תא (ת"א) 43479-01-24 א. דורי בניה בע"מ נ' ג'י סיטי בע"מ

המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו
ת"א 43479-01-24 א. דורי בניה בע"מ נ' ג'י סיטי בע"מ ואח'

לפני כבוד השופטת מיכל רוזן עוזר

תובעת:
המשיבה בבקשות לסילוק על הסף
א. דורי בניה בע"מ (בפירוק)
באמצעות עוה"ד עופר שפירא בתפקידו כנאמן החברה
בעצמו ובאמצעות באי כוחו עוה"ד יואל פרייליך, יעל הרשקוביץ, אורן שהרבני, אורית ספיבק
משרד גיסין ושות'

נגד

נתבעים:
מבקשי הסילוק על הסף

נתבעים נוספים:

1. ג'י סיטי בע"מ
באמצעות באי כוחה עוה"ד ישראל (רלי) לשם, עדי פרמדר, אדם שפירא, תמר אדרי טרנר
משרד מיתר | עורכי דין

2. קבוצת עמוס לוזון יזמות ואנרגיה בע"מ
באמצעות באי כוחה עוה"ד עמר רייטר ז'אן שוכטוביץ ושות'
3. רונן משה אשכנזי
באמצעות באי כוחה עוה"ד שמשון (שוני) אלבק ונועה ברהום
ממשרד פישר ושות'
4. אריק חביב וילנסקי
באמצעות באי כוחו עוה"ד יואב נרי
5. אסף מור
נתבעים 5, 16 ו-27 באמצעות באי כוחם עוה"ד גליה כהן וויקי ונטורה
ממשרד גליה כהן ושות'
6. דורון מילר
באמצעות באי כוחו עוה"ד אייל נייגר ועומר קלנר
משרד פרל כהן צדק לצר ברץ, עו"ד
7. איתמר אלדר
באמצעות עוה"ד הילה פרנקו
משרד קלינמן נאור ושות' עורכי דין
8. טל שניידר זפט
באמצעות באי כוחה עוה"ד יואב רזין, ענת לנגר, נעה קובלנץ שביט, טל תמקינה
משרד נשיץ, ברנדס, אמיר ושות', עורכי דין
9. בוריס אברהמוב
באמצעות באי כוחו עוה"ד אורן הראל, איתי לוי, ליטל טיין
10. עוזי ורדי-זר
11. שמואל סלבין
12. נחמה דואק
13. איריס ציבולסקי חביליו
14. יחזקאל ברקוביץ
15. וילי יצחקי
נתבעים 15-10 ו-22 באמצעות עוה"ד מאיה צברי, עידן זוהר
משרד עו"ד גורניצקי ושות'
16. שניר שרון
ביחד עם נתבעים 5, ו-27 באמצעות באי כוחם עוה"ד גליה כהן וויקי ונטורה
ממשרד גליה כהן ושות'
17. גדעון אלטמן
18. יוסף זינגר
19. פנינה דבורין
נתבעים 19-17 ו-21
באמצעות באי כוחם עוה"ד רן שפרינצק, נעמה ארליך, נועם חפץ
משרדי ארדינסט, בן נתן, טולידאנו ושות'
20. שמשון הראל
נתבעים 20, 26-24, 28, 31
באמצעות באי כוחם עוה"ד אמיר ברטוב, בצלאל רודריג
משרד ברטוב ושות' – עורכי דין
21. גיל דקל
ביחד עם נתבעים 19-17
באמצעות באי כוחם עוה"ד רן שפרינצק, נעמה ארליך, נועם חפץ
משרדי ארדינסט, בן נתן, טולידאנו ושות'
22. דן מושקוביץ
ביחד עם נתבעים 15-10 באמצעות עוה"ד מאיה צברי, עידן זוהר
משרד עו"ד גורניצקי ושות'
23. אבירם ורטהיים
באמצעות באי כוחו עוה"ד אסף לוין, יונתן ניסנהויז, דור רומנו
משרד דושניק לוין ארבן ושות' עורכי דין
24. עמוס לוזון
25. יעקב לוזון
26. ליה לוזון
ביחד עם נתבעים 20, 28, 31
באמצעות באי כוחם עוה"ד אמיר ברטוב, בצלאל רודריג
משרד ברטוב ושות' – עורכי דין
27. אריק גלעד
ביחד עם נתבעים 5, ו-16 באמצעות באי כוחם עוה"ד גליה כהן וויקי ונטורה
ממשרד גליה כהן ושות'
28. אריאל אברם
ביחד עם נתבעים 26-24, 20, 31
באמצעות באי כוחם עוה"ד אמיר ברטוב, בצלאל רודריג
משרד ברטוב ושות' – עורכי דין
29. איתי וקנין (נמחק בהסכמה)
30. נעמה מלכה
באמצעות בא כוחה עוה"ד רועי פדל
31. אסף כהן
ביחד עם נתבעים 26-24, 20, 31
באמצעות באי כוחם עוה"ד אמיר ברטוב, בצלאל רודריג
משרד ברטוב ושות' – עורכי דין
32. קוסט פורר גבאי את קסירר
באמצעות באי כוחה עוה"ד ירון קוסטליץ, גאיה פלג
משרד קוסטליץ ושות' עורכי דין
33. הפניקס חברה לביטוח בע"מ
באמצעות באי כוחה עוה"ד משה עבאדי, עדי מרגלית
משרד לויתן, שרון ושות'
34. AIG Europe Limited
35. Markel Syndicate 3000 at Loyds
36. Sompo international Holdings UK Limited
37. Newline holdings UK Limited
38. AXA XL Insurance Company UK Limited
39. Liberty Mutual Insurance Europe SE
40. Allianz Global Corporate and Specialty SE
41. Allied World Assurance Company (Europe) Limited
42. Endurance Worldwide lnsurance limited
באמצעות באי כוחן עוה"ד סיגל שלימוף רכטמן, יאיר אורעד, אורית עמירן סין, אורי מור יוסף
ממשרד גרוס, אורעד, שלימוף ושות'

פסק דין ביחס לנתבעים 7-3, 15-9, 23-22, 32 ו-33
פסק דין חלקי ביחס לנתבעים 1, 8, 16 ו-27
והחלטה בבקשה לסילוק על הסף
בפניי חמש עשרה בקשות לסילוקה על הסף של תביעה בעניינה של א. דורי בניה בע"מ (בפירוק) שהוגשה נגד בעלות השליטה, שורה ארוכה של נושאי משרה וחברות ביטוח. במרכזן של הבקשות לסילוק על הסף טענות להתיישנות התביעה, זאת בהינתן שחלק מהאירועים הנכללים בה התרחשו לפני יותר מעשור, וכן טענות להעדר עילת תביעה.
רקע והשתלשלות ההליך
1. התביעה שבפניי הוגשה ביום 18.1.2024 על ידי א.דורי בניה בע"מ (בפירוק) (להלן: החברה) באמצעות הנאמן שמונה לה ביום 27.10.2019 על ידי בית המשפט במסגרת הליך חדלות פירעון (תיק חדל"ת 17156-10-19, להלן: הנאמן).
2. בתמצית ייאמר כי על פי הנטען בכתב התביעה, החברה שבין השנים 2010-2016 הייתה חברה ציבורית, נחשבה משך שנים לאחת מחברות הבניה המובילות בישראל. אך במאי 2014 התברר כי אומדניה ביחס להכנסות הצפויות מהפרויקטים שבניהולה היו שגויים. הסטיות באומדנים היו כה מהותיות עד שהן חייבו הצגה מחדש של דוחותיה הכספיים של החברה בהיקף של מאות מיליוני שקלים. משלב זה הייתה החברה למעשה במצב של חדלות פירעון, אך למרות זאת והגם שברור היה שאין לה מקורות כספיים לשרת את חובותיה, נמנעו נושאי המשרה ובעלת השליטה מפתיחת הליכי חדלות פירעון.
החברה לא התאוששה מהנזק שנגרם לה. סטיות נוספות באומדני החברה התגלו, הכשלים לא טופלו, והגירעון הועמק. החברה הפכה להיות תלויה במימון של בעלת השליטה ונוהלה בהתאם לאינטרסים שלה. בעלת השליטה אמנם הזרימה כספים לחברה, אך המימון הותנה בתנאים שלא אפשרו את שיקומה ויועד, בחלקים ניכרים ממנו, לפירעון חובות רק לנושים פיננסיים כגון בנקים ומחזיקי אגרות החוב של החברה. כשבעלת השליטה הבינה שלא ניתן יהיה למנוע את כניסת החברה להליכי חדלות פירעון היא החלה לייצר תנאים שיאפשרו לה, או למי שתיכנס בנעליה, "לבזוז" את נכסיה המהותיים של החברה. וכך לפי הנטען גם היה - השליטה בחברה נמכרה ב"מכירה חובלת", ובעלת השליטה החדשה ניהלה אף היא את החברה מתוך ראיית האינטרסים שלה עצמה. כן פעלה בעלת השליטה החדשה לריקון נכסיה בניגוד למחויב על פי דין בהינתן שהחברה מצויה הייתה למעשה במצב של חדלות פירעון.
סכום התביעה הועמד לצרכי אגרה על סך של 500 מיליון ש"ח.
3. כתב התביעה הוגש נגד 41 נתבעים (נתבע 29 נמחק בהסכמה).
נתבעת 1, ג'י סיטי בע"מ (לשעבר: גזית גלוב בע"מ), חברה ציבורית שלתוכה התמזגה גזית גלוב ישראל (פיתוח) בע"מ, שהייתה עד ליום 14.1.2016 בעלת השליטה בחברת האם של החברה - קבוצת א.דורי בע"מ (להלן: דורי קבוצה), שאף היא חברה ציבורית (להלן: גזית, וביחד עם קבוצת א. דורי בע"מ: קבוצת גזית).
נתבעת 2, קבוצת עמוס לוזון יזמות ואנרגיה בע"מ, לשעבר קבוצת א. דורי בע"מ, היא חברה ציבורית שהייתה בעלת השליטה בחברה עד להליכי חדלות הפירעון. ביום 14.1.2016 עברה השליטה בנתבעת 2, מגזית לתאגיד בשליטת עמוס לוזון (נתבע 24) שאז שינתה את שמה לשמה הנוכחי (להלן: נתבעת 2 או קבוצת לוזון).
נתבעים 31-3 כיהנו כנושאי משרה בחברה בתקופות שונות. מדובר בנושאי משרה תפעוליים (בין היתר, מנכ"לים, סמנכ"לים, יועצת משפטית ומנהלי מחלקות), וכן דירקטורים, דירקטורים חיצוניים ודירקטורים בלתי תלויים.
נתבעת 32, קוסט פורר גבאי את קסירר, משרד רואי חשבון אשר ערך את דוחותיה הכספיים של החברה בין השנים 2015-2010 (להלן: רואה החשבון המבקר).
נתבעות 42-33 הן חברות ביטוח. נתבעת 33, הפניקס חברה לביטוח בע"מ, הנפיקה פוליסות ביטוח אחריות דירקטורים ונושאי משרה לחברה ולחברת האם (להלן: הפניקס). נתבעות 42-34 הן מבטחות זרות שהנפיקו לחברה ולקבוצת לוזון פוליסות ביטוח אחריות דירקטורים.
4. לאחר שהוגש כתב התביעה הוגשו שש עשרה בקשות לסילוק על הסף (נתבע 29 נמחק בהסכמה כך שהדיון בבקשתו התייתר), רובן בטענות להתיישנות ולהעדר עילה. לבקשת הנתבעים ניתנה ארכה להגשת כתבי הגנה עד להכרעה בבקשות לסילוק על הסף.
עיקר טענות כתב התביעה
5. מסכת האירועים המתוארת בכתב התביעה התרחשה, לפי הנטען, בפרק זמן שתחילתו יותר מעשור לפני המועד בו הוגש כתב התביעה. פרק זמן זה חולק בכתב התביעה לשלוש תקופות.
התקופה הראשונה - עובר לגילוי ראשוני בדבר חוסר בהון עצמי של החברה במאי 2014:
6. במאי 2014 דיווחה החברה שאומדניה ביחס להכנסות הצפויות מהפרויקטים שבניהולה סטו באופן מהותי ממצב הדברים האמיתי. הסטייה באומדנים יוחסה לתקופות דיווח קודמות החל משנת 2012, והיא הייתה כה מהותית עד שנדרשה הצגה מחדש של הדוחות הכספיים (להלן: הסטייה באומדנים). ואכן, בדוח הרבעון השני בשנת 2014 הוצגו דוחות החברה מחדש ומשווי הפרויקטים נמחק סכום של 441 מיליון ש"ח.
לטענת הנאמן, הסטייה באומדנים הייתה בבחינת "כתובת על הקיר". גזית, דירקטוריון החברה, הנהלת החברה ורואה החשבון המבקר ידעו, או היו צריכים לדעת, זמן רב קודם לכן על הסטייה באומדנים. זאת, נוכח נתונים שהיו בפניהם, בין היתר, דוח מבקר הפנים של החברה שהצביע על כשלים מהותיים בפיקוח ובבקרה על הניהול הכספי בחברה. אך יו"ר הדירקטוריון באותה עת, נתבע 3 (רונן אשכנזי), ניהל את המשבר מתוך ראיית טובתה של בעלת השליטה, שימור תדמיתה וטובתה ולא מתוך ראיית טובת החברה. כך, בין היתר, מינה בודקת חיצונית לבחון את בעיותיה התזרימיות של החברה עוד במרץ 2014, אך ממצאיה לא הובאו בפני הדירקטוריון בזמן אמת.
משדווח על הסטייה באומדנים מונתה ועדה מיוחדת של הדירקטוריון לפיקוח ואימות האומדנים ובירור הסיבה לסטייה והוחלט, בין היתר, על מינוי בודק חיצוני, רואה החשבון מיכה ארד, שהדוח שערך בהמשך פורסם במסגרת דיווח מיידי של החברה מיום 12.3.2015 (להלן: רו"ח ארד ו-דו"ח ארד, בהתאמה).
במקביל הועמדה על ידי קבוצת דורי הלוואה נוספת לחברה, שהומחתה על ידי גזית. פעילות החברה הפכה, למעשה, להיות תלויה לחלוטין במימונה של בעלת השליטה.
התקופה השנייה - מגילוי הסטייה באומדנים ועד למכירת השליטה בינואר 2016:
7. גם לאחר גילוי הסטייה באומדנים פעלו בעלת השליטה והנהלת החברה לתכלית היחידה של ניסיון "להתרחק מזירת האירוע" או להרחיק את הנעשה בחברה מעין הציבור.
נטען, כי בעלת השליטה ניסתה להתערב בפעילותה של הוועדה המיוחדת שהוקמה, ומשכשלה בכך, החליטה לבצע בדיקה משל עצמה ומינתה לשם כך את רו"ח יואב מרום שערך סיכום ראשוני (להלן: רו"ח מרום ו-דו"ח מרום).
הגם שהחברה טענה שהיא נקטה בפעולות שונות לתיקון החולשות והכשלים, הרי שבפועל ה"בור" הלך והעמיק. בדוח השנתי של שנת 2015 הצטברו סטיות נוספות באומדנים בסך כולל של כ-123 מיליון ש"ח. החברה צמצמה את פעילותה אך במקביל נוצרו התחייבויות חדשות שברור היה שלא ניתן יהיה לכסותן והחברה לא ביצעה הפרשות וגילויים מתאימים. למרות זאת, ועל אף שהחברה לא הייתה מסוגלת לנהל את פעילותה והייתה למעשה חדלת פירעון, לא ננקטו פעולות לשיקומה, צמצום נזקיה או פירוקה.
8. מפברואר 2014 ועד ליוני 2015 הזרימה גזית לחברה כספים בהיקפים משמעותיים שהוגדרו כהלוואות למרות שברור היה שלחברה אין יכולת לפרוע אותן. מימונה של גזית ניתן ב"פעימות", והיה כרוך בהצבת תנאים כך שניהול החברה נעשה לפי האינטרסים של בעלת השליטה. המימון שניתן על ידי גזית אפשר לחברה לדחות את כניסתה להליכי חדלות פירעון, אך במקום לפעול להבראת החברה שימש לפירעון חובות לנושים פיננסיים "מועדפים" - בנקים ומחזיקי אגרות החוב של החברה. בנוסף, ההלוואות ומסגרות האשראי שנתנה גזית לחברה הומרו להון מניות, כתבי אופציות ושטר הון צמית דבר שאפשר לגזית להרחיק את מצבה של החברה מפיקוחו של בית המשפט ומעין הציבור (להלן: כתבי האופציות ושטר ההון הצמית).
9. בנובמבר 2015 הייתה החברה במצב של חדלות פירעון בפועל, כאשר מצב הזכויות בפרויקטים אינו ברור והיקף התחייבויותיה גדל. למרות מצבה של החברה, היא נמנעה מהכללת הערת "עסק חי" בדוחותיה.
במצב דברים זה, החליטה גזית כי העמדת אשראי נוסף לחברה תתבצע רק כנגד עסקה שתרוקן את החברה מהנכס העיקרי שלה - חברת הבת רום גבס (להלן: עסקת רום גבס). לעניין זה פעלו הנתבעים לבניית עסקה שנחזתה כעסקת הלוואה אך למעשה נועדה כדי שניתן יהיה, בהמשך, "להבריח" את רום גבס לבעלת השליטה. העסקה החלה כעסקת הלוואה, במסגרתה ניתן לחברה אשראי על ידי בעלת השליטה כנגד שעבוד מניותיה ברום גבס. במסגרת העסקה, ניתנה לחברה אופציה לחייב את בעלת השליטה לקנות את המניות המשועבדות במחיר שנקבע מראש. ככל שתופעל האופציה תוכל החברה לרכוש את מניותיה בחזרה וזאת בתוך 24 חודשים. לטענת הנאמן, מלכתחילה היה ברור שתוצאתה של העסקה תהיה מכירת מניות רום גבס, שהיו הנכס העיקרי של החברה, לבעלת השליטה במחיר נמוך משמעותית משוויו. זאת, משום שהיה ברור שסכום ההלוואה אינו יכול להציל את החברה, ולכן אין סיכוי ריאלי שהשעבוד שנתנה החברה על מניותיה בחברת רום גבס לא ימומש.
10. ביום 13.1.2016, החליט דירקטוריון גזית לפעול למכירת החזקותיה בקבוצת דורי, ובאותו היום התפטרו כל הדירקטורים מתפקידם והותירו את החברה ללא דירקטוריון. יום לאחר מכן נמסרה הודעה על מכירת מניות גזית (פיתוח) בחברה (84.91% ממניות דורי קבוצה) לחברת ע. לוזון נכסים והשקעות בע"מ, בתמורה לסכום של 10.7 מיליון ש"ח. מחיר המכירה שיקף פחות מ 4% מההון העצמי של החברה כפי שהופיע בדוחות הכספים. לטענת הנאמן, מכירת השליטה, לאור נסיבותיה, הייתה "מכירה חובלת" (להלן: המכירה החובלת).
התקופה השלישית - ניהול החברה על ידי קבוצת לוזון:
11. גם בעלת השליטה החדשה רוקנה את החברה מנכסיה, ואף ביתר שאת. עסקת רום גבס הושלמה ובנוסף, במרץ 2016, כחלק מריקונה של החברה נחתם הסכם בין החברה לבין דניה סיבוס בע"מ (להלן: הסכם דניה סיבוס). במסגרת הסכם זה נטלה דניה סיבוס, שלעמוס לוזון (נתבע 24) היו עמה קשרים עסקיים, את שירותי הניהול בחלק מהפרויקטים הפעילים של החברה. בנוסף, נמכר לדניה סיבוס כל ציוד הבניה של החברה כך שבפועל אוינה יכולתה לשמש כקבלן מבצע. על אף העברת שירותי הניהול נותרה האחריות כלפי מזמיני העבודות על החברה.
החברה המשיכה להתנהל ב"מימון דק", תוך שהחלטות על העברת כספים התקבלו באופן בלעדי על ידי בעלת השליטה, תוך פירעון חובות לנושים מועדפים, בעיקר בנקים. בתקופה זו התפטרו או פוטרו רוב העובדים המקצועיים בחברה, החברה לא קיבלה פרויקטים חדשים והמשיכו להתגלות "סטיות" משמעותיות באומדנים בצד התממשות של תביעות בסכומי עתק שלא בוצעו הפרשות בגינן.
ביולי 2016 נמחקו מניות החברה מהבורסה והיא הפכה לחברה פרטית בבעלות מלאה של קבוצת לוזון.
ביום 15.1.2017 דיווחה קבוצת לוזון על הסכם בינה לבין קבוצת גזית, במסגרתו שטר ההון של גזית נמכר לחברה בבעלות עמוס לוזון בעלות של שקל אחד. בתמורה החברה וחברות הבנות שלה העניקו לגזית ולמי מטעמה ויתור מוחלט וסופי בגין דרישה או תביעה שמקורן טרם חתימת עסקת הויתור (להלן: עסקת הוויתור). נטען כי בעסקה זו ויתרה החברה על זכויות התביעה שלה נגד גזית, כנגד טובת הנאה לבעל השליטה, וכי לא ניתן לאשר עסקה כזו ככלל, ובפרט בנסיבות חדלות הפירעון העמוקה שבה הייתה החברה. מדובר בעסקת בעלי עניין אשר לא אושרה כדין והיא משוללת תוקף כלפי החברה.
ריקון נכסי החברה המשיך. בין היתר, פעלה קבוצת לוזון כדי לנכס לעצמה כספים שנפסקו לטובת החברה בבוררות מול חברת דוראד אנרגיה בע"מ (להלן: בוררות דוראד). גם יתרת תמורת עסקת רום גבס, בסך של 41 מיליון ש"ח, לא הועברה לחברה כי אם לחשבון נאמנות אשר נוהל למעשה מטעם ולטובת קבוצת לוזון (להלן: הסכם הנאמנות). בהמשך, למרות שניתנה הסכמה של קבוצת לוזון להדחיית חובות החברה על מנת לאפשר לחברה להמשיך להתקיים כעסק חי, הגישה קבוצת לוזון תביעת חוב נגד החברה בהיקף של עשרות מיליוני ש"ח.
לטענת הנאמן בתקופה השלישית הצטברו תביעות רבות נגד החברה שניהלה אותן תוך העלאת טענות חסרות ממש על מנת להימנע ממצב של הכללת "הערת עסק חי" בדוחות, זאת למרות שהיו סימנים שהצדיקו הכללת הערה כזו כבר משנת 2015.
12. בגין אירועים אלה טוען הנאמן להפרת חובותיהם של בעלות השליטה, הדירקטורים, נושאי המשרה התפעוליים ורואה החשבון המבקר.
ביחס לחברי ההנהלה התפעולית בתקופה הראשונה והשניה או חלקים מתקופות אלה (נתבעים 9-4, 16, 27) נטען שפעולותיהם או מחדליהם הובילו להיעדר פיקוח ובקרה על ניהול הפרויקטים ולכשל בקשר לנתונים הכספיים של החברה שעל בסיסם היא נוהלה ושעליהם הסתמכו צדדים שלישיים. נטען, שככל ומי מהנהלת החברה אף היטה נתונים באופן מכוון, הרי שמדובר גם בהפרת חובת האמון ותרמית. הנתבעים שכיהנו בסוף התקופה הראשונה ובתקופה השנייה, התרשלו בכך שלא פעלו כדי לטפל בכשלים המהותיים, והסתמכו על קבלת אשראי מגזית, כך שהועמקה חדלות הפירעון של החברה ונעשתה העדפת הבנקים כנושים. לחברי ההנהלה התפעולית שכיהנו בתפקידיהם בתקופה השלישית או חלקים ממנה (נתבעים 8, 16, 25, 31-27) מייחס הנאמן הפרה של חובות הזהירות והאמון בכך שפעלו לריקון החברה מנכסיה, ניהול החברה במשטר תאגידי לא תקין, תחת מימון דק תוך העדפת נושים ומצגי שווא ביחס להערכות הנוגעות להליכים המשפטיים.
לדירקטורים מייחס הנאמן, בין היתר, הפרה של החובה לפעול במיומנות סבירה, בתום לב ולטובת החברה. חברי הדירקטוריון בתקופה הראשונה או חלק ממנה (נתבעים 3, 14-10, 22) לא קבעו נהלי עבודה נאותים, לא יישמו את המלצותיו של מבקר הפנים, לא זיהו ולא התמודדו עם הכשלים הניהוליים בחברה שהובילו לסטיות המהותיות באומדני הפרויקטים של החברה. חברי הדירקטוריון בתקופה השנייה או חלק ממנה (נתבעים 3, 15-10, 23-22) לא הצליחו לטפל באופן סביר בפרשה, כך שהיקף הסטיות מהאומדנים תפח באופן משמעותי וגם לא נקטו בפעולות מתבקשות ביחס לדוחות הכספיים. חברי הדירקטוריון הסכימו שהחברה, שהייתה חדלת פירעון, תתנהל על בסיס קבלת אשראי מבעלת השליטה, ללא ביטחון עתידי, ותוך הסכמה לדרישות בעלת השליטה ביחס לשימוש שייעשה בכספים, שהיווה בפועל העדפת נושים. כחלק ממדיניות זו גם אושרה עסקת רום גבס. עוד נטען כי חברי הדירקטוריון בתקופה זו נמנעו מלפטר את רואה החשבון המבקר, גם כשהיה ברור שהוא כשל בתפקידו. בנוסף, נטען שהם פעלו באופן לא סביר בכך שלא כללו הפרשות מתאימות לתביעות.
עוד נטען שחברי הדירקטוריון 11, 13, 15, ו-23 אישרו את עסקת רום גבס כ"עסקה מזכה", למרות שלא ניתן היה לראות בה ככזו. ביחס לחברי הדירקטוריון שכיהנו בסוף התקופה השנייה נטען בנוסף שהם לא פעלו כנושא משרה סביר ונהגו בחוסר תום לב שעה שהתפטרו קולקטיבית ביום 13.1.2016 עם פרסום מכירת השליטה לקבוצת לוזון.
חברי הדירקטוריון בתקופה השלישית (נתבעים 21-17, 24, 26) התבססו על קבלת אשראי מקבוצת לוזון ששימש לפירעון חובות לבנקים. גם הם, כמו הדירקטורים בתקופה השנייה ידעו או צריכים היו לדעת שהחברה היא חדלת פירעון, אך נמנעו מכניסה מסודרת להליכים אלה. גם ביחס לדירקטורים בתקופה זו נטען שהם לא פעלו כנושאי משרה סבירים בכך שלא כללו הפרשות מתאימות לתביעות שהצטברו נגד החברה ואפשרו את ניהול החברה לטובת האינטרס של בעלות השליטה.
הנאמן טוען, כי יש לראות את גזית ואת קבוצת לוזון כמי שפעלו כדירקטורים בפועל והכתיבו את פעילות החברה בניגוד להוראת סעיף 106(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות).
לרואה החשבון המבקר בתקופה הראשונה והשנייה (נתבעת 32) שביקר את דוחות החברה משנת 2011 (לפחות) עד לשנת 2015 (כולל), מייחס הנאמן רשלנות שעה שהצהרתו שדוחותיה משקפים באופן נאות את מצבה הכספי הייתה משוללת בסיס. עוד נטען כי משרד רואה החשבון המבקר לא פעל בהתאם לחובתו המקצועית ולא כלל "הערת עסק חי" בדוחות החברה.
ביחס לבעלות השליטה בחברה נטען שהן הפרו את חובת ההגינות שלהן כלפי החברה בעת הפעלת השליטה. נטען שגזית הפרה את חובת ההגינות כלפי החברה שכן: היא ידעה או חשדה שקיימים כשלים בניהול החברה אך נמנעה מהצפתם; העמידה לחברה תמיכה כלכלית משמעותית אך התנתה אותה בפירעון חובות לנושים פיננסיים והכווינה את החברה להמשך פעילות למרות היעדר מקורות כספיים לשרת את חובותיה; גיבשה את עסקת רום גבס ש"נתפרה" ו"הותאמה" למכירת השליטה כך שיתאפשר למי שיחזיק בשליטה "לבזוז" מהחברה את הנכס המהותי העיקרי שלה, ובהמשך מכרה את השליטה ב"מכירה חובלת".
ביחס לקבוצת לוזון נטען שהיא הפרה את חובת ההגינות, בין היתר, באופן בו פעלה למימוש עסקת רום גבס ולכך שתמורתה לא תוזרם לחברה; אישרה עסקאות עם מקורבים כגון דניה סיבוס; לא ביצעה הפרשות למרות תביעות הענק; פעלה לייחוס של נכסי החברה, כגון תקבולי בוררות דוראד, לקבוצת לוזון; ולא נקטה בהליכי חדלות פירעון.
ביחס למבטחות נטען, כי הואיל וכל אחד מהדירקטורים ונושאי המשרה הנתבעים ביצע "מעשים שלא כדין" המקנים זכות לתגמולי הביטוח יהיה זה נכון לברר את חבותן בד בבד עם בירור אחריות הנתבעים האמורים לעיל.
13. אשר לנזק, נטען כי הוא "בשיעור של הפער שבין הונה העצמי של החברה בתחילת 2012 ועד למצבה הנכסי של החברה עם פתיחת הליכי חדלות הפירעון, הבאתה של החברה לחדלות פירעון ולאחר מכן הרחבתה, בסך כולל המסתכם לכ-948 מיליון ש"ח" (סעיף 193 לכתב התביעה)
14. נטען כי יש לראות בכל הנתבעים "מעוולים במשותף" החבים ביחד ולחוד וזאת בשל הפרת חובות נמשכת ומצטברת.
לחלופין נטען, שניתן להציג את נזקי החברה כמורכבים משני ראשים: האחד, נזק שנגרם לחברה בהיקף של מאות מיליונים בגין הניהול הכושל של הפרויקטים. השני, נזק בגין העמקת חדלות הפירעון של החברה מהון עצמי שלילי באוגוסט 2014 עד לסך תביעות החוב הנוכחיות.
לחלופין נטען שיש לחייב את הנתבעים המעורבים בעסקאות רום גבס ודוראד בתשלום התמורה שהחברה הייתה אמורה לקבל עבורן אך הוזרמו לחשבון הנאמנות. נזק זה מוערך בלפחות 75 מיליון ש"ח.
הבקשות לסילוק על הסף
15. כאמור, בפניי חמש עשרה בקשות לסילוק על הסף, מרביתן בטענות להתיישנות והעדר עילת תביעה והנאמן הגיב לכל אחת בנפרד. הגם שהבקשות והמענים הם מרובים, וטענות הצדדים נטענו בהרחבה בכתב ובעל פה, הרי שבחלק ניכר מהסוגיות הועלו טענות שהן משותפות בעיקרן. לפיכך אפרט את טיעוני הצדדים במאוחד. תחילה תוצג ותוכרע טענת ההתיישנות ולאחר מכן הטענה להעדר עילה וטענות נוספות שהועלו על ידי חלק מהנתבעים.
הטענות להתיישנות התביעה
התייחסות הנאמן בכתב התביעה
16. הנאמן התייחס לאפשרות שתועלה טענת התיישנות במסגרת כתב התביעה וטען כי עד למינויו כבעל תפקיד מטעם בית המשפט לא היה גורם יעיל שיכול היה לעמוד על זכויות החברה (סעיפים 28-27 לכתב התביעה). לטענתו פעולות גזית, נושאי המשרה ורואה החשבון המבקר בתקופה הראשונה והשנייה כוונו להסתיר את מעשיהם כך שעילת התביעה לא תתגלה. גם העברת השליטה נעשתה בנסיבות המעידות על שיתוף פעולה בין בעלת השליטה החדשה לזו שקדמה לה. גם הימנעות הנתבעים, כל אחד בתקופתו, מהכנסת החברה להליכי חדלות פירעון נבעה, בין היתר, מרצון למנוע את חקירת נסיבות קריסתה. "הצלחת" הנתבעים להימנע מהליכי חדלות פירעון תוך הפרת חובותיהם, לא יכולה לשמש כבסיס לטענת ההתיישנות. לפיכך יש למנות את תחילת מרוץ ההתיישנות מהמועד בו התגלו העובדות בחקירת הנאמן. בהקשר זה צוין שאי שיתוף פעולה עם הנאמן מצד רוב הנתבעים אינו מאפשר להם להיבנות על הזמן שחלף בשל התארכות החקירה.
טענות הנתבעים בבקשות לסילוק על הסף
17. טענות להתיישנות התביעה הועלו מטעם בעלות השליטה בתקופות השונות, גזית וקבוצת לוזון; מטעם נושאי המשרה התפעוליים בתקופה הראשונה והשנייה - נתבעים 9-4, 16 ו-27 (להלן: וילנסקי, מור, מילר, אלדר, שניידר, אברהמוב, שרון וגלעד); מטעם דירקטורים, דירקטורים חיצוניים ודירקטורים בלתי תלויים בתקופה הראשונה והשנייה - נתבעים 3, 15-10, 22, 23 (להלן: אשכנזי, ורדי-זר, סלבין, דואק, חביליו, ברקוביץ', יצחקי, מושקוביץ וורטהיים); מטעם דירקטורים ודירקטורים חיצוניים בתחילת התקופה השלישית - נתבעים 19-17, 21 (להלן: אלטמן, זינגר, דבורין, דקל); נושאת משרה בתקופה השלישית - נתבעת 30 (להלן: מלכה); רואה החשבון המבקר - נתבעת 32 (להלן: קוסט פורר או רואה החשבון המבקר) וחברת הביטוח שערכה את פוליסות הביטוח לנושאי המשרה בתקופה הראשונה - נתבעת 33 (להלן: הפניקס).
18. נטען, כי יש להכריע בטענת ההתיישנות במסגרת דיון בבקשה לסילוק על הסף ולפני בירור התביעה וזאת על מנת למנוע הליכי סרק ובזבוז זמן שיפוטי בבירור תביעות שדינן להידחות מחמת התיישנות.
לטענת הנתבעים, התביעה בגין אירועים בחלוף יותר משבע שנים ממועד התרחשותם ועד להגשתה התיישנה ולא מתקיימות בענייננו נסיבות המצדיקות עצירת מירוץ ההתיישנות לפי הכללים המוכרים בדין.
נטען שהעובדות הנטענות בכתב התביעה כמבססות את עילות התביעה, היו ידועות סמוך להתרחשותן ואף דווחו לציבור במסגרת דוחות מיידיים, דוחות חקירה ודוחות כספיים.
הנתבעים הדגישו שראיה לכך שהעובדות הנטענות בכתב התביעה היו ידועות סמוך למועד התרחשותן יש בהליכים שהוגשו בעניינה של החברה. לעניין זה מפנים הנתבעים לבקשות לאישור תובענות ייצוגיות ביחס לתקופה הראשונה (ת"צ 57346-07-14) ותובענות ייצוגיות נוספות שאוחדו במסגרתה), בקשות לאישור תביעות נגזרות (תנ"ג 27111-08-14, רע"א 8259/17), חקירת רשות ניירות ערך והליכי אכיפה, שהסתיימו בהסדר (סעיף 47 לכתב התביעה, נספח 1 לבקשת נתבעים 15-10 ו-22), ועתירה מנהלית (עת"מ 24845-03-19). גם נגד וילנסקי הוגשה תביעה, שנדחתה על הסף בשל התיישנות (ת"א 59905-08-21).
עוד נטען, כי ככל שהנאמן מבקש לטעון להסתרה מכוונת שתכליתה מניעת גילוי עילת התביעה, היה עליו לפרט את העובדות הנטענות בהקשר זה ביחס לכל אחד מהנתבעים כמו גם את הקשר הסיבתי בין ההתנהגות הנטענת לעיכוב בהגשת התביעה.
19. הנתבעים סבורים שלא ניתן לקבל את עמדת הנאמן לפיה רק ממועד מינויו היה גורם רלוונטי שיכול היה להניע הליך משפטי מטעם החברה.
ביחס לתקופה הראשונה והשנייה, שהאירוע האחרון שהתרחש בהן הוא מכירת השליטה לקבוצת לוזון בינואר 2016, טוענים הנתבעים לקיומם של מספר גורמים רלוונטיים שיכולים היו להניע את ההליך המשפטי: דירקטורים חיצוניים ודירקטורים בלתי תלויים שכיהנו בחברה, ונושאי המשרה שלא נטען במפורש שידם הייתה במעל. זאת במיוחד בהינתן שבתקופות הרלוונטיות מונו גם דירקטורים חדשים, כך שדוחות הבדיקה שנערכו הוגשו לדירקטוריון בהרכב חדש. טענה זו הודגשה על ידי נושאי המשרה שעזבו את תפקידיהם בתוך התקופה הרלוונטית, וטענו שניתן היה לפתוח בהליך משפטי נגדם כבר אז. משכך, לטענת הנתבעים מרוץ ההתיישנות מתחיל מהמועד שבו דווחו האירועים.
גורמים נוספים שלשיטת הנתבעים יכולים היו להניע את ההליך המשפטי הם בעלי מניותיה של החברה שביניהם לפי הטענה גם גופים מוסדיים וכן בעלי מניותיה של חברת האם שיכולים היו להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת מרובה. בנוסף נטען שגם נושים ומחזיקי אגרות החוב יכולים היו להניע הליך משפטי, בפרט נוכח הטענה שהחברה הייתה חדלת פירעון למעשה כבר לאחר גילוי הסטייה באומדנים. נטען שגם רואה החשבון המבקר יכול היה להניע הליך משפטי, וגם הנאמן יכול היה להגיש את התביעה לפני שחלף מועד ההתיישנות, ולא בחלוף ארבע שנים ממועד מינויו.
20. טענה מרכזית בטיעוני הנתבעים בהקשר זה התייחסה לכך שלאחר מכירת השליטה הוחלף דירקטוריון החברה במלואו. הדירקטוריון החדש היה מצויד במלוא המידע הנדרש והוא לא היה מעורב באירועים הנזכרים בכתב התביעה בתקופות הראשונה והשנייה. מכאן שגם לפי כתב התביעה ממועד זה בוודאי שהיו בחברה נושאי משרה ש"ידם לא הייתה במעל" שנעשה, לפי הטענה, בתקופה שקדמה להעברת השליטה, והם היו יכולים היו להניע הליך משפטי. מכאן, שלכל המאוחר התיישנו עילות התביעה ביחס לתקופה הראשונה והשנייה בינואר 2023.
גם ביחס לתקופה השלישית נטען שבכתב התביעה לא הועלתה טענה לפיה ידם של כלל נושאי המשרה הנתבעים הייתה במעל וכי גם בעלי המניות מהציבור (עד להפיכת החברה לפרטית), והנושים יכולים היו לפתוח בהליך משפטי בהינתן פרסומן של העובדות.
21. יוער, כי מטעם הפניקס נטען כי רק התקופה הראשונה רלבנטית לפוליסת הביטוח שהוצאה על ידה. עוד נטען כי מדובר בפוליסה על בסיס Claims Made שחלה רק בגין הליכים משפטיים שננקטו תוך כדי תקופת הביטוח והליכים הקשורים להם.
תשובת הנאמן
22. עמדת הנאמן היא שנקודת הזמן הרלוונטית לבחינת מרוץ ההתיישנות היא לכל המוקדם מועד מתן צו פתיחת ההליכים ומינוי התובע כנאמן החברה, כלומר דצמבר 2019.
נטען, כי יש לדחות את טענת ההתיישנות שהוגשה טרם הגשת כלל כתבי הטענות, שכן המקום הנכון שבו על התובע להשיב לבקשה כזו הוא כתב התשובה ועד שלא הוגש לא מוצו טענות התובע.
עוד נטען, כי בבחינת טענת התיישנות כטענה מקדמית אין מקום לבירור עובדתי, ויש לבחון אותה על בסיס האמור בכתב התביעה ובכתב התשובה. מכל מקום, נטען כי בקשה לסילוק על הסף תתקבל רק במקרים קיצוניים בהם ברור שגם אם יוכחו מלוא הטענות בכתב התביעה, אין אפשרות של ממש שהתובע יוכל לקבל את הסעד המבוקש. אין זה המקרה שלפנינו שבו מדובר בתביעה מוצקה בעלת סיכויים גבוהים שקיימת הצדקה מלאה לבירורה. נטען, שלצורך הכרעה בשאלת ההתיישנות נדרש בירור עובדתי מורכב שאינו יכול להתבצע בהליך של סילוק על הסף.
23. תפיסתו של הנאמן היא שיש לראות את הנטען בכתב התביעה כמתאר עוולה נמשכת. זאת, בגין מעשים ומחדלים שנמשכו משך השנים עד לקריסת החברה וכניסתה להליך של חדלות פירעון בשנת 2019. מדובר במסכת נמשכת של מעשים שבוצעו על ידי הנתבעים כמעוולים במשותף, וכולם גרמו ביחד ולחוד לנזקים בשרשרת ארוכה של מחדלים ומעשים, עד שהביאו לקריסת החברה וכניסתה לפירוק. לשיטת הנאמן מדובר בניהול רציף של חברה חדלת פירעון משך שנים, כאשר כל אחד מהנתבעים בתורו לא פעל כמצופה ואפשר את הרחבת חדלות הפירעון. נטען כי לפי הוראות סעיף 89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), בנסיבות אלה התביעה לא התיישנה.
עוד טוען הנאמן שעילות התביעה נובעות מקריסת החברה והגעתה למצב של חדלות פירעון. תביעה כזו מתגבשת רק עם כניסת החברה להליכי חדלות פירעון. במיוחד כך כאשר על פי הנטען בתביעה הנתבעים פעלו כדי להסתיר את מצבה של החברה, מנעו את כניסתה להליכי חדלות פירעון והעמיקו את חדלות הפירעון של החברה. הנזק, לפי הטענה, התגלה לתובעת רק לאחר חקירותיו של הנאמן, והואיל ועילת התביעה נולדת במועד אירוע הנזק, הרי שהתביעה מתיישנת רק בחלוף עשר שנים מהמועד שבו אירע הנזק ואלו טרם חלפו.
24. נטען גם להתקיימות נסיבות המקימות יסוד להארכת תקופת ההתיישנות. נטען, כי במועדים שלשיטת הנתבעים החל מרוץ ההתיישנות, היו ידועות עובדות שביססו טענה של הטעיה לפי דיני ניירות ערך, כגון זו שעמדה ביסוד ההליך הייצוגי. לעומת זאת, עובדות יסודיות בתביעה הנוכחית, שעוסקת בעילות תביעה שונות בתכלית, התבררו רק בחקירת הנאמן, וגם זאת לאחר שהוערמו עליו קשיים רבים על ידי חלק מהנתבעים. בהליכים הייצוגיים והמנהליים לא נבדקה אחריותן של בעלות השליטה ושל האורגנים לנזקים שנגרמו לחברה, והבדיקה עסקה במאטריה של עמידה בחובות דיווח לפי חוק ניירות ערך.
עוד נטען שחלק מהנתבעים עיכבו את הבירור והחקירות והשפיעו על המועד שבו הוגשה התביעה וגם בשל התנהגותם הפסולה יש לדחות את טענת ההתיישנות. לכך הוסיף הנאמן שחלק מהנתבעים לא הסתמכו על חלוף הזמן ולא הניחו שלא תוגש נגדם תביעה, שכן הם התבקשו להתייצב לחקירה מטעם הנאמן.
25. לשיטת הנאמן בהינתן שהנתבעים הם אורגנים של החברה ובעלות השליטה בה, אזי עד למינויו בשלהי 2019 לא היו "גורמים רלוונטיים" שהיו יכולים לעמוד על זכויותיה של החברה ולהגיש את תביעתה. נטען, כי בהליכי חדלות פירעון יש למנות את תקופת ההתיישנות מיום המינוי של בעל התפקיד ולא מיום שנודע לנושאי המשרה ולדירקטורים המעוולים על העוולות שביצעו.
לתפיסתו, מרבית חברי הדירקטוריון בתקופה הראשונה נותרו בתפקידם וגם החדשים שמונו (שאף הם בין הנתבעים) לא עשו דבר לטיפול בכשלים ובאחראים להם. אשר לטענה בדבר החלפת שדרת הניהול בשנת 2016, נטען שחברי הדירקטוריון שמונו בפברואר 2016 לאחר מכירת השליטה היו מעין "חותמת גומי" לפעולות ומהלכים שבוצעו קודם לכן בידי ההנהלה הקודמת. הם ניהלו את החברה לטובת האינטרסים של קבוצת לוזון כך שהחברה התנהלה כמעט ללא סממנים של אישיות נפרדת, תוך העמקת חדלות הפירעון והעדפת נושים. הנאמן מפנה לאמור בכתב התביעה ולפיו העברת השליטה נעשתה בנסיבות המעידות על שיתוף פעולה בין בעלת השליטה החדשה לזו שקדמה לה. משכך לא ניתן לקבל את העמדה לפיה ידם של הדירקטורים החדשים "לא הייתה במעל", ומכל מקום הדבר מחייב בירור עובדתי. עוד טוען הנאמן שאין לקבל עמדה לפיה הנושים יכולים היו להניע הליך משפטי שכן לא הייתה להם ידיעה ביחס לכשלים המפורטים בכתב התביעה. מדובר בלעג לרש וניסיון להפיל את נטל מעשי ומחדלי הנתבעים על מי שסבלו מהם יותר מכל, נושיה "השקופים" של החברה.
טענות הצדדים בדיון
26. ביום 23.6.2024 קיימתי דיון בנוכחות הצדדים ובהמשך לאחר השלמת טיעוני הצדדים קיימתי דיון נוסף. במהלך הדיונים, בו בשל ריבוי הצדדים הוקצבו זמנים לטיעוניהם והודגשו נקודות מסוימות תוך הבהרה כי הצדדים חוזרים על הטענות שנטענו בכתב.
הנתבעים טענו כי לא ניתן לראות בהם "מעוולים במשותף", שכן גם לפי כתב התביעה אין המדובר בביצוע של מעשים בצוותא או בקנוניה. לא ניתן גם לקבל את טענת הנאמן שמדובר במחדל נמשך כך שלנתבעים שפעלו בתקופה מסויימת תיוחס אחריות בגין מעשים שבוצעו לאחר שסיימו את תפקידיהם. עוד נטען שאין לקבל טענה לפיה ידם של נושאי המשרה בתקופה מסויימת "הייתה במעל" שביצעו נושאי משרה בתקופה אחרת, ככל שכזה בוצע.
אשר למועד גילוי הנזק נטען כי גם הוא היה ידוע סמוך למועד האירועים.
עוד נטען שפרק הזמן שבו כפרו חלק מהנתבעים בסמכויות החקירה של הנאמן היה חודשים ספורים לכל היותר. חלק מהנתבעים כלל לא זומנו לחקירה, ואחרים הבהירו שלא התחמקו ממנה. נטען שהנאמן גם לא הצביע על עובדה מהותית שהתבררה בחקירות. למעשה כבר בספטמבר 2020 במסגרת תגובה לתובענה הייצוגית טען הנאמן שהטענות הנטענות במסגרת התובענה הייצוגית מבססות עילת תביעה של החברה נגד נושאי המשרה וגורמים נוספים.
27. הנאמן מצידו הדגיש את עמדתו לפיה מדובר בתביעה בגין מסכת נמשכת של אירועים זאת שכן החברה נמצאה בחדלות פירעון ולאורך השנים נושאי המשרה לא פעלו בהתאם לחובותיהם ולא קיבלו את ההחלטות הנדרשות עד לקריסת החברה שאז התגבשה העילה. לתפיסתו מהמועד בו הוצגו מחדש נתוניה של החברה בדוחות הכספיים לרבעון השני של שנת 2014, החברה הייתה למעשה במצב של חדלות פירעון (עמוד 54 ש' 24-21).
אשר לטענה שקבוצת לוזון ונושאי המשרה בה היו גורמים שיכולים היו להניע הליך משפטי טוען הנאמן כי קבוצת לוזון קיבלה חברה שנמצאת במצב של חדלות פירעון והחליטה להמשיך לנהל אותה בדיוק באותה שיטה ולא לשקם אותה. היא אף סיכמה עם המוכרת שיינתן לה פטור מתביעה. לכן, לא ניתן לראות את החברה הרוכשת כגורם שיכול להניע הליך משפטי (עמוד 57 ש' 25 עד עמוד 58 ש' 8, עמוד 72 ש' 28-25). לעניין טענה זו הפנה הנאמן לסעיף 27 לכתב התביעה ולפיו פעלו בעלות השליטה בשיתוף פעולה, וטען שמדובר בשיתוף פעולה שהביא גם לתנאיה של עסקת רום גבס וגם לעסקת הוויתור (עמוד 76 ש' 27-25).
ביחס למעמדם של הנושים כגורמים שיכולים להניע תביעה משפטית ציין הנאמן כי בעלי האג"ח היו נושים מועדפים שהחובות כלפיהם נפרעו ולכן גם לא היה להם עניין בהגשת תביעות (עמוד 63 ש' 11-9). מסקנתו של הנאמן היא שרק לאחר שהוא קיבל זכויות חקירה, ניתן היה להבין מה מהות התביעה ולהגיש אותה. את תקופת העיכוב בחקירותיו אין למנות לצורך תקופת ההתיישנות, ומכל מקום מימדי העיכוב דורשים בירור עובדתי שאין מקום לקיימו בשלב המקדמי (עמוד 62 ש' 27-23).
לאחר הדיון, אפשרתי לנאמן להגיש השלמת טיעון בכתב ולנתבעים להגיב לה.
טענות הצדדים בהשלמת הטיעון
28. בהשלמת הטיעון הדגיש הנאמן את עמדתו לפיה מדובר בעוולה נמשכת והפנה לעניין זה לסעיף 9 לכתב התביעה. עוד נטען שלא ניתן להפריד בין הנזקים השונים שנגרמו על ידי כל אחד מהמעוולים בנפרד, ולכן טענת ההתיישנות צריכה להיבחן ביחס להתגבשות הנזק בכללו, קרי במועד המאוחר. הואיל ומדובר בעוולת רשלנות נמשכת, הטענה שהנזקים לא הוגדרו באופן בהיר מספיק ביחס לכל אחד מהמעוולים במשותף אינה מהווה עילה לסילוק על הסף. הנזק התגבש רק עם קריסת החברה כתוצאה מהעוולה המתמשכת שהנתבעים היו שותפים לה. בכך ש"נטשו את הספינה טרם טביעתה" אין כדי לפטור אותם מאחריותם לחלקם.
הנאמן התייחס גם לטענת חלק מהנתבעים לפיה הם לא הקשו על החקירות וטען שנוכח עיכובים שנגרמו בשל חלק מהנתבעים לא היה ביכולתו לזמן גם נתבעים אחרים לחקירה. זאת, עד אפריל 2021 שאז ניתנה החלטה לעניין סמכויות החקירה שמוקנות לו.
ביחס לעסקת הוויתור טען הנאמן, כי השאלה אם היא נכרכה בעסקת מכירת השליטה מחייבת אף היא בירור עובדתי.
29. הנתבעים השיבו להשלמת הטיעון של הנאמן וככלל חזרו וחידדו את עמדותיהם ביחס לטענות שכבר הועלו על ידם קודם לכן.
אשר לטענה בדבר עיכוב הגשת התביעה על ידי הנתבעים, נטען כי משהתברר שטענת הנאמן בהקשר זה נוגעת לנתבעים קונקרטיים, הרי שלא ניתן לעכב בשל כך את תחילת מרוץ ההתיישנות ביחס לכלל הנתבעים.
עוד נטען, כי בענייננו אין המדובר בעוולה נמשכת, ולא ניתן לטעון למעשים או מחדלים נמשכים ביחס למי שסיים את כהונתו בחברה ואינו יכול להפסיק את ביצוע המעשים. יתרה מזו, גם עוולה נמשכת אינה גוררת הארכה של מועד ההתיישנות ועילות שנוצרו מחוץ לתקופת ההתיישנות, מתיישנות.
לעניין הנזק נטען כי מקום בו העובדות החיוניות לא נעלמו מעיני התובע, הרי שגם אם בתוך עשר שנים ממועד קרות הנזק חלפו שבע שנים ממועד התגלותו, תתיישן התביעה בתוך שבע שנים.
אשר לטענה לפיה הנתבעים הם מעוולים במשותף נטען כי היא נסתרת מכך שהתובע ייחס עילות שונות לנתבעים השונים. בצד זאת נטען כי יש לדחות גם את הטענה שלא ניתן להפריד בין הנזקים השונים שנגרמו ממעשי הנתבעים. עוד נטען, כי גם העמדה לפיה מקום בו לא ניתן להפריד בין נזקים שנעשו על ידי מעוולים שונים תיבחן טענת ההתיישנות ממועד התגבשות הנזק בכללותו היא חסרת בסיס. מכל מקום, מועד גילוי הנזק הוא המועד שבו יש אינדיקציות לקיומו ולא מועד התגבשותו הסופית.
גזית התייחסה בהרחבה לסוגיית עסקת הוויתור וטענה כי עמדת הנאמן הכורך את עסקת הוויתור בהעברת השליטה היא הרחבת חזית, וכי מדובר בטענות למרמה חמורה שהיה על הנאמן לפרט בכתב התביעה.
התייחסויות לאחר השלמת התגובות
30. במסגרת דיון נוסף שהתקיים ביום 23.7.2024 ניסיתי לעמוד על פשר טענת העיכוב בהגשת כתב התביעה בשל התנהלות הנתבעים. בתום הדיון, לבקשת הנאמן, אפשרתי לו להגיש התייחסות להשלמות הטיעון מטעם הנתבעים ככל שהוא מבקש להשיג על תקינות הטיעון.
בהמשך טען הנאמן כי טענת קבוצת לוזון לפיה תנאי הכרחי לקיומה של עוולה מתמשכת הוא אם בכוחו של המעוול להפסיק את המעשה או המחדל ובכך להפסיק את גרימת הנזק מהווה הרחבת חזית. התובע טען כי ככל שטענה זו לא תימחק יש לאפשר לו להשיב לה בקצרה משום שהיא מחזקת את עמדתו לפיה נדרש בירור עובדתי גם לטענה זו. קבוצת לוזון הגיבה וביקשה לדחות טענה זו, שכן אין מדובר בהרחבת חזית כי אם במענה להרחבת חזית מצידו של הנאמן ומכל מקום מדובר בטיעון משפטי. לפיכך עתרה לדחייה גם של בקשתו החלופית של הנאמן לאפשר לו להגיש כתב תשובה לגוף הדברים, מה גם שבגוף בקשתו כבר נכללו טענותיו.
31. ביום 15.10.2024 לבקשת באת כוחם של מור, כהן וגלעד, ובהעדר התנגדות הצדדים, צורף כאסמכתה משפטית פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 352/23 עו"ד פיגל בתפקידו כנאמן להסדר הנושים נ' לפידות (14.10.2024) (להלן: עניין עו"ד פיגל), ולצדדים ניתנה אפשרות להתייחס אליו.
דיון והכרעה בטענת ההתיישנות
32. סילוק תביעה על הסף בטרם בירורה לגופה ייעשה בזהירות מרובה ורק מקום בו ברור שהתובע אינו יכול לקבל את הסעד המבוקש על יסוד האמור בתביעתו (ע"א 4627/22 מפרקי חברת אגרקסקו נ' קוסט פורר גבאי את קסירר, פסקה 39 (7.6.2023) (להלן: עניין אגרקסקו)). מידת הזהירות הנדרשת היא רבה במיוחד בהינתן חשיבות זכות הגישה לערכאות, שכן התוצאה של החלטה המקבלת טענת התיישנות היא שבשל מחסום דיוני לא תידון ולא תוכרע טענה לזכות מהותית (ע"א 9413/03 אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, סב(4) 525, פסקה 15 לפסק דינה של כבוד השופטת א' פרוקצ'יה (2008) (להלן: עניין אלנקווה); ע"א 9292/07 חברות שדמות הדרום בע"מ נ' וועדה מקומית לתכנון ובנייה "שמעונים", פסקה 6 (6.1.2010) (להלן: עניין שדמות הדרום); ע"א 2919/07 מדינת ישראל - הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, פסקה 28 לפסק דינו של כבוד השופט (כתוארו אז) י' עמית (19.9.2010) (להלן: עניין גיא-ליפל)).
33. בענייננו, לאחר שבחנתי את טענות הצדדים שנטענו בהרחבה, ובשים לב לזהירות הנדרשת בסילוקה של תביעה על הסף, באתי לכלל מסקנה לפיה יש לקבל חלק מטענות ההתיישנות שהועלו על ידי הנתבעים. כפי שיבואר להלן, אני סבורה שעילות התביעה שניתן לקבוע כבר עתה שהן נולדו בתקופה הראשונה והשנייה התיישנו ביחס לנתבעים הרלוונטיים (כלומר נושאי המשרה, בעלת השליטה ורואה החשבון המבקר, וכפועל יוצא מכך גם ביחס לחברת הביטוח). ביחס לעילות תביעה שנולדו לאחר מכן במועדים שהם מחוץ לתקופת ההתיישנות, הרי שעל יסוד האמור בכתב התביעה לא ניתן לקבוע כי הן התיישנו. להלן אבאר את טעמי החלטתי.
השלב לבירור טענת התיישנות
34. הלכה היא שלשם הגשמת תכליותיו של מוסד ההתיישנות "יש לברר את טענת ההתיישנות דווקא בשלב מקדמי של ההליך, וטרם בירור התביעה גופה" (רע"א 6552/20 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' לוי השקעות ובניין בע"מ, פסקה 14 (2.12.2020) (להלן: עניין דיסקונט); עניין עו"ד פיגל, פסקה 32). משכך, לא אוכל לקבל את טענת הנאמן לפיה בקשה לסילוק תביעה שביסודה טענת התיישנות נדונה לכישלון כשהיא מוגשת טרם הגשת כתב תשובה. טענה זו כמוה כשלילה אפריורית של היתכנות סילוק על הסף של תביעה מטעמי התיישנות במסגרת בקשה מקדמית. עוד אזכיר שעצם מינויו של בעל תפקיד לא "מחסן" את התביעה מפני סילוקה המקדמי על הסף (עניין עו"ד פיגל, פסקה 42).
35. מובן, שלא תמיד ניתן במסגרת הליך מקדמי, טרם בירור עובדתי מקיף של מכלול טענות הצדדים, להכריע בטענת התיישנות. אך מקום בו הכרעה בטענת התיישנות, אינה מצריכה בירור עובדתי, וניתן להכריע בה על יסוד האמור בכתב התביעה ונספחיו, הרי שהדרך היעילה לנהל את ההליך המשפטי היא לדון בטענה טרם הדיון בהליך לגופו (עניין אגרקסקו, פסקה 40; עניין דיסקונט, פסקה 20; עניין עו"ד פיגל, פסקה 32). בעניין דיסקונט התווה בית המשפט קווים מנחים לנסיבות בהן ראוי לערוך בירור עובדתי ייחודי גם במסגרת הליך מקדמי ונסיבות בהן ראוי להותיר את ההכרעה בטענת ההתיישנות לאחר בירור עובדתי של התביעה לגופה (שם, פסקה 20).
36. על על מנת לבסס טענה בדבר צורך בבירור עובדתי לשם הכרעה בטענת התיישנות, לא די באמירות בעלמא או בהצגה מורכבת של הטענות בכתב התביעה. שאם לא כן, יוכל התובע תמיד "להדוף" בירור טענת התיישנות בהליך מקדמי (השוו: עניין עו"ד פיגל, פסקה 51).
הנאמן טוען כי בענייננו טענת ההתיישנות מחייבת בירור עובדתי מורכב בסוגיות שונות. כך למשל בסוגיות של הטיית נתונים "בתקופה הראשונה" על ידי מי מהנתבעים או ידיעה על כך; מעורבות גזית בפעולות הבלתי תקינות שנעשו; טענות שהועלו על ידי הנתבעים כגון שהכספים שהזרימה גזית איזנו את ההון העצמי של החברה; היות הדירקטוריון שמונה לאחר העברת השליטה גורם רלוונטי להגשת התביעה; היקף העיכוב שנגרם לנאמן בחקירותיו על ידי חלק מהנתבעים; ויכולתם של הנתבעים להפסיק את ביצוע העוולה הנמשכת. לתפיסת הנאמן, נדרש בירור עובדתי גם לעצם שאלת הפער בין המידע העובדתי שהיה קיים בעבר לבין המידע שנמצא היום ברשותו.
יוער, כי הנאמן לא הצביע על טעם מדוע בירור עובדתי בכלל הסוגיות האמורות נדרש לשם הכרעה בטענת ההתיישנות, להבדיל מהכרעה בתביעה לגופה.
37. כפי שיבואר להלן, אני סבורה שביחס לחלקים ניכרים מהסוגיות הנדרשות לשם הכרעה בטענת ההתיישנות לא נדרש בירור עובדתי וניתן להגיע למסקנות לאחר ליבון משפטי של הסוגיה שבמחלוקת ועל יסוד האמור בכתב התביעה ובנספחיו. הכרעתי בשאלת ההתיישנות נעשתה על יסוד הנטען בכתב התביעה ונספחיו וכן נספחים שצירף הנאמן לתגובותיו. ככל שציינתי בהחלטתי נספחים שצורפו על ידי הנתבעים מדובר במסמכים פומביים, ומכל מקום ככלל אלה נזכרו בבחינת למעלה מן הנדרש. כפי שיבואר להלן בחלק מהסוגיות סברתי כי נדרש בירור עובדתי וכי בהינתן שהוא חופף את הבירור העובדתי שיידרש במסגרת ההליך לא ניתן לקיימו בעת הזו (עניין דיסקונט, פסקה 20(ג)).
38. ועוד אוסיף, בידוע שביסוד מוסד ההתיישנות מספר תכליות: מניעת הכבדה על הנתבע על ידי צורך לשמור את ראיותיו לתקופה בלתי מוגבלת בזמן; הצורך להקנות לנתבע ודאות כיצד עליו לכלכל את צעדיו; הגנה על אינטרס ההסתמכות של נתבע שהתבסס על ההנחה שהתובע "שישן על זכויותיו" ויתר ומחל על זכותו; ומימוש האינטרס הציבורי בכך שמערכת המשפט לא תעסוק בסכסוכים שעבר זמנם. כל זאת תוך איזון מול האינטרס של התובע למצות את זכויותיו המהותיות (ע"א 8416/19 נס נ' מדינת ישראל, פסקה 31 (22.12.2021) (להלן: עניין נס)). בענייננו, מדובר בתביעה מרובת טענות המגוללת סיפור מעשה שתחילתו יותר מעשור לפני הגשת כתב התביעה וכוללת עילות תביעה מרובות. התביעה הוגשה נגד ארבעים ואחד נתבעים, חלק ניכר מהם נושאי משרה שסיימו את כהונתם בחברה לפני למעלה משבע שנים, ונטען שכל אחד מהם חב, ביחד ולחוד עם יתר הנתבעים, בנזק של חצי מיליארד ש"ח. ככל שלאחר בירור מקיף של התביעה יתברר כי היא התיישנה, גם אם ביחס לחלק מהנתבעים, יהיה זה לאחר שמשאבים עצומים ותשומות ניכרות הושקעו לחינם. מכאן, הטעם הרב שבבירור מקדמי של טענת ההתיישנות. כפי שנקבע בעניין דיסקונט "...המחסום הדיוני מפני ניהול תביעות שהתיישנו ימלא את ייעודו באופן מיטבי ככל שהוא אכן יחסום את עצם ניהולן של התביעות, ולא רק את תוצאותיהן אשר יתבררו בסוף ההליך" (שם, פסקה 14 וראו גם: עניין דיסקונט, פסקה 13; עניין עו"ד פיגל, פסקה 33; עניין גיא-ליפל, פסקה 26).
ומכאן לדיון בטענת ההתיישנות.
מועד היווצרות העילה
39. תקופת ההתיישנות של תובענה שאינה במקרקעין היא שבע שנים (סעיף 5(1) לחוק ההתיישנות). סעיף 6 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות) קובע כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". למונח "עילת התובענה" יש משמעויות שונות בהקשרים שונים, ובהקשר של דיני ההתיישנות מושפעת פרשנותו מהגישה המצמצמת לפרשנות הסדרי התיישנות (עניין גיא-ליפל, פסקה 43). נקבע כי משמעות המונח בקשר למניין תקופת ההתיישנות היא ל"מועד שבו מתקיימות כל העובדות החיוניות שהוכחתן תזכה את התובע בסעד שתבע לפי היסודות שקובע הדין המהותי" (טל חבקין, התיישנות, (2021), 8 (להלן: חבקין); עניין שדמות הדרום, פסקה 7; עניין גיא-ליפל, פסקה 44; עניין אגרקסקו, פסקה 43). מרוץ ההתיישנות מתחיל בהתקיים שלושה תנאים: עילת התביעה נולדה; בידי התובע קיים "כוח תביעה" כלומר שיש לו אפשרות ממשית להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש; ולתובע נודע דבר קיומה של עילת התביעה (ע"א 4354/22 פרופ' טל נ' רותם אמפרט נגב בע"מ, פסקה 38 (12.10.2023) (להלן: עניין רותם אמפרט); ע"א 5474/18 אוניפארם בע"מ נ' Glaxo SmitkKline p.l.c, פסקה 25 (18.6.2024) (להלן: עניין אוניפארם); עניין אגרקסקו, פסקה 43).
40. התביעה בענייננו הוגשה ביום 18.1.2024 לאחר שביום 16.1.2024 התקבל אישור בית משפט של חדלות פירעון להגשתה (נספח 1 לכתב התביעה). לפיכך, עילות התביעה שמועד הולדתן הוא יותר משבע שנים לפני הגשת כתב התביעה ומתקיימים ביחס להן התנאים הנדרשים לתחילת מירוץ ההתיישנות - התיישנו. יוער, כי מירוץ ההתיישנות נעצר בפרק הזמן שממועד הגשת בקשה לבית המשפט הדן בחדלות הפירעון להגשת תובענה על ידי הנאמן ועד שניתן אישור בית המשפט להגשת התובענה. זאת, שכן במהלך פרק הזמן הזה לא היה לנאמן כוח תביעה (רע"א 6737/20 הראל נ' נס, פסקה 29 (להלן: עניין הראל); רע"א 1660/18 ארנסט אנד יאנג ישראל בע"מ נ' סקיילקס קורפוריישן בע"מ, פסקה 31 (12.6.2018)).
41. לפיכך, ככל שלא מתקיימות נסיבות המצדיקות מסקנה שמירוץ ההתיישנות לא החל במועד התרחשות האירועים או שהוא נעצר במהלך התקופה, העילות שנולדו בגין אירועי התקופה הראשונה והשנייה, שהסתיימה במכירת השליטה בינואר 2016, התיישנו. כך גם עילות התביעה שנולדו בגין אירועים שהתרחשו בתקופה השלישית מחוץ לתקופת ההתיישנות.
42. אמירה זו יש לסייג בשני היבטים.
אחד, בנוגע למכירת השליטה שלגביה נטען שהיא "מכירה חובלת", ואשר לפי הנטען בכתב התביעה דווחה בינואר 2016, יותר משבע שנים לפני הגשת התביעה. עילת תביעה זו מיוחסת לפי הנטען בכתב התביעה לגזית. אך עילה שעניינה "מכירה חובלת" נולדת על דרך הכלל עם הפיכת החברה לחדלת פירעון. הגם שהפסיקה הכירה בכך שאין לשלול על הסף אפשרות של תביעה גם במקרה של "פגיעה אנושה" שאינה מגיעה כדי חדלות פירעון (ע"א 7657/17 רו"ח ברדיצ'ב נ' פויכטונגר (18.6.2020), פסקאות 125, 214 לפסק דינה של כבוד השופטת י' וילנר ופסקה 16 לפסק דינה של כבוד השופטת ד' ברק-ארז (להלן: עניין פויכטוונגר); ת"א (מחוזי ת"א) 4742-05-23 שביט נ' אינסל, פסקאות 38-37 (29.7.2024)). כלומר, על מנת שניתן יהיה לטעון שעילה של "מכירה חובלת" נולדה נדרשת קריסתה של החברה וכניסתה להליכי חדלות פירעון (כפי שהיה בעניין פויכטוונגר), או לכל הפחות "פגיעה אנושה" שהתחוללה בעקבות המכירה. בענייננו, ככל שעילת התביעה בגין "המכירה החובלת" נולדה במועד הכניסה להליכי חדלות הפירעון הרי שאלו החלו בשנת 2019 וממילא העילה טרם התיישנה. ככל שהיא נולדה בהתקיים "פגיעה אנושה" בעקבות המכירה, הרי שמתוך עובדות כתב התביעה לא ניתן לקבוע באיזה מועד התרחשה אותה פגיעה שממנה ואילך ניתן יהיה לטעון שנולדה עילת התביעה בגין ה"מכירה החובלת". לשם קביעה כאמור נדרש בירור עובדתי, שהוא מורכב וחופף לבירור שייעשה במסגרת ההליך, ולטעמי בהתאם לאמור בעניין דיסקונט, לא יהיה זה ראוי להכריע בו בשלב זה, מה גם שהצדדים להליך לא התייחסו לנושא. לפיכך, ההכרעה לעניין מועד הולדת עילת התביעה בגין "המכירה החובלת" תוכרע בסיום ההליך, שאז גם ניתן יהיה להכריע בשאלת התיישנותה. מכאן, שלעת הזו לא ניתן לקבוע שהעילה בעניין "המכירה החובלת", המיוחסת לגזית, נולדה מחוץ לתקופת ההתיישנות.
43. ההיבט השני נוגע לעסקת הוויתור. עסקת הוויתור דווחה ביום 15.1.2017, לכאורה יותר משבע שנים לפני הגשת התביעה. אך לפי התשתית שלפניי נראה כי למעשה לא חלפה תקופת ההתיישנות עד להגשת התביעה. כאמור לעיל יש להתחשב בפרק הזמן שבו נעצר מירוץ ההתיישנות ממועד הפניה לבית המשפט שדן בהליכי חדלות פירעון בבקשה להגיש את כתב התביעה ועד למתן החלטה. הצדדים לא טענו לעניין זה, אך לאור העולה מנספח 1 לכתב התביעה מדובר, לכל הפחות, בשישה עשר ימים. כלומר, לפי הנתונים שבפניי עסקת הוויתור נחתמה ודווחה בתוך תקופת ההתיישנות, ממילא לעת הזו לא ניתן לקבוע שהיא התיישנה.
44. מכאן, שיש לבחון אם אכן מתקיימים מכלול התנאים הנדרשים לתחילת מירוץ ההתיישנות במועד התרחשות האירועים, או שכטענת הנאמן קיימים בענייננו טעמים המצדיקים קביעה לפיה החל מירוץ ההתיישנות רק לאחר השלמת חקירותיו ולכל המוקדם עם מינויו.
התנאים לתחילת מירוץ ההתיישנות
45. כאמור, מירוץ ההתיישנות מתחיל בהתקיים שלושה תנאים: עילת התביעה נולדה; לתובע נודע דבר קיומה של עילת התביעה; ובידי התובע קיים "כוח תביעה", כלומר שיש לו אפשרות ממשית להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש. טענות הנאמן שעל יסודן הוא מבקש להגיע למסקנה לפיה מירוץ ההתיישנות החל רק עם סיום חקירותיו ולמצער במועד מינויו, נוגעות לכל אחד מהתנאים הנדרשים.
אשר למועד הולדת עילת התביעה נטען על ידי הנאמן כי בענייננו מדובר בעוולה נמשכת, שנולדה רק עם קריסת החברה. עוד נטען כי הנזק שנגרם לחברה על ידי הנתבעים כולם הוא נזק אחד שאינו ניתן להפרדה והוא התגלה רק במועד הקריסה, שאז נולדה עילת התביעה.
ביחס למועד בו נודעו העובדות המקימות את עילת התביעה, נטען על ידי הנאמן שאלה התבררו רק לאחר חקירותיו. מטענות הנאמן ניתן להבין כי הוא טוען שבשל התנהגות פסולה של הנתבעים עובדות המקימות את עילת התביעה התבררו רק בחקירותיו. עוד טוען הנאמן שעובדות המבססות את עילות התביעה היו בגדר "נעלם" שלא ניתן היה לגלותו תוך נקיטת אמצעים סבירים.
ובאשר לכוח התביעה טוען הנאמן שעד למינויו לא היה גורם רלוונטי שיכול היה להניע הליך משפטי מטעם החברה נגד הנתבעים.
להלן אדון בטענות על פי החלוקה לעיל, ולפי סדרן.
סיווג העילה - האם מדובר בעוולה נמשכת
46. טענה מרכזית בטיעוני הנאמן היא שכתב התביעה מגולל סיפור של מעשה עוולתי נמשך. כך נטען בסעיף 9 לכתב התביעה:
"תביעה זו עוסקת במסכת נמשכת של ליקוי מאורות של קברניטי החברה ושומרי הסף שלה, והפרת חובותיהם על פי דין, באופן שהובילו את החברה לחדלות פירעון; וחמור מכך - לאחר שהחברה הייתה לחדלת פירעון, הנתבעים ידעו או היו צריכים לדעת שהחברה בחדלות פירעון ולא נקטו בזהירות או פעלו במיומנות ו/או באמצעים סבירים לצמצום היקפה, ובימ"ש הנכבד יתבקש בזאת לחייב את הנתבעים ביחד ולחוד בנזקים שנגרמו בשל מכלול המעשים והמחדלים המתוארים להלן. נבהיר כבר בראש הדברים, כי במעשיהם ובמחדליהם של הנתבעים כמפורט להלן, הנתבעים הפרו - כל אחד בתחום אחריותו ותפקידו את חובותיהם כלפי החברה, וגרמו לחברה כ"מעוולים במשותף" לנזקים כבדים המתוארים להלן". [ההדגשות הוספו, מ.ר]
47. לשיטת הנאמן, כיוון שמדובר ב"עוולה נמשכת" יש להחיל הסדר התיישנות ייחודי שמכוחו כל עוד נמשכת ההתנהגות העוולתית ניתן לתבוע בגין המעשים הנכללים בגדרה, כלשונו: "...כאשר האירוע העוולתי הכולל מרכיב נזק, הוא אירוע מתמשך המוליד עילות תביעה בזו אחר זו, כל עוד נמשכת הפגיעה, אין התובענה חסומה, ככל שעניינה עילות תביעה שמצויות מבחינת מועד היווצרותן בתוך תחומי תקופת ההתיישנות, אף אם מעשי העוולה הראשונים התיישנו זה מכבר" (סעיף 2 להשלמת הטיעון מטעם התובעת).
48. הנאמן הפנה בהקשר זה להוראות סעיף 89(1) לפקודת הנזיקין. סעיף 89 קובע:
"לעניין תקופת התיישנות בתובענה על עוולות - 'היום שנולדת עילת התובענה' הוא אחד מאלה:
(1) מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל - היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך - היום שבו חדל;
(2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל - היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע - היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק".
49. ההסדר הקבוע בסעיף 89(1) הכולל בסיפא שלו התייחסות למעשה או מחדל "נמשך והולך", נוגע רק לעוולות שהנזק אינו יסוד מיסודותיהן, כגון הסגת גבול, פגיעה בפרטיות והוצאת לשון הרע. רק ההסדר הקבוע בסעיף 89(2) חל על עוולות שהנזק הוא יסוד מיסודותיהן כגון אלה הנטענות בענייננו. אכן, הפסיקה הכירה בכך שגם מעשי נזיקין שביסודותיהם נכלל רכיב נזק, כגון רשלנות או הפרת חובה חקוקה, יכולים, בנסיבות מסויימות, להוות מעשה עוולתי נמשך המקים עילות תביעה המתחדשות בזו אחר זו. אך סעיף 89(1) לפקודת הנזיקין אינו חל על מצב דברים זה (ע"א 3139/05 כלפון נוה ארזים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה, פסקה 31 (31.1.2008) (להלן: עניין כלפון); ע"א 702/86 איטונג בטרום (אינווג) בע"מ נ' בן הרוש, פ"ד מד(1) 160, פסקה 11 (1989) (להלן: עניין איטונג); ע"א 831/80 זמיר נ' כימיקליים ופוספטים בע"מ, פ"ד לז(3) 122, 127-126 (1983) (להלן: עניין זמיר); ע"א 590/67 קלינמן נ' ד"ר מירון חרושת כימית בע"מ, פ"ד כב(2) 929, פסקה 4 (1968) (להלן: עניין קלינמן); עניין חברות שדמות הדרום, פסקה 8; חבקין, עמודים 452-450). מכאן, שהוראות סעיף 89(1) לפקודת הנזיקין אינה רלוונטית לענייננו ועל פי הפסיקה גם אין להשליך מההסדר הקבוע בו להסדר שבסעיף 89(2), וקיימת הפרדה ברורה בין השניים (עניין כלפון, פסקה 31; ע"א 7707/01 צורף נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פסקה 7 (24.11.2005)).
50. הקביעה אם במקרה נתון מדובר בעוולה נמשכת או עוולה נקודתית אינה תמיד פשוטה. בפסיקה הובהר, כי אין מדובר רק בשאלה עובדתית אלא גם שאלה משפטית שבגדרה יש מקום לשקילת שיקולים נורמטיביים ושיקולי מדיניות (ע"א 1726/21 בכרי נ' מגנאג'י, פסקאות 24-22 לפסק דינו של כבוד השופט א' שטיין (23.11.2022) (להלן: עניין בכרי); עניין רותם אמפרט, פסקה 44; עניין אוניפארם, פסקה 29).
בצד הדגשת מורכבות הסוגיה, עמדה הפסיקה על הבחנות חשובות לשם הכרעה במקרים הקונקרטיים.
51. הבחנה יסודית אחת היא בין התמשכות של נזק שנגרם בשם מעשה עוולתי-נקודתי, לבין התמשכות המעשה או המחדל, שרק אז ניתן להחיל את הדוקטרינה של עוולה נמשכת (עניין רותם אמפרט, פסקה 41). גם בקבוצת המעשים או המחדלים הנמשכים יש להבחין בין מעשה עוולתי נמשך שגרם לנזק אחד, לבין מעשה עוולתי נמשך המקים עילות תביעה חוזרות ונשנות ונזק מתחדש, המכונה "עוולה מתחדשת" (עניין רותם אמפרט, פסקה 41; עניין חברות שדמות הדרום, פסקה 11; ישראל גלעד, "התיישנות בנזיקין - הצעה לשינוי החוק (חלק ראשון)", משפטים י"ט (תשמ"ט), 81, עמוד 100-99 (להלן: גלעד, התיישנות בנזיקין); ישראל גלעד, התיישנות בדין האזרחי (2022), 215 (להלן: גלעד, התיישנות); חבקין עמודים 454-453).
מבין שתי האפשרויות העקרוניות, ראתה הפסיקה בעוולות נזיקיות שרכיב הנזק הוא יסוד מיסודותיהן ושנמשכו לאורך זמן, "עוולות מתחדשות" ולא עילה נמשכת אחת (עניין בכרי, פסקה 63(ב) לפסק דינו של כבוד השופט א' שטיין; עניין זמיר, עמוד 127; עניין אלנקווה, פסקה 31; חבקין, עמוד 455-454; גלעד, התיישנות בנזיקין, עמוד 102; גלעד, התיישנות, עמודים 226-222; לעמדת גלעד לפיה ככלל אין לאמץ גישה של צירוף עילות תביעה חוזרות שונות לעילה גדולה אחת, ראו שם, בעמוד 217).
52. מבחינת התיישנות משמעות סיווגה של עילת תביעה כ"מתחדשת" היא שכל עוד נמשך המצב הפוגעני "...אין התובענה חסומה, ככל שהיא מתייחסת לעילות תביעה שקמו בזו אחר זו ואשר מבחינת מועד היווצרותן ועד הגשת התביעה הן מצויות עדיין בתוך בתחומי תקופת ההתיישנות" (עניין אלנקווה, פסקה 32). כלומר, העילות שממועד היווצרותן ועד להגשת התביעה חלפה תקופת ההתיישנות - תתיישנה, אך לא אלו שנוצרו לאחר מכן. זאת, למרות שמעשי העוולה הראשונים מצויים כבר מחוץ לתקופת ההתיישנות. עוד נקבע, כי ככל שהנתבע לא יצליח להוכיח שניתן להפריד בין נזקים שנגרמו בשל עילות שהתיישנו לאלה שנגרמו בגין עילות שלא התיישנו, תידחה טענת ההתיישנות לגבי הנזק כולו (עניין אלנקווה, פסקה 34; עניין קלינמן, פסקה 7; עניין כלפון, פסקה 32; עניין איטונג, פסקאות 21-20; עניין זמיר, עמוד 127; עניין חברות שדמות הדרום, פסקה 11).
53. לעניין עצם הקביעה אם במקרה נתון מדובר בעוולה נקודתית או נמשכת עולה מהפסיקה ומהספרות שהפרמטרים הנבחנים הם חזרתיות האירועים ורציפותם. ככלל "מעשה או מחדל הם נמשכים - אם מאפייניהם המהותיים חוזרים על עצמם ברציפות" (עניין אוניפארם, פסקה 29 לפסק דינה של כבוד השופטת ר' רונן; עניין רותם אמפרט, פסקה 44; גלעד, התיישנות בנזיקין, עמוד 96). כלשונו של כבוד השופט ט' חבקין בעמוד 453 לספרו הנזכר לעיל, שצוטטו ברע"א 4892/15 המועצה הדתית עכו נ' עזבון המנוח חכון ז"ל, פסקה ז (16.8.2015):
"תופעה היא 'נמשכת' אם מאפייניה המהותיים חוזרים על עצמם ברציפות. מעשה או מחדל (אשם) ייחשב נמשך אם וכל עוד הוא מקיים את תכונות החזרה (זהות מהותית בין מאפייני האשם שמתרחשים ביחידת זמן מוקדמת לבין מאפייני האשם המתרחשים ביחידת זמן מאוחרת לה) והרציפות (גילויי האשם צריכים להיות תכופים דיים כדי להיחשב לאשם אחד ולא אשמים נפרדים). השאלה אימתי מתקיימים תנאים אלה - חזרה ורציפות - היא שאלה נורמטיבית הנתונה לשיקול דעת בית המשפט כתלות בעובדות המקרה" (ההדגשות במקור, מ.ר).
לעמדה שונה ראו פסק דינו של כבוד השופט א' שטיין בעניין בכרי לפיה מדובר בשאלה של פרשנות הדין היכול לייחס, משיקולים נורמטיביים, חזרתיות ורציפות למעשה שעל פניו אינו נראה מכיל תכונות אלה (עניין בכרי, פסקה 24).
54. עוד נקבע בפסיקה, כי "תנאי הכרחי לקיומה של עוולה נמשכת הוא שיש בכוחו הסביר של המעוול להפסיק את מחדלו (או מעשהו), ולהפסיק בכך את גרימת הנזק" (ע"א 6614/19 מדינת ישראל נ' ג'הסי, פסקה 23 (30.6.2021) (להלן: עניין ג'הסי), ההדגשות במקור, מ.ר; עניין רותם אמפרט, פסקה 41; עניין אוניפארם, פסקה 29; וראו גם י' אנגלרד, א' ברק ומ' חשין (בעריכת ג' טדסקי) דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שנייה תשל"ז), בעמ' 724 ה"ש 7; גלעד, התיישנות בנזיקין, עמוד 97 ה"ש 42, שאליהם הפנה כבוד השופט מ' מזוז בפסק הדין בעניין ג'הסי). אכן, כלשונו של כבוד השופט ג' קרא בעניין ג'הסי, קביעה אחרת משמעה קיומו של "מעוול שאינו יכול להפסיק לעוול", תוצאה עמה קשה להסכין (שם, פסקה 5).
55. ומן הכלל אל הפרט, בחינת נסיבות ענייננו מלמדת שאין המדובר בעוולה נמשכת, ודי לעניין זה בעובדות הנטענות בכתב התביעה.
56. כמפורט לעיל, בכתב התביעה מתוארות שלוש תקופות שונות ובכל אחת מהן נטען למעשים שונים. בתמצית אזכיר, כי במרכז התקופה הראשונה טענות הנוגעות לסטיות באומדני החברה ביחס להכנסותיה. במרכז התקופה השנייה טענות בדבר העמקת נזקיה של החברה וניהול כושל עד כדי "כאוס" תוך ניסיון מלאכותי למנוע מהחברה שהייתה כבר בפועל חדלת פירעון מלהיכנס להליכי חדלות פירעון. כתב התביעה מתייחס גם לעסקאות קונקרטיות בתקופה זו, "עסקת רום גבס" שלפי הטענה תכליתה הייתה לרוקן את החברה מנכס עיקרי שלה ו"מכירה חובלת" של החברה לקבוצת לוזון. בתקופה השלישית מתוארות פעולותיה של בעלת השליטה החדשה בחברה שתכליתן, לפי הנטען, ריקון פעילותה של החברה והפעלתה הגם שבפועל הייתה במצב של חדלות פירעון. גם בתקופה זו נדונות עסקאות קונקרטיות. בין היתר, ההסכם עם דניה סיבוס, עסקת הוויתור, והעברת כספים שהזכאות בהם הייתה של החברה לתכליות אחרות.
57. בחלוף למעלה מעשר שנים ממועד תחילת השתלשלות האירועים, רואה הנאמן לנגד עיניו מהלך של קריסת החברה שנגרם בשל כך שנושאי המשרה ובעלות השליטה עוולו כלפי החברה. כל אחד בדרכו, כל אחד בתקופתו. הנאמן טוען שמדובר בעוולה נמשכת משום שהחברה נמצאה במצב של חדלות פירעון ולאורך שנים נושאי המשרה לא פעלו בהתאם לחובותיהם ולא קיבלו את ההחלטות הנכונות. אך אני סבורה, ששנים של פעולות שונות גם אם כולן היו בלתי ראויות, לא הופכות את מכלול הפעולות לעוולה אחת נמשכת.
58. בחינת טענות כתב התביעה מעלה, שבין האירועים המתוארים בו יש שוני מהותי. כך למשל, גם אם ניתן לאפיין את עסקת רום גבס ואת עסקת דניה סיבוס כעסקאות שנועדו "לרוקן את החברה מנכסיה", הרי שכל אחת מהן היא מעשה נפרד, שונה בעובדות שביסודו, שבוצע במועדים שונים על ידי גורמים שונים. התיאור בכתב התביעה הוא של השתלשלות אירועים מרובת מעשים נפרדים ועצמאיים. מעשים אלה מהווים עילות תביעה נפרדות, גם אם הצבר שלהם הוביל למצבה העגום של החברה. גם טענת הנאמן לפיה מדובר ב"ניהול רציף של חברה חדלת פירעון משך שנים, כאשר כל אחד מהנתבעים בתורו לא פעל כמצופה ואפשר את הרחבת חדלות הפירעון" (סעיף 1 להשלמת הטיעון מטעם הנאמן), אינה יכולה להביא לקבלת עמדתו. השאלה אינה אם ניתן לאפיין שורה של מעשים באופן הכולל את כולם. השאלה היא אם מדובר במעשים שמאפייניהם המהותיים חוזרים ברציפות. אך בענייננו, כאמור, מכתב התביעה עולה שמדובר במעשים נפרדים, בעלי מאפיינים מהותיים שונים שבוצעו בתקופות שונות על ידי גורמים שונים.
59. ואכן, המקרים בהם קיבלו בתי המשפט טענה של התנהגות עוולתית מתמשכת שהולידה תביעות מתחדשות, שונים מהותית מענייננו. כך למשל, החלטה רשלנית של רשות על הקפאת בניה שנותרה בעינה משך שנים עד להפשרת הבניה (עניין אלנקווה, פסקה 37); מחדל רשלני נמשך של ועדה מקומית שלא פרסמה תנאים להגבלת הבניה (עניין כלפון, פסקה 32); חשיפה נמשכת של עובדים לתנאי עבודה מזיקים (עניין קלינמן, פסקאות 5-4; עניין איטונג, עמוד 171); תפישת קרקע שלא כדין משך שנים (להבדיל מגזל של הפירות שלגביו אימץ בית המשפט העליון את קביעת בית המשפט המחוזי לפיה מדובר במעשי גזל שונים בתקופת ובשנים שונות ולא מעשה אחד רצוף וממושך) (ע"א 35/71 חברת ישראל אוסטרליה להשקעות פרדסנות ומטעים בע"מ נ' מושב בני דרור אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד כז(1), 225, 228-227 (1972) (להלן: עניין חברת ישראל אוסטרליה)); יצירת סרט שנכללה בו הוצאת דיבה שפורסם במרחב הציבורי ויוצרו לא פעל במשך שנים כדי להסיר את הפרסום או לתקנו (עניין בכרי, פסקאות 69-68 לפסק דינו של כבוד השופט א' שטיין, פסקה 1 לפסק דינו של כבוד השופט ד' מינץ שהדגיש את הודאת יוצר הסרט לעניין הימשכות הפרסום); וכן זיהום מים ואי תיקון הזיהום על ידי הגורם המזהם בניגוד להוראות החוק הרלוונטי המטיל גם את חובת התיקון (עניין רותם אמפרט, פסקה 45). די בדוגמאות אלה כדי להמחיש את ההבדל המהותי בינן לבין ענייננו.
60. למעלה מן הנדרש אוסיף, כי לענייננו רלוונטית גם הוראת הפסיקה לפיה "תנאי נוסף להכרה בעוולה נמשכת נעוץ ביכולתו של המעוול לחדול מביצוע העוולה ומגרימת נזק" (עניין רותם אמפרט, פסקה 41).
61. חלק ניכר מהנתבעים סיימו את תפקידיהם בחברה למעלה משבע שנים לפני הגשת התביעה: חברי הדירקטוריון שכיהנו בתקופה הראשונה והשנייה סיימו את כהונתם, לכל המאוחר, עובר להעברת השליטה בחברה בינואר 2016 (אשכנזי, ורדי זר, סלבין, דואק, חביליו, ברקוביץ, יצחקי, מושקוביץ, ורטהיים); חלק ניכר מנושאי המשרה התפעוליים סיימו את תפקידיהם יותר משבע שנים לפני הגשת התביעה (וילנסקי, אסף מור, מילר, אלדר, שניידר זפט, אברמוב, שרון, גלעד; וגם חברי הדירקטוריון שכיהנו בתקופה השלישית במועדים בהם החברה הייתה ציבורית, התפטרו ביולי 2016 עם הפיכתה לחברה פרטית (אלטמן, זינגר, דבורין, שמשון, דקל) (ראו נספח 2 לכתב התביעה).
כלומר, חלפו יותר משבע שנים מאז הייתה לנתבעים אלה אפשרות לחדול מביצוע המעשים המיוחסים להם ומגרימת הנזק בגינם. גם אם אניח שנושאי המשרה בתקופה הראשונה והשנייה ביצעו מעשי עוולה, ואניח, בניגוד למסקנה אליה הגעתי לעיל, שהמעשים שבוצעו לאחר מכן הם "המשכם" של מעשי העוולה שלהם, הרי שמיום שסיימו את כהונתם לא ניתן לומר ש"אשמם" נמשך. ממועד זה לא היה להם מעמד בחברה, ומשכך גם לא יכולת להפסיק את ביצוע העוולה, לתקן את הנזק שנגרם לפי הטענה ממעשיהם, וגם לא להפסיק את גרימתו. קביעה לפיה ביצוע העוולה על ידם נמשך גם לאחר שהם חדלו לכהן בתפקידם, תהפוך את נושאי משרה אלה למי שאינם יכולים להפסיק לעוול ובכל זאת אחראים לנזק שנגרם, וגם להיקפו, שלפי הנטען הלך ותפח.
62. הנאמן טוען שמדובר בטענה עובדתית, ושאין להתיר לנתבעים להעלותה בשלב זה שכן היא בבחינת "הרחבת חזית". לא אוכל לקבל עמדה זו. הנתון שחלק מהדירקטורים ונושאי המשרה הפסיקו לכהן בתפקידם שבע שנים ויותר לפני הגשת כתב התביעה, מתבסס על האמור בנספח 2 לכתב התביעה. העמדה לפיה לאחר שנושאי המשרה הפסיקו לכהן הם לא היו יכולים להפסיק את ביצוע העוולות או גרימת הנזק היא עמדה משפטית, הנובעת ממהות העוולה הנטענת, ולא סוגיה לבירור עובדתי. בכתב התביעה נטען שנושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות והאמון המוטלות עליהם מכוח תפקידם. חובות אלה, אינן חלות על נושאי המשרה לאחר סיום תפקידם (בשונה למשל ממי שזיהם מקור מים ולא עמד בחובתו על פי דין לתקן את הזיהום שעניינו נדון בעניין רותם אמפרט). לכן, לא ניתן לומר שלאחר שסיימו את תפקידם חלה עליהם חובה למנוע את "המשך" ההתנהלות הרשלנית של הגורמים שהחליפו אותם בתפקידם.
הוא הדין גם ביחס לגזית שהעבירה את השליטה בחברה בתחילת 2016, וממועד זה חדלה לפעול בחברה. כך גם ביחס לרואה החשבון המבקר שפעילותו עבור החברה הסתיימה במועד החלפת השליטה, ולא נטען אחרת על ידי התובעת.
טענה לריבוי מעוולים החבים ביחד ולחוד בגין נזק שאינו ניתן לחלוקה שהתגלה עם קריסת החברה
63. בכתב התביעה נטען כי יש לראות את הנתבעים כ"מעוולים במשותף". במסגרת הדיון הבהיר הנאמן כי טענה זו מתייחסת לנתבעים שפעלו באותה תקופה, ואילו ביחס לנתבעים שפעלו בתקופות שונות מדובר בטענה של מעוולים ביחד ולחוד שגרמו לנזק אחד שאינו ניתן לחלוקה. עוד נטען כי הנזק התגלה רק עם קריסת החברה ולכן רק אז נוצרה עילת התביעה.
64. הפסיקה סיווגה את המקרים המערבים יותר ממעוול אחד לשלושה סוגים: מעוולים במשותף; מעוולים בנפרד שגרמו נזק אחד שאינו ניתן לחלוקה; ומעוולים בנפרד שגרמו לנזקים נפרדים. עוד נקבע, כי מעוולים משני הסוגים הראשונים חייבים בפיצוי על מלוא הנזק ביחד ולחוד ואילו מעוולים מהסוג השלישי חבים בגין הנזק שגרמו לו בנפרד (ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פסקה 25 (27.10.2004); ד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר, פ"ד מד(2) 89 (1989) (להלן: עניין קורנהויזר); ע"א 22/75 אדרי נ' עזיזיאן, פ"ד ל(1) 701 (1976)).
65. לענייננו רלוונטית טענת הנאמן בדבר מעוולים בנפרד שגרמו נזק שאינו ניתן לחלוקה. את טענתו זו הוא מבסס על כך שהחברה הגיעה למצב של חדלות פירעון ומצויה בגירעון של מאות מיליוני שקלים. לטענתו, זהו הנזק הכללי שנגרם שאותו לא ניתן לחלק. לכך מוסיף הנאמן טענה לפיה הנתבעים חבים ביחד ולחוד "בשל הפרת חובות נמשכת ומצטברת, כאשר ייתכן שכל נתבע או נושא משרה בעיתו לא רק גרם נזק בתקופתו אלא אפשר אף הסתרת נזק שלא אפשרה לבא אחריו להעריך נכון את מצבה של החברה והוביל להמשך הרחבת הנזקים" (סעיף 193 לכתב התביעה). לטענת הנאמן יש בנסיבות אלה כדי להצדיק העברת הנטל לנתבעים להוכיח שחלקם בנזק פחות מכפי הנזק הכללי.
66. אך בכך שבחלוף השנים נותרה החברה בפני שוקת שבורה אין כדי להוביל למסקנה שנזקים שנגרמו לאורך השנים והובילו לתוצאה זו אינם ניתנים לחלוקה. השאלה אינה אם נותר "בור" כספי בהיקף כזה או אחר, אלא אם ניתן לייחס למעוולים שונים גרימת נזק מסויים. קביעה אחרת משמעה, שכל אימת שחברה תגיע למצב של חדלות פירעון, ניתן יהיה לומר שמדובר בנזק שאינו ניתן לחלוקה. אך לפי הפסיקה קביעה לפיה הנזק אינו ניתן לחלוקה תעשה בלית ברירה ו"... לבטח יהא זה נכון לחפש בכל מקרה ומקרה אחר קנה מידה סביר כלשהו לחלוקת הנזק בין המעוולים השונים ולפסוק על חלוקת הנזק בהתאם, ככל שניתן לעשות זאת בדרך סבירה והגיונית בנסיבות העניין" (עניין קורנהויזר, עמוד 107 לפסק דינו של כבוד השופט ד' לוין).
67. בענייננו, עיון בכתב התביעה מלמד שהוא מייחס אירועים קונקרטיים, שלפי האמור בכתב התביעה גרמו נזקים מובחנים זה מזה, בתקופות שונות של פעילות החברה. כך למשל, על פי הנטען ומבלי לנטוע מסמרות לעניין הנזקים שנגרמו - הסטיות באומדנים בהיקפים של מאות מיליוני ש"ח בתקופה הראשונה והשנייה וסטיות נוספות בתקופה השלישית (סעיפים 39, 69 ו-144 לכתב התביעה); עסקת רום גבס שבמסגרתה לפי הטענה נקבע מחיר מימוש לאופציית המכר הנמוך בעשרות אחוזים משוויה, ובתקופה השלישית מומשה אופציה זו (סעיפים 99 ו-106 לכתב התביעה); מכירת ציוד הבניה של החברה במסגרת הסכם דניה סיבוס בתקופה השלישית שהובילה לרישום הפסד לחברה בהיקף של 16 מיליון ש"ח (סעיף 131 לכתב התביעה); עסקת הוויתור (סעיף 137 לכתב התביעה); ניכוס כספי בוררות דוראד לקבוצת לוזון ואי העברה לחברה את תמורת עסקת רום גבס (סעיפים 141 ו-152 לכתב התביעה).
68. הנאמן הפנה בטיעוניו לע"א 7436/12 כלל חברה לביטוח נ' ב.י.מ חברה לבניה בע"מ, (6.7.2017) (להלן: עניין כלל) וכן לת"א (מחוזי-ת"א) 48631-06-17 בן דב נ' סקיילקס קורפוריישן בע"מ (1.2.2018) (להלן: עניין בן דב), אך אין במקרים אלה כדי להביא לקבלת טענותיו. בעניין כלל נקבע כי אין אפשרות "פיזית" להפריד את הנזק שנגרם על ידי המעוולים השונים, נדחתה העמדה לפיה בנסיבות העניין ראוי היה לחלק את הנזק מבחינה "רעיונית", אך נקבע שניתן לקבוע את חלוקת האחריות בין המעוולים השונים. ענייננו שונה בנסיבותיו, שכן כתב התביעה מתאר נזקים שונים ומובחנים שנגרמו על ידי נתבעים שונים בתקופות שונות. בעניין בן דב, דחה בית המשפט בקשה לסילוק על הסף הגם שהתובע לא כימת את הנזקים שנטענו על ידו באחת העילות (סעיפים 42-41). גם עניין זה שונה מענייננו, שכן בענייננו מדובר בשאלת היכולת להפריד בין הנזקים. הפרדה זו, כאמור, עולה מכתב התביעה.
ועוד אזכיר, כי משדחיתי את עמדת הנאמן לפיה מדובר בענייננו במעשים "נמשכים ונצברים", ממילא היא אינה יכולה להוות בסיס לטענה בדבר היות הנזק בלתי ניתן לחלוקה, וגם לא להעברת הנטל לכתפי הנתבעים.
69. גם את הטענה לפיה הנזק "התגלה" רק במועד קריסת החברה לא אוכל לקבל.
אכן, בעילה שהנזק הוא רכיב מרכיביה, אזי כל עוד לא נגרם נזק ממילא לא צומחת עילת תביעה. מכאן הוראת הרישא לסעיף 89(2) לפיה מקום שעילת התובענה היא נזק, הרי שהיא נולדה במועד בו אירע. ככל שקיים פער זמנים בין המועד שבו אירע הנזק לבין המועד שבו הוא התגלה יתחיל מירוץ ההתיישנות במועד גילויו, אך בכל מקרה התביעה תתיישן בתוך עשר שנים ממועד אירוע הנזק (ע"א 165/83 בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד לח(4) 554, פסקה 3 (1984) (להלן: עניין בוכריס)); חבקין, התיישנות, עמוד 452). במצב דברים זה "מירוץ ההתיישנות ייתקל אז בשני מחסומי זמן: אין להגיש תובענה בעבור שבע שנים מיום שבו נתגלה הנזק, ואין להגיש תובענה מסוג זה בעבור עשר שנים מיום אירוע הנזק - הכל לפי המוקדם יותר" (עניין המאירי, פסקה 5; ע"א 220/84 אגיוף נ' קיבוץ גבת - אגודה שיתופית, פ"ד מ(1) 528, פסקה 4 (1986); חבקין, 452).
יוער, כי סעיף 89(2) חל רק על רכיב הנזק, ואילו על יתר רכיבי עילת התביעה חל כלל הגילוי המאוחר שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות אליו אתייחס בהמשך (ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נד(2) 535, פסקאות 5 ו-10 לפסק דינו של כבוד השופט א' ריבלין (2000) (להלן: עניין המאירי); ע"א 2242/03 אברהם נ' רשאד, פסקה 6 (18.7.2005) (להלן: עניין רשאד); עניין גיא-ליפל, פסקה 36).
70. עוד אציין, כי לצורך הקביעה כי הנזק "התגלה" די בנזק שאדם סביר בנסיבות העניין היה מגיש תביעה בגינו ולא נזק של "מה בכך", ומשהתגלה הנזק האמור "...שוב אין להמתין לגיבושו השלם במלוא היקפו" (עניין בוכריס, פסקה 6; עניין גיא-ליפל, פסקה 34; עניין המאירי, פסקה 15 לפסק דינו של כבוד השופט א' ריבלין; עניין רשאד, פסקה 10; חבקין, עמוד 255).
71. כאמור, בענייננו מלמד עיון בכתב התביעה על נזקים נטענים משמעותיים, וודאי לא נזקים של "מה בכך", שהתגלו כבר בשנת 2014, מועד פרסום הסטייה באומדנים. מכאן, שהנאמן לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את גילויו המאוחר של הנזק, לפי המבחן האובייקטיבי שנקבע לעיין זה בפסיקה (ע"א 2206/08 סיגמן נ' חברת דובק בע"מ, פסקאות 17 ו-28 (11.7.2010) (להלן: עניין סיגמן)).
האם הושעה מירוץ ההתיישנות עקב התנהגות פסולה של הנתבעים
72. בכתב התביעה נטען שפעולותיהם של גזית, נושאי המשרה ורואה החשבון המבקר בתקופה הראשונה והשנייה כוונו להסתיר את מעשיהם כך שעילת התביעה לא תתגלה; שהעברת השליטה נעשתה בנסיבות המעידות על שיתוף פעולה בין בעלת השליטה החדשה לזו שקדמה לה; וגם הימנעות הנתבעים, כל אחד בתקופתו, מהכנסת החברה להליכים של חדלות פירעון נבעה, בין היתר, מרצון למנוע את חקירת נסיבות קריסת החברה. "הצלחת" הנתבעים להימנע מהליכי חדלות פירעון תוך הפרת חובותיהם, לא יכולה לשמש כבסיס לטענת ההתיישנות. נטען שתקופת ההתיישנות נמנית מהמועד שבו התגלו העובדות בחקירת הנאמן.
עוד נטען, שרובם המוחלט של הנתבעים לא שיתף פעולה עם הנאמן באופן שהקשה על תהליך החקירה, והתנהלותם זו אינה מאפשרת להם להיבנות מהזמן שחלף בשל התארכות החקירה (סעיפים 28-27 לכתב התביעה).
73. טענתו זו של הנאמן מכוונת לתחולת סעיף 7 לחוק ההתיישנות בנוסחו שלאחר תיקון החוק שנכנס לתוקפו בשנת 2015:
"מרוץ תקופת ההתיישנות של תביעה יושעה כל עוד נמנע התובע מלהגיש תובענה בשל כך שהנתבע, או מי מטעמו, מטעה ביודעין את התובע, מפעיל נגדו כוח, מאיים עליו או מנצל את מצוקתו; לעניין זה, "הטעיה" - לרבות בדרך של אי-גילוי ביודעין של עובדה מהעובדות המהוות את עילת התובענה."
טרם תיקונו, קבע סעיף 7 שתקופת ההתיישנות של תביעה שעילתה תרמית או הונאה תתחיל ביום שבו נודעה התרמית לתובע. תכלית תיקונו של סעיף 7 לחוק ההתיישנות הייתה להרחיב את קשת ההתנהגויות הפסולות שבגינן תוקנה לתובע הגנת הסעיף. זאת, מתוך תפיסה שהגנה זו ראויה גם במקרים שבהם עילת התביעה אינה תרמית או הונאה. שהרי, אחד הטעמים להתיישנותן של תביעות הוא שהזנחת זכות התביעה של התובע יוצרת הנחה של "ויתור", אך זו אינה מתקיימת מקום בו יש סיבה ראויה לכך שהתובע לא פעל למימוש זכותו. התנהגות פסולה מצדו של הנתבע או מי מטעמו עולה כדי טעם המצדיק עצירת מירוץ ההתיישנות (עניין הראל, פסקה 46; הצעת חוק ההתיישנות (תיקון מס' 5) השעיית מרוץ תקופת ההתיישנות, התשע"ח-2015). הואיל ותיקון החוק נועד רק להרחיב את המצבים הבאים בגדרו ולא לשנות את תכליתו, הובהר בפסיקה שראוי להעניק לנוסח המתוקן פרשנות ברוח הפסיקה שניתנה לפני תיקונו (רע"א 6938/19 אילני נ' ברוך, פסקה 29 לפסק דינו של כבוד השופט ע' גרוסקופף (20.8.2020) (להלן: עניין אילני)).
74. הטוען להגנה מכוח סעיף 7 נדרש להוכיח, בין היתר, "מהו המועד שבו הייתה לו ידיעה ממשית, בפועל, הניתנת להוכחה בראיות בבית המשפט, על אודות העובדות המקימות את עילת תביעתו" (עניין הראל, פסקה 48; ע"א 675/87 מידל איסט אינווסטורס נ' בנק יפת בע"מ, פ"ד מג(4) 861, 871 (1989) (להלן: עניין מידל איסט אינווסטורס); ע"א 8422/19 הרב ברויאר נ' עמותת חברת קדישה גחש"א ראשון לציון, פסקה 16 (11.1.2021) (להלן: עניין ברויאר)). תובע המבקש לטעון להשעיית מרוץ ההתיישנות על יסוד הוראת סעיף 7 נדרש להוכיח את שלושת רכיבי הסעיף:
"...כאשר תובע מבקש להסתמך על הוראת סעיף 7 לחוק ההתיישנות עליו להוכיח את שלושת הרכיבים שבסעיף זה: (1) הטעיה (במעשה או במחדל), לרבות אי גילוי של עובדה מהעובדות המהוות את עילת התובענה; (2) ההטעיה בוצעה על-ידי הנתבע ביודעין; (3) קיומו של קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הימנעות התובע מהגשת התובענה (לעניין השאלה אם הקשר הסיבתי צריך להיות אובייקטיבי או סובייקטיבי הן במקרה של הטעיה במעשה והן במקרה של הטעיה במחדל, ראו את המחלוקת שבין השופטים ואת הדיון בעניין אילני וכן ראו: חבקין, מהדורה שנייה, בעמוד 236-234)" (עניין הראל, פסקה 51).
75. הנטל להוכחת עילות ההשעיה או ההארכה של תקופת ההתיישנות מוטל על כתפי התובע (עניין עו"ד פיגל, פסקה 40 לפסק דינו של כבוד השופט (כתוארו אז) י' עמית). לעניין זה אין לערב בין העובדות המבססות את עילת התביעה לבין מועד גילויין. ביחס לעובדות המבססות את עילת התביעה יש להניח במסגרת דיון בטענת התיישנות כטענה מקדמית כי העובדות הנטענות בכתב התביעה הן נכונות, אך לא כך הוא ביחס לטענות שעניינן מועד הגילוי של העובדות (עניין עו"ד פיגל, פסקה 51). לא די בהעלאת טענות בעלמא של טענות בנוגע למועד הגילוי "שאם לא כן יוכל כל תובע 'לחמוק' מהכרעה מקדמית בטענת התיישנות במחי טענה לתחולתו של כלל הגילוי המאוחר...." (שם, יוער כי בעניין עו"ד פיגל נקבעו הדברים ביחס לכלל הגילוי המאוחר הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, אך הם נכונים במידה שווה גם לענייננו).
אין די לעניין תחולת סעיף 7 גם בהעלאת טענה לפיה נדרש הנאמן לבצע חקירות. מקום בו המפרקים "...אינם מבהירים בהקשר זה, אילו עובדות חדשות נודעו להם לאור חקירות מאוחרות שהם ביצעו, ואיך, אם בכלל השליכו עובדות כאלה על כתב התביעה" - נדחתה הטענה לתחולת סעיף 7 לחוק ההתיישנות (ת"א (מחוזי ת"א) 580/97 גלעדי נ' זינגל, פסקה 17 (25.1.2006) (להלן: עניין גלעדי), ערעור על פסק הדין נדחה (ע"א 2293/06 זינגל נ' גלעדי (14.4.2008)).
76. ומכאן לענייננו. יש לבחון אם הנאמן הצביע על עובדות חדשות שהתבררו בחקירתו ואשר עד אותה עת הוסתרו על ידי הנתבעים בהתנהגות פסולה.
77. יוער, כי עיון בכתב התביעה מעלה כי הוא מבוסס על מסמכים, חלק ניכר מהם פורסם ודווח בהינתן שמדובר היה בחברה ציבורית, וחלקם האחר מסמכי חברה כגון פרוטוקולים של דיוני ועדות ודירקטוריון. לא עולה מכתב התביעה כי הנטען בו מבוסס על אמרות שנמסרו בחקירות. ובכל זאת טוען הנאמן שרק בחקירות התבררו עובדות המהוות את עילת התביעה שעד אותה עת לא גולו בשל התנהגותם הפסולה של הנתבעים.
78. הנאמן לא הציג טענה סדורה ביחס לעובדות שלטענתו התבררו רק בחקירותיו. אך מתוך המענים שהגיש לטענות הנתבעים ניתן לעמוד על טענתו בהקשר זה. לשיטת הנאמן העובדות שהתבררו בחקירותיו הן אלה המלמדות על מידת מעורבותה של גזית בחברה והובלת קבלת החלטות על ידה באמצעות יו"ר הדירקטוריון, אשכנזי, שהיה "איש של גזית". בנוסף, עובדות המלמדות על כך שבתקופה הראשונה התקיימה תעשיה של נתונים שגויים שכללה פרקטיקות שונות. ועוד נטען שבחקירות התבררה מעורבות אישית של חלק מהנתבעים בהטיית נתונים כספיים שהובילה לסטייה באומדנים, במיוחד הודגשה טענה זו ביחס לאשכנזי. בנוסