציא מסמכים נוספים, הקשורים בין היתר לעבודות ניקיון שחברת מאג טוענת כי ביצעה.
ביום 9.2.2025 שלחה חברת מאג את המסמכים, שהועברו לבדיקת היועץ המשפטי של המועצה.
6. ביום 18.2.2025 התכנסה שוב ועדת המכרזים, ואישרה את חברת מאג כזוכה, לאחר שבוצעה בדיקה כלכלית של הצעתה והוחלט כי היא סבירה וניתן לאשרה. ועדת המכרזים קבעה כי המסמכים הוכיחו כי חברת מאג ביצעה עבודות ניקיון לאותן רשויות שרשמה בהצעה.
בסיכום הדיון הוחלט כי "בהתאם לחוות הדעת של היועמ"ש וחוות הדעת המקצועיות, ועדת המכרזים מחליטה (פה אחד) להמליץ לראש המועצה להכריז את חברת [מאג] כהצעה הזוכה במכרז, ולהגדיר את חברת [צלול] לזוכה ככשיר שני למכרז".
7. ביום 10.3.2025 שלחה המועצה הודעה לחברת צלול כי היא "כשירה שנייה" במכרז.
בהתאם לדרישתה של צלול, העבירה לה המועצה את מסמכי המכרז (ביום 12.3.2025).
ביום 16.3.2025 שלח ב"כ חברת צלול אל המועצה מכתב דרישה לביטול זכייתה של חברת מאג. נכתב בו כי חברת מאג לא עומדת בתנאי הסף בקשר לדרישת הניסיון במתן שירותי ניקיון. כן נכתב כי חברת צלול לא קיבלה לידיה את מלוא מסמכי המכרז, לרבות מסמכים שהשלימה חברת מאג לוועדת המכרזים בעניין הניסיון, לבקשת ועדת המכרזים.
8. המועצה דחתה את טענות צלול בתגובתה מיום 25.3.2025. במכתבה נמסר כי המועצה זימנה את מאג לשני שימועים, במסגרתם התבקשה חברת מאג להעביר תחשיב עלויות ורווחים, שנבדק ואושר. כן נכתב כי המועצה קיימה שיחות טלפון עם בעלי התפקידים ביחס לניסיונה של חברת מאג, ותשובותיהם לא סתרו את טענות מאג.
העתירה
9. בעתירה (מיום 30.3.2025) עותרת חברת צלול לבטל את החלטת ועדת המכרזים, שקבעה כי חברת מאג היא הזוכה במכרז, וזאת בנימוק כי אינה עומדת בתנאי המכרז.
נטען כי חברת מאג לא עמדה בדרישת הניסיון הקודם במתן שירותי ניקיון כנדרש בסעיף 11.4 למכרז. מאג, כך נטען, לא סיפקה שירותי ניקיון בהיקף הנדרש בשלוש רשויות מקומיות, כפי שהצהירה. העותרת צירפה מכתבים מנציגי רשויות מקומיות תל שבע ולקיה, לפיהם מאג נתנה שירותים לרשויות אלו אך לא סיפקה שירותי ניקיון כנדרש.
עוד נטען כי המסמכים שמאג צירפה למכרז (אישור מרואה חשבון ומכתבי המלצה) אינם מספיקים ואינם מהווים ראיה לניסיון הנדרש.
10. חברת צלול מוסיפה וטוענת כי חברת מאג לא עומדת גם בתנאי הקבוע בסעיף 25.1 למכרז. נטען כי ביום 16.3.2022 ניתן גזר דין בעניינה של חברת מאג ובעלי מניותיה בת"פ 9289-09-19 מדינת ישראל נ' מאג 58 שמירה בע"מ ויעקב דהן [נבו] לפיו הורשעו הנאשמים בעבירות לפי סעיפים 25 ו-26 לחוק הגנת השכר, תשי"ח- 1958, ועבירות לפי סעיפים 2, 14 ו-15 לחוק שכר מינימום, תשמ"ז- 1987, עבירות המצוינות בתוספת השנייה לחוק בתי הדין לעבודה, תשכ"ט- 1969, כאמור בתנאי המכרז.
