נעם סולברג
משנה לנשיא
השופטת דפנה ברק ארז:
1. פעילותם של שירותי הביטחון בכל מדינה דמוקרטית שוחרת חוק מתקיימת בסימן של מתח מתמיד: מחד גיסא, כל הפעלת כוח ממוסדת חייבת להיות כפופה לשלטון הנבחר; מאידך גיסא, יש להבטיח שסמכויות מסוימות של גופי הביטחון יישארו מנותקות מהכוונה פוליטית. דברים אלה, שהם נכונים באופן כללי, אמורים ביתר שאת ביחס למצבים שבהם סמכויותיהם של שירותי הביטחון מופעלות כלפי אזרחי המדינה, מי שאוחזים ב"מניית היסוד" הדמוקרטית – הזכות לבחור ולהיבחר, וכן החירות לפעול בזירה הציבורית בתקופות שבין מערכות בחירות, בין השאר באמצעות הבעת דעה. מתח זה הוא העומד ביסודו של ההליך שבפנינו, ולטעמי הידרשות אליו עודנה נחוצה, בהתאם למבחנים שנקבעו בהלכה הפסוקה ביחס לדיון בעתירה שלכאורה הפכה תיאורטית. בהמשך לכך, אני מסכימה עם פסק דינו של חברי הנשיא י' עמית, ומבקשת להסתפק במספר דגשים נוספים שלהם נודעת עדיין חשיבות בנקודת הזמן הנוכחית.
2. האופי המהיר של ההחלטה לפטר את ראש השב"כ במקרה זה, תוך חילוקי דעות מהותיים לגבי האפשרות לעשות כן, ומבלי שניתנה שהות לקבלת ייעוץ משפטי מלא בעניין, מלמד כי הקושי שהתעורר בפנינו עלול לחזור ולעלות גם בעתיד מבלי שניתן יהיה לברר את הדברים ב"זמן אמת". זהו אחד השיקולים המרכזיים שהוכרו בפסיקתו של בית משפט זה כהצדקה לדון בסוגיה שלכאורה התייתרה בנסיבותיו של מקרה נתון (ראו: בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, 250-249 (1999); בג"ץ 5469/20 אחריות לאומית ישראל הבית שלי נ' ממשלת ישראל, פסקאות 43-42 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות [נבו] (4.4.2021). כן ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד: משפט מינהלי דיוני 394-392 (2017)).
3. הצורך בהכרעה מתחדד ביתר שאת בשים לב להנמקה שעליה התבססה, בין השאר, החלטת הממשלה העדכנית שביטלה את החלטה מס' 2904 בדבר הפיטורין. יש לזכור כי ביני לביני פורסמה ביום 27.4.2025 הודעה על החלטה נוספת של ממשלת ישראל, שאושרה פה אחד בישיבת הממשלה מאותו היום (מס' 2981). ההודעה האמורה צורפה לתצהירו של ראש הממשלה, ובהמשך אף הוזכרה בדברי ההסבר להחלטה העדכנית שהתקבלה. היא התייחסה לכך שצו הביניים התלוי ועומד בהליך הנוכחי פוגע לכאורה בביטחון המדינה, בדמוקרטיה ובהפרדת הרשויות, וכן ציינה ש"מדובר באירוע חמור מבחינת יחסי הממשלה והגופים הביטחוניים הכפופים למרותה". ההחלטה העדכנית לא התייחסה במישרין להודעה האמורה, וזו לכאורה עומדת בעינה גם כעת. על רקע זה, גם לאחר ביטול ההחלטה המקורית לא ניתן להתעלם ולומר כי "לא היו דברים מעולם". אשר על כן, דומה ששומה עלינו להבהיר את העקרונות שעליהם היה מבוסס ההליך דנן, לרבות צו הביניים שהוצא בו, ולו בקליפת אגוז.
4. אוסיף ואחדד: בשלב הנוכחי עלינו להתמקד בהיבטים המשפטיים, ולא בתהום שנפערה בין הגרסאות העובדתיות שהוצגו בפנינו ועלו מן התצהירים המנוגדים של ראש הממשלה ושל ראש השב"כ. ועוד אדגיש את המובן מאליו: האירועים הקשים והמרים של יום השבעה באוקטובר והנסיבות שהובילו אליו כלל לא נמסרו להכרעתנו בהליך זה, ואלה עוד יצטרכו להיחקר ולהתברר לעומקם במסגרת המתאימה. בשונה מכך, עניינו של פסק דיננו הוא רק בהבהרת העקרונות החולשים על מערכת היחסים שבין הממשלה לבין שירותי הביטחון הסרים למרותה.
הסמכות המינהלית וגבולותיה
5. על-פי סעיף 3 לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב-2002 (להלן: חוק השב"כ או החוק), הממשלה היא המוסמכת למנות את ראש השב"כ, והיא אף מוסמכת להחליט על הפסקת כהונתו בכל עת. לצד האמור, סמכות רגישה זו – ככל סמכות מינהלית אחרת – חייבת להיות מופעלת בהתאם לעקרונות היסוד של המשפט הציבורי בישראל, כמו גם למגבלות הנובעות מחוק השב"כ עצמו ביחס להוראות שהממשלה רשאית, או אינה רשאית, לתת לשב"כ ולעומד בראשו.
6. כפי שציינתי בעבר, כבר משחר ימיו, בשנים הראשונות לחייה של המדינה, בית משפט זה חזר והבהיר – בהתאם לעקרונות היסוד של המשפט המינהלי שהונחלו עוד מן המשפט המינהלי האנגלי – כי קיומה של סמכות פורמאלית אינו חזות הכול. על הסמכות להיות מופעלת בהתאם לדין (ראו: בג"ץ 98/54 לזרוביץ נ' המפקח על המזונות, ירושלים, פ"ד י 40 (1956). ראו גם לאחרונה: בג"ץ 37830-08-24 מכון לואיס ברנדייס לחברה, לכלכלה ולדמוקרטיה, המסלול האקדמי המכללה למינהל מיסודה של הסתדרות הפקידים בתל אביב נ' ממשלת ישראל, פסקה 2 לפסק דיני [נבו] (12.5.2025) (להלן: עניין נציב שירות המדינה)). כן הובהר, כי שיקול הדעת הנלווה להפעלת הסמכות, אפילו הוגדר בחוק מפורש כשיקול דעת "גמור" או "מוחלט", אינו פטור מביקורת שיפוטית ביחס להפעלתו כדין. כדברי השופט י' זוסמן בד"נ 16/61 רשם החברות נ' כרדוש, פ"ד טז 1209 (1962):
"שיקול-דעת שניתן לרשות מינהלית – אפילו הוא מוחלט – צמוד תמיד לחובה שהרשות חייבת למלאה, היינו לתפקידי המינהל שלמענם הוסמכה הרשות לפעול לפי שיקול דעתה; ככל שהחופש לבחור יכול להיות גדול, לעולם לא יהא בלתי-מוגבל. שרירות-לב, מעשה שנעשה מתוך מניעים סובייקטיביים, שדבר אין להם עם צרכי המינהל, חורג מגדר שיקול-דעת. מי שרשאי לנהוג לפי שיקול-דעתו, חייב לנהוג תוך מניעים השייכים לענין ואינו רשאי לנהוג תוך שרירות-לב, כאשר תאווה נפשו... מחמת חוסר תום-לב יפסול בית-המשפט אפילו פיטורי עובד ציבור ששר רשאי לפטרו על-פי סימן 15 לדבר-המלך, 'לאחר שיראה (הוא) סיבה מספקת לכך'... אף שיקול-הדעת 'הסובייקטיבי' שניתן לשר – והוא, לכל הדעות, הרחב ביותר מבין מיני שיקול הדעת – אינו משוריין מפני התערבותו של בית-המשפט בעילה זו" (שם, בעמ' 1216).
במידה לא מבוטלת, דברים אלה נאמרים אף מעבר לדרוש במקרה זה, שבו חוק השב"כ אף לא נקט בנוסח של שיקול דעת "מוחלט" (כפי שהיה בפסק הדין דלעיל).
7. לאמיתו של דבר, הדרך שבה הוליך אותנו הטיעון בתיק זה הייתה, במידת מה, מסע אל ההיסטוריה של המשפט המינהלי בישראל מראשית ימיו. הלכה למעשה, חלק מן הטענות שעליהן התבססו המשיבים קראו תיגר על עקרונות יסוד שנקבעו בשנותיה הראשונות של המדינה, אותם עקרונות שעמדו במידה רבה ברקע חקיקתם של כלל החוקים שהתקבלו בכנסת ישראל מאז ועד עתה, לרבות חוק השב"כ.
8. אם כן, הסמכות המוקנית לרשות המינהלית אינה אך "כוח" או "פריווילגיה", אלא גם אחריות, כלומר חובות המלוות את הפעלת הסמכות. במקרה דנן, כפי שציין חברי הנשיא עמית, הפעלת הסמכות הייתה חייבת להיעשות בהליך המתאים לאחר פנייה לוועדה המייעצת, לעמוד בדרישות הדין ביחס לאיסור על ניגוד עניינים, להתבסס על תשתית עובדתית של ממש, ולהבטיח זכות טיעון שאינה "מן השפה ולחוץ". דרישות אלה הן בבחינת מושכלות ראשונים, "לחם חוקו" של המשפט המינהלי, ואף של שלטון החוק עצמו.
9. עצם העובדה שאנו שרויים בתקופה מורכבת וכואבת של מלחמה אינה משנה מכך. אדרבה, וכפי שציינתי אף בדיון עצמו, גם בתקופת מלחמת העצמאות של מדינת ישראל, תקופה שלא הייתה קשה ממנה בתולדותינו, שעריו של בית משפט זה היו פתוחים לביקורת שיפוטית על החלטות, ובכלל זה בתחום הביטחוני. לא יישכח, בין השאר, בג"ץ 7/48 אל-כרבוטלי נ' שר-הבטחון, פ"ד ב 5 (1949) שבו בית משפט זה הורה על שחרורו של אדם שהושם במעצר מינהלי מטעמים של ביטחון המדינה. כאמור, הדבר נעשה בעיצומה של מלחמת העצמאות – "אך" בשל כך שלא ניתנה לעציר זכות להציג את התנגדותו למעצר בפני הוועדה המייעצת, כפי שהתחייב מהתקנה הרלוונטית. שופטיו הראשונים של בית משפט זה הבינו היטב כי יש לעגן את יסודותיו של המשטר במדינתנו בשלטון החוק, על מנת שיהיו אלה יסודות יציבים. ובלשונם: "השלטונות כפופים לחוק כמו כל האזרחים במדינה. ושלטון החוק הוא אחד היסודות האיתנים של המדינה" (שם, בעמ' 15). זהו עמוד האש שצריך להוביל אותנו גם כאן.
כפיפות ועצמאות בחוק השב"כ
10. חוק השב"כ קובע מערכת שתי וערב מורכבת של כפיפות ועצמאות בפעילותו של השב"כ. אכן, "השירות נתון למרות הממשלה", כמצוות סעיף 4(א) לחוק. לצד זאת, פעילותו של השב"כ אינה עשויה מקשה אחת, והדבר משליך על יישום מתכונת כפיפותו לממשלה, בהתאם להקשר. כך למשל, יש לתת את הדעת על ההבחנה החשובה בין קביעת מדיניות כללית לבין מימושה האופרטיבי של אותה מדיניות (ראו והשוו: בג"ץ 8987/22 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקאות 111-110 לפסק דינו של ממלא מקום הנשיא (בדימ') ע' פוגלמן [נבו] (2.1.2025) (להלן: עניין פקודת המשטרה)). כאשר מדובר בעניינים אופרטיביים הנוגעים לאכיפת החוק כלפי אזרחים, לשב"כ שמור מרחב של שיקול דעת מקצועי עצמאי, נטול השפעה מצד גורמים פוליטיים. ובהקשר זה – ראש השב"כ הוא אחד משומרי הסף שאמורים להבטיח את ההפרדה בין אכיפת החוק לבין התחום הפוליטי.
11. אכן, כפיפותו של השב"כ לממשלה היא נקודת המוצא לדיון, והדבר עולה בבירור מסעיפי החוק. אולם, החוק עצמו כולל גם מגבלות ביחס לכפיפות זו, בלשון ברורה וחד-משמעית: "לא תוטל על השירות משימה לשם קידום אינטרסים מפלגתיים-פוליטיים" (סעיף 4(ג)). כאן יש להטעים כי הוראה זו – "לא תוטל" – מופנית אל מי שמטיל על השב"כ משימות, כלומר: אל הממשלה ואל ראש הממשלה, הממונה על השב"כ מטעמה. הנדבך המשלים מצוי בחלקו האחר של סעיף זה, הקובע בכלליות כי "השירות יפעל באורח ממלכתי". בהתאמה, ומתוקף תפקידו, ראש השב"כ אחראי אף הוא להבטחתו של עיקרון חשוב זה. לשון החוק היא ברורה והדברים אינם משתמעים לשתי פנים: החוק אינו מקנה לממשלה, ובכלל זה לראש הממשלה, סמכות גורפת לתת לשב"כ ולעומד בראשו כל הוראה אופרטיבית שבה יחפצו. מנקודת מבטי, הדברים אמורים בראש ובראשונה ביחס להוראות פרטניות בעניינים הנוגעים להפעלת סמכויות כלפי אזרחים.
12. המגבלות הנזכרות, שלא ניתן להפריז בחשיבותן, משקפות את הסטנדרט הדמוקרטי גם במדינות אחרות. כך למשל, סעיף 2(2)(b) ל-Security Services Act, 1989 של אנגליה, מורה כי אחד מתפקידיו של מי שעומד בראש הארגון הוא לוודא שהשירות לא יבצע כל פעולה המיועדת לקידום אינטרסים של מפלגה פוליטית ("it shall be his duty to ensure... that the Service does not take any action to further the interests of any political party"). זאת, מבלי לגרוע מן העובדה שראש השירות ממונה על-ידי הדרג הפוליטי, ובאופן יותר ספציפי על-ידי שר הפנים (Secretary of State), כפי שמורה סעיף 2(1) לאותו חוק.
13. כאשר בוחנים את היקף סמכויותיו של השב"כ אי אפשר שלא להיווכח עד כמה הן עשויות להשפיע על חייו של כל אדם ואזרח במדינה – מן ההיבט של חירות אישית, פרטיות, חופש העיסוק ועוד היד נטויה. סמכויותיו הכלליות של השב"כ קבועות בסעיף 8 לחוק. לשם מילוי חלק מתפקידיו מוקנים לבעלי תפקידים בשב"כ סמכויות שוטר (סעיף 8(ב)). הוראות נוספות נוגעות לעריכת חיפושים, לרבות חיפושים סמויים (סעיפים 9 ו-10 לחוק). ועדיין לא אמרתי אלא את מקצת סמכויותיו של השב"כ – הפזורות לאורכם ולרוחבם של דברי חקיקה נוספים, לרבות חוק האזנת סתר, התשל"ט-1979 וחוק המאבק בטרור, התשע"ו-2016.
14. מה ניתן ללמוד מכל אלה? גם כאן טמונה מורכבות. היקפן ועומקן של סמכויות השב"כ מחייבים כמובן את כפיפותו לפיקוח אזרחי מצד הדרג המדיני הנבחר בהתאם לחוק. כוחו הרב מסור בידיו בשמה של מדינת ישראל, ולא עבור עצמו. היבט זה מודגש על-ידי הממשלה בתיק שבפנינו. אולם, זהו רק צד אחד של המטבע. טיבן של הסמכויות המשפיעות במישרין על כבודו ועל חירותו של כל אדם המצוי תחת שליטתה של מדינת ישראל, במובן הרחב, מחייב שהשב"כ והעומד בראשו, ובמיוחד במישור הפרטני, יורחקו – באופן מוחלט – מכל מעורבות פוליטית. הקפדה נחרצת ובלתי מתפשרת על קיומו של הליך תקין בכל הנוגע לפיטוריו של ראש השב"כ היא ביטוי מובהק ורב חשיבות ליישומם של עקרונות אלו, על מנת שלא יישארו בגדר "הלכה ואין מורין כן".
15. פסק דינו של בית משפט זה בעניין פקודת המשטרה שהוזכר לעיל מהווה דוגמה טובה שיש בה כדי לסייע, ולמעשה אף על דרך של קל וחומר. כידוע, המפכ"ל מתמנה על-ידי הממשלה לפי המלצתו של השר לביטחון לאומי (סעיף 8א לפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971). כמו כן, משטרת ישראל נתונה למרות הממשלה (סעיף 8ב(א)), והשר לביטחון לאומי הוא הממונה עליה מטעמה (סעיף 8ב(ב)). בנוסחה העדכני מוסיפה הפקודה וקובעת כי השר "יתווה את מדיניות המשטרה ואת העקרונות הכלליים לפעילותה" (סעיף 8ג(א)). בפסק הדין הנזכר הובהר באופן שאין מפורש ממנו, כי התוויית מדיניות כללית – לחוד, ומתן הוראות אופרטיביות בעניינם של אנשים מסוימים – לחוד. זאת ועוד, בית משפט זה פסל בדעת רוב את חוקתיותו של הסעיף שנועד להסמיך את השר להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות. אם כך במישור החוקתי, הדברים נכונים ביתר שאת במישור המינהלי שבו עסקינן בתיק זה. עוד אוסיף כי דברים אלה, שהם יפים ביחס למשטרה, אף מקבלים משנה תוקף בכל הנוגע לשירות הביטחון הכללי, שסמכויותיו נרחבות ופוגעניות בהרבה. זאת ועוד: ככל שהתערבות בתחום החקירתי היא אסורה, ממילא יש בכך כדי להשליך על החובה לקיים הליך פיטורין תקין, כמשקל נגד לאפשרות שהפנייה אליו הושפעה מהיזקקות לשיקולים אסורים. כל זאת, כמובן, מבלי להכריע במחלוקות העובדתיות שבפנינו, אלא על דרך הבהרת דרישות הדין ביחס לעתיד.
16. אם כן, משרה שלה נתונות סמכויות אכיפה וחקירה לא יכולה להיות, מעצם הגדרתה, משרת אמון, שהמדד למינוי אליה ולפיטורין ממנה הוא "אמון אישי". זוהי משרה שמילויה משקף נאמנות לציבור. הדברים משתקפים אף באופן שבו קוצב החוק את כהונתו של ראש השב"כ, באופן שאינו חופף בהכרח את תקופת כהונתה של הממשלה. סעיף 3(ב) לחוק קובע בעניין זה כך: "תקופת כהונתו של ראש השירות תהיה חמש שנים, אם לא קבעה הממשלה תקופה קצרה יותר בהחלטת המינוי; הממשלה רשאית, בנסיבות מיוחדות, להאריך את כהונתו של ראש השירות לתקופה נוספת שלא תעלה על שנה אחת" (השוו: עניין נציב שירות המדינה, בפסקאות 18-17 לחוות דעתי). אכן, מטבע הדברים צריך שישרור אמון בין הממשלה לבין כל עובד ציבור שכפוף לה. אולם אין מדובר באמון אישי, כי אם באמון מקצועי המבוסס על תפקוד והישגים. אין לשלול מצב של אובדן אמון, אלא שזה צריך להיות מנומק ומבוסס על מעשים ועובדות, ולא על העדפה אישית.
עם חתימה
17. טרם סיום אציין כי מעל הדיון כולו, כמו גם על חיינו בעת הזו, מרחף האסון של השבעה באוקטובר. מאותו יום ארור מדינת ישראל טרם נרפאה. אין בכל אלה כדי לגרוע מחובתנו להבהיר את הטעון הבהרה על מנת שמדינת ישראל תוסיף לשמור על עוצמתה הפנימית, שאחד מן התנאים לה הוא הבטחת עצמאותם של שומרי הסף בה.