נטען כי המועד האחרון להגשת הצעות במכרז הוא 18.9.2024 בשעה 12:00; המציע ובעלי המניות בחברת מאג הורשעו ביום 28.2.2022 וגזר הדין ניתן כאמור ביום 16.3.2022, קרי 31 חודשים (שנתיים וחצי) לפני היום האחרון להגשת המכרז.
11. חברת צלול כובלת גם כנגד התנהלות המועצה.
נטען כי זו לא פעלה כראוי בבדיקת עמידתה של מאג בתנאי המכרז. היא הסתמכה על מסמכים לא מספקים, לא דרשה מסמכים רשמיים (כגון חשבוניות והעתקי מכרזים), ולא ביצעה בדיקה מעמיקה של טענות צלול. בנוסף טוענת צלול כי המועצה הסתירה ממנה מסמכים רלוונטיים, לרבות פרוטוקולים של שימועים וחוות דעת משפטית שאוזכרה בפרוטוקול הוועדה. העותרת טוענת כי המועצה הסכימה לקבל "טיעון הזוי" לפיו מאג ביצעה עבודות ניקיון תחת מכרז לשירותי שמירה.
12. המועצה סבורה כי יש לדחות את העתירה, על הסף ולגופה.
לטענת המועצה, יש לדחות את העתירה בשל חוסר ניקיון כפיים, שכן חברת צלול הסתירה את כלל הראיות שהוצגו בפניה על ידי המועצה במענה לפניותיה המקדימות. נטען כי צלול אינה מתמודדת עם העובדה שחברת מאג צירפה אישורים מהמועצה המקומית תל שבע והמועצה המקומית לקיה על ביצוע עבודות ניקיון עבורן.
נטען גם כי חברת צלול העלתה בעתירה טענות חדשות, ובהם הטענה כי חברת מאג לא העניקה שירותי ניקיון למועצת ערערה בנגב; והטענה כי מאג אינה מקיימת את תנאי סעיף 25.1 לחוברת המכרז.
13. לגופו של עניין טוענת המועצה כי חברת מאג עמדה בכל תנאי הסף של המכרז, לרבות דרישת הניסיון הקודם והיעדר הרשעות פליליות.
בעניין הניסיון הקודם נטען כי המועצה ביצעה בדיקות קפדניות, לרבות שימועים ודרישה למסמכים משלימים, וכן דיברה עם בעלי תפקידים במועצות המקומיות, ושוכנעה כי מאג עומדת בתנאי הסף. המועצה מדגישה כי לפי מסמכי המכרז היא הייתה רשאית להסתפק בהצהרות בלבד בנוגע לניסיון קודם.
בתשובה המועצה הובהר כי המועצה לא דרשה ניסיון ב"התקשרויות" אלא ניסיון ב"ביצוע עבודות ניקיון". על כן, לצורך עמידה בתנאי הסף, אין מניעה כי הסכם לשירותי שמירה יורחב גם למתן שירות לניקיון, אף ללא זכייה במכרז ייעודי או התקשרות בהסכם ייעודי.
14. בעניין הרשעות קודמות, המועצה טענה כי סעיף 25.1 אינו תנאי סף, ומכל מקום, נפלה בו טעות סופר ויש לפרשו בהתאם לסעיף 11.2 לתנאי המכרז. סעיף 11.2, הנמנה עם תנאי הסף, מתייחס לקיומן של הרשעות בפלילים של המציעים ביחס ליותר משתי עבירות. לשיטת המועצה, כיוון שלמאג ולבעלי השליטה בה לא היו יותר משתי הרשעות פליליות קודמות, היא עומדת בתנאי המכרז. נטען כי סעיף 25.1 הוא סעיף כללי במכרז אשר מצוי במבנה המכרז, וצוין בו כי הוא אינו בא לגרוע מתנאי הסף בעניין שמירה על זכויות עובדים המפורטים במסמך זה. נטען כי הואיל ומקריאת סעיף 25.1 עולה כי קיימת סתירה בינו לבין האמור בתנאי הסף בסעיף 11.2, הרי ברור שבסעיף 25.1 נפלה טעות סופר ביחס למספר ההרשעות הפליליות, ואלו צריכות להיות יותר משתיים (ולא אחת) – כפי שנקבע בתנאי הסף.
המועצה מוסיפה וטוענת כי יש לבחור בפרשנות המגשימה בצורה הטובה ביותר את האינטרס הציבורי שבהגדלת מספר המציעים הפוטנציאליים, וכן יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן.
15. המועצה טוענת כי היא העבירה לחברת צלול את כל המסמכים שהתבקשו ממנה ואף מעבר לכך. נטען כי חובת הגילוי אינה חלה על חוות הדעת המשפטית שקיבלה וועדת המכרזים מיועציה המשפטיים, שכן זו חוסה תחת חיסיון עורך דין לקוח. עוד נטען כי חוות הדעת המקצועית שניתנה למועצה היא מסמך פנימי, שאין חובה לגלותו, וממילא המסמך מתייחס רק לנושא תמחור ההצעה של מאג, שאינו במחלוקת כאן.
16. גם חברת מאג סבורה כי דין העתירה להידחות.
לטענת חברת מאג היא עמדה בכל תנאי הסף של המכרז, לרבות דרישת הניסיון הקודם והיעדר הרשעות פליליות. היא צירפה אישורים ומסמכים רלוונטיים, לרבות אישור רואה חשבון, מכתבי המלצה, התכתבויות עם הרשויות, תלושי שכר ודוחות ביצוע.
נטען כי חברת צלול הציגה שלושה מכתבים קצרים ולאקוניים של גורמים במועצות המקומיות תל שבע ולקיה. נטען כי אלו מסמכים חסרי ערך, ללא בסיס, משעה שכל המסמכים חתומים על ידי אנשים שכלל לא עבדו מול מאג 58 ולכן אין למכתבים אלו כל משקל. עוד נטען כי ועדת המכרזים פנתה לגורמים החתומים על המכתבים שהציגה צלול, ואלו חזרו בהם מהאמירה הגורפת לפיה מאג 58 מעולם לא סיפקה שירותי ניקיון למועצות תל שבע ולקיה.
מאג מוסיפה וטוענת כי היא צירפה להצעתה שלושה אישורים משלוש מועצות, המעידים על הניסיון הנדרש. נטען כי גם לאחר הגשת ההצעה, המציאה מאג אישורים ספציפיים נוספים, בעקבות דרישת הוועדה.
17. באשר לסעיף 25.1 לתנאי המכרז, טוענת מאג כי הוא אינו אחד מ-11 תנאי הסף המנויים במכרז. נטען כי מאג עומדת בתנאי הסף הקבועים בסעיפים 11.2 ו-11.3 למכרז, על פיהם המציע ובעל זיקה אליו לא הורשעו ביותר משתי עבירות בגין הפרת חוקי עבודה. נטען כי סעיף 25.1 עומד בסתירה לסעיפים אלו ולכן ברור שיש לגביו טעות, ומכל מקום הוא אינו חלק מתנאי הסף.
נטען כי פרשנות צלול תביא לצמצום משמעותי של מעגל המציעים, כך שבסופו של דבר היא תיוותר כמציעה היחידה הכשירה.
18. ביום 5.5.2025 הגישה מאג "בקשה למתן רשות להגשת הודעת השלמה קצרה".
בבקשה נטען כי ברצונה להציג מכרזים נוספים שפרסמה המועצה, מהם עולה בבירור כי תנאי המכרז מושא העתירה קובעים סטנדרט של לא יותר משתי הרשעות בגין הפרת חוקי העבודה, וכי זו הכוונה האמיתית של המועצה והדרך בה היא נוהגת באופן קבוע.
דיון והכרעה
19. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת מסמכי המכרז באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להתקבל, במובן זה שתבוטל ההחלטה על זכייתה של חברת מאג במכרז, וזאת בשל אי עמידה בהוראת סעיף 25.1 למכרז, נוכח הרשעתה בעבירות פליליות הנוגעות לחוק עבודה, בשלוש השנים שלפני הגשת ההצעה.
פרק 25 למכרז נסב כולו על "פסילת הצעה מחמת הפרות דיני עבודה". לפי לשונו הברורה של הסעיף, הוא לא בא לגרוע מתנאי הסף, אלא להוסיף תנאי מחייב בדבר העדר הרשעות בשלוש השנים שקדמו להגשת ההצעה בעבירה פלילית הנוגעת לחוקי עבודה.
הגם שהוראה זו אינה מופיעה תחת הפרק "תנאי הסף" (פרק 11 למכרז), מבחינת תוכנה ומהותה מדובר בדרישת סף, שכן משתתף שאינו עומד בדרישה – הצעתו נפסלת. סעיף 25 קובע זאת באופן ברור ונחרץ, שאינו משתמע לשתי פנים. פסילת הצעה על פי סעיף 25.1 אינה תלויה בתוכן ההצעה עצמה, בניקוד, או בכל קריטריון אחר למעט כמות ההרשעות שיש למציע או מי מטעמו בשלוש השנים האחרונות. על כן, עצם העובדה שסעיף זה נכתב תחת כותרת אחרת, אינה משנה את מהותו, כתנאי סף.
20. תנאי סף, במהותו, הוא "תנאי מוקדם להשתתפות במכרז". הדרישה בסעיף 25, והסנקציה שלצידה – פסילת הצעה – משמעותה כי דרישה זו מהווה דרישת סף. מי שאינו עומד בה נפסל, מבלי להיכנס לבדיקת תוכן ההצעה גופה.
תנאי הסף צריך להתקיים בהצעה או במציע לפני המועד האחרון להגשת הצעות. קבלת הצעה שאינה עומדת בתנאי הסף מהווה פגיעה בשוויון כלפי יתר המציעים, וכלפי מציעים פוטנציאליים שנמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם שאינם עומדים בתנאי הסף. הכשרת הצעה שלא קיימה את תנאי הסף במועד, אף אם היא מקיימת אותו לאחר המועד האחרון להגשת הצעות, מעניקה יתרון בלתי הוגן לאותו מציע, והיא שקולה לשינוי בלתי שוויוני של תנאי הסף במכרז בדיעבד (עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה איזורית שדות נגב [נבו] (ניתן ביום 6.1.2010)).
21. כידוע, תנאי סף של מכרז, ככל הוראה במכרז, מתפרשים לפי כללי הפרשנות התכליתית. נקודת המוצא לפרשנות תנאי מתנאי המכרז היא לשונו. מבין האפשרויות הלשוניות תיבחר האפשרות המגשימה באופן מיטבי את התכלית האובייקטיבית של התנאי ואת המטרות והאינטרסים הציבוריים שהוא נועד להגשים (עע"מ 2126/10 מטאור מערכות טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה – ועדת המכרזים הבין משרדית (ניתן ביום 8.12.2010)).
עיקרון נוסף בפרשנות תנאי סף הוא כי במקרים בהם קיימת עמימות לגבי פרשנות תנאי הסף, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן (עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ פורמייקה סנטר (1998) בע"מ [נבו] (ניתן ביום 24.1.2016). "אולם כלל פרשני זה מוחל באותם מצבים בהם קיימות מספר פרשנויות סבירות המתיישבות עם לשון המכרז ועם תכליתו, כדי למנוע מצב שבו תיפסל הצעה העומדת בתנאי המכרז לפי פרשנות סבירה שלהם" (עע"מ 6117/15 ג.י.א יזמה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל [נבו] (ניתן ביום 23.6.2016)).
אכן, הכלל הפרשני לפיו יש להעדיף פרשנות המקיימת את ההצעות על פני פרשנות הפוסלת אותן צריך להתיישב עם לשון הטקסט ועם תכליתו. אימוץ פרשנות שאין לה אחיזה בלשון המכרז תפגע בכל אותם מציעים שנמנעו מהגשת הצעה.
22. במקרה שלפניי, התנאי הקבוע בסעיף 25.1 לתנאי המכרז מחמיר בהשוואה לסעיף 11.2 לתנאי המכרז, שעוסק גם הוא בהרשעות בעברות על חוקי העבודה.
סעיף 25.1 קובע כי "אם המציע או מי מבעלי הזיקה אליו הורשעו בשלוש השנים האחרונות שלפני המועד האחרון להגשת הצעות בעבירה פלילית אחת לפחות הנוגעת לחוקי העבודה... הצעתו תיפסל".
לעומת זאת, סעיף 11.2 קובע כי "במהלך 3 השנים האחרונות שלפני המועד האחרון להגשת הצעות במכרז, המציע וכל בעל זיקה אליו... לא הורשעו ביותר משתי עברות בין הפרת חוקי העבודה...".
חוסר ההתאמה הוא לגבי מספר ההרשעות בעבירות על חוקי העבודה שמביאות לפסילתו של המציע. בעוד שעל פי סעיף 25.1 מדובר בעבירה אחת בשלוש השנים האחרונות, על פי סעיף 11.2 מדובר ביותר משתי עבירות בשלוש השנים האחרונות.
23. לטענת המועצה, מנסחת המכרז, הסעיף אינו מוגדר כתנאי סף ומדובר בטעות סופר. נטען כי כוונתה הייתה כי מציע או בעל זיקה אליו לא הורשע ביותר משתי עבירות בשלוש השנים האחרונות. טענה זו בדבר טעות סופר, שהועלתה בכתב התשובה לעתירה מטעם המועצה, הובאה בצורה לאקונית:
"בנוסף, מדובר בסעיף שנפלה בו טעות סופר, שכן בתנאיי הסף שהוגדרו במכרז, נכלל סעיף 11.2 אשר התייחס לעניין קיומן של הרשעות בפלילים של המציעים, וזאת ביחס ליותר משתי עבירות...
סעיף 25.1 לדברי הסבר כלליים והנחיות להגשת הגשות מסמך 1 למכרז, מהווה סעיף כללי במכרז, אשר מצוי במבנה המכרז לאחר הגדרת מסמכים שיש לצרף להצעה (לצורך הוכחת עמידה בתנאי סף). זאת ועוד, בסעיף 25 עצמו צוין, כי האמור בו אינו בא לגרוע מתנאי הסף בעניין שמירה על זכויות עובדים המפורטים במסמך זה. הואיל ומקריאת סעיף 25.1 עולה כי קיימת סתירה (או למצער אי התאמה) בינו לבין האמור בתנאי הסף בסעיף 11.2, הרי שברור לכל בר דעת כי נפלה בסעיף 25.1 טעות סופר ביחס למספר ההרשעות הפליליות הקודמות המביאות לפסילת הצעה, אשר צריכות להיות יותר משתיים – שפי שצוין בתנאי הסף" (סעיפים 46 ו- 48 לכתב התשובה; הטעויות במקור).
התצהיר שהוגש בתמיכה לכתבה התשובה, של גב' יערית הרוש מנהלת מחלקת רכש מכרזים והתקשרויות במועצה, אינו תומך בסעיפים 46 ו- 48 לכתב התשובה.
המועצה לא הביאה תצהיר של הגורם שניסח את המכרז, גורם שיכול לשפוך אור על הכוונה והשתלשלות הדברים שהביאו לכך שבמכרז נקבעו שתי הוראות שונות ביחס לפסילת מציע בגין הרשעות בעבירות על חוקי עבודה.
בהעדר תשתית ראייתית מינימלית, אין בידי לקבל את הטענה כי מדובר בטעות סופר, מה גם שבפרשנות מכרזים יש לנהוג בריסון ובזהירות ביחס לטענה מעין זו, שכן היא עלולה לפגוע בשוויון בין המשתתפים והמשתתפים הפוטנציאליים.
24. עצם העובדה שנקבעו שתי הוראות שונות, בדרגות חומרה שונות, ביחס לפסילת מציע בגין הרשעות בעבירות על חוקי עבודה, אין משמעותה כי ידה של ההוראה המקלה על העליונה. ואולי "טעות הסופר" היא דווקא בהוראה המקלה, המופיעה בסעיף 11.2 למכרז? עורך המכרז הקדיש פרק ייעודי לפסילת הצעה מחמת הפרת דיני עבודה. לא מדובר בדברי הסבר כלליים ולא בהנחיות להגשת הצעות. אין זה סעיף כללי אלא פרק פרטני לענין פסילת הצעה מחמת הפרת דיני עבודה. הוא אינו קשור לפרק על מסמכים שיש לצרף להצעה (פרק 24).
לא מצאתי יסוד לסברה, שאינה נתמכת בדבר, כי דווקא בפרק זה נכתבו הוראות בהיסח הדעת, עם טעויות סופר, ודווקא הפרק הכללי בדבר תנאי סף משקף את אומד הדעת של עורך המכרז. בהעדר פירוט עובדתי מצד המועצה, ובהעדר תצהיר לענין זה, לא ניתן לקבל את הטענה בדבר טעות סופר אך על סוד הטיעון בכתב התשובה.
25. משנדחית הטענה בדבר "טעות סופר", נותרות בעינן שתי ההוראות השונות ביחס לפסילת מציע בגין הרשעות בעבירות על חוקי עבודה. משמע, המשתתף במכרז נדרש לעמוד בשתי ההוראות, זו המחמירה וזו המקלה (שממילא "נבלעת" בהוראה המחמירה). חלה עליו ההוראה הקובעת כי יש לפסול הצעה שבה המציע או מי מטעמו הורשע בשלוש השנים האחרונות שלפני המועד האחרון להגשת הצעות בעבירה פלילית אחת לפחות הנוגעת לחוקי העבודה.
אכן, דחיית הטענה בדבר "טעות סופר" והפרשנות המקלה של המועצה מביאה לכדי פסילה של ההצעה הזוכה, דבר שכלל אינו רצוי. אך יש להניח כי עורך המכרז, שקבע את הדרישה הבלתי מתפרשת בסעיף 25 למכרז, סבר כי מציע כזה אינו ראוי לעבוד תחת המועצה. תכלית הדרישה היא הגנה על זכויות עובדים. עורך המכרז נתן משקל רב לתכלית זו בקבעו דרישה מחמירה, המבטאת את הגישה הערכית של עורך המכרז מטעם המועצה. לא מצאתי הצדקה לשנות בדיעבד את הוראות המכרז, כדי להציל מפסילה את ההצעה של חברת מאג.
26. על חשיבות השמירה הקפדנית על חוקי העבודה והאינטרס המוגן העומד בבסיסו של תנאי מעין זה עמד בית המשפט העליון באחת הפרשות:
"...משטר ההגנה על זכויות עובדיו של מציע במכרז ציבורי הוא חלק בלתי נפרד מדיני המכרזים בכוח ובעת האחרונה גם בפועל. משטר זה נגזר, ראש וראשונה, מחובת הנאמנות לציבור של רשויות המינהל... מן העבודה כי המטרות שלשמן הן פועלות אינן כלכליות גרידא... ומכפיפות פעולתן של רשויות אלו לכל אשר נכלל בתקנת הציבור, היינו, ל'עקרונות יסוד של השיטה המשפטית'... אין חולק, כי חוקי המגן בעבודה הם עצם מעצמותיהם של עקרונות אלה. כך הטעימה גם ההלכה הפסוקה כי 'כאשר מתקשרת המדינה עם גורמים חיצוניים זכאית היא ואף חובה עליה לעשות את שבידה כדי להבטיח את השמירה על חוקי המגן וכדי להבטיח צמצום היקף הפגיעה בזכויות העובדים'... וכל אשר אמור במדינה, אמור מבחינה זו גם ברשויות המקומיות, הכפופות בפעולתן לאותם עקרונות של המשפט הציבורי" (עע"מ 9241/09 שלג לבן 1986 בע"מ נ' עיריית אשקלון [נבו] (ניתן ביום 8.7.2010)) פסקה 3 לפסק דינו של כב' השופט א' א' לוי והאסמכתאות שם).
חוקי העבודה המאוזכרים בתנאי המכרז הם חוקים סוציאליים שמטרתם להגן על זכויות העובדים המועסקים על ידי החברה הזוכה. אין בידי לקבוע, כעניין של מה בכך וללא שום ביסוס ראייתי, כי עורך המכרז טעה טעות סופר בקבועה תנאי מחמיר להגנה על זכויות העובדים. זאת בפרט, כאשר מדובר במכרז למתכונת העסקה עתירת כוח אדם, כפי שגם עולה בדיוניה של וועדת המכרזים (ר' פרוטוקול ועדת המכרזים מיום 19.2.2025).
27. אוסיף כי חוסר ההתאמה בין סעיף 11.2 לסעיף 25.1 בולט לעין מקריאה של המכרז. ניתן לתמוה על כך שחברת מאג, המבקשת להתעלם בקיומו של סעיף 25.1, לא פנתה למועצה בשאלת הבהרה לאחר פרסום המכרז, עובר להגשת ההצעה. פנייה בשאלת הבהרה הייתה, כך נראה, מתירה את כל הספקות. בכתב התשובה של חברת מאג נכתב כי נפלה שגגה בסעיף 25.1 למכרז (סעיף 13 וסעיף 73 לתשובה). אם הבחינה חברת מאג ב"שגגה" זו, ניתן היה לצפות כי תפנה בשאלת הבהרה, ולא תסמוך על כך שוועדת המכרזים תתעלם מהוראה מפורשת וחד משמעית במכרז. הותרת עמימות בעניין זה, תוך הסתמכות על "שגגה" אינה עולה בקנה אחד עם עקרון תום הלב.
28. יצוין כי חברת צלול לא העלתה את הטענה בענין פסילת ההצעה בשל סעיף 25.1 למכרז בפניות למועצה. לא ניתן לכך הסבר מניח את הדעת, אך לא מצאתי כי הדבר מביא לדחיית העתירה, נוכח הפסלות המובהקת בהצעה הזוכה והפגיעה בעקרון השוויון. ההתנהלות של חברת צלול בהקשר זה תילקח בחשבון בעניין ההוצאות.
29. נוכח המסקנה כי יש לבטל את ההחלטה על זכייתה של חברת מאג בגלל סעיף 25.1, אין מקום להידרש ולהכריע בטענות הנוגעות לתנאי הסף בדבר נסיון, לפי סעיף 11.4 לתנאי המכרז.
מבלי לטעת מסמרות אציין רק כי על פניו אין מקום להתערב באופן הפעולה של ועדת המכרזים. חברת מאג צירפה את האסמכתאות שנדרשו לפי תנאי המכרז לביסוס הניסיון הקודם. משהתעוררו ספקות, נוכח הפנייה של חברת צלול, ועדת המכרזים העמיקה את הבדיקה, לרבות פנייה למועצות המקומיות להן סיפקה לכאורה חברת מאג שירותי ניקיון וקבלת אישור מרואה החשבון של חברת מאג. הקביעה כיצד לברר, מבחינה עובדתית, עמידה של מציע בתנאי סף, נתונה לשיקול הדעת של בעל המכרז. הדבר נקבע במכרז וועדת המכרזים הקפידה עם חברת מאג מעבר להוראות המכרז. על פניו, לא קמה עילה להתערבות בית המשפט.
30. אשר לבקשת חברת מאג להגיש השלמת טיעון, אין בנטען שם כדי לסייע בידה. לגבי סעיף 2ב(ב)(1) לחוק עסקאות גופים ציבוריים התשל"ו-1976, אין מניעה לכלול במכרז הוראה מחמירה יותר. ובאשר למכרזים נוספים שפרסמה, כך נטען, המועצה, הרי שהוראות במכרזים אחרים אינם מלמדים מה הייתה כוונתה של המועצה בניסוח המכרז בהליך שלפניי, וקשה להסיק מהם מסקנה מרחיקת לכת של טעות סופר בהוראת פסלות. כל מכרז מתפרש על פי לשונו ותכליתו. המשקל הפרשני של חוברות של מכרזים אחרים, משקלם נמוך ביותר, אם בכלל.
סוף דבר – העתירה מתקבלת.
ההחלטה מיום 19.2.2025 בדבר זכייתה של חברת מאג במכרז מבוטלת.
כל אחת מהמשיבות תשלם לעותרת הוצאות משפט ושכר טרחה בסך כולל של 6,000 ₪ ובסך הכל 12,000 ₪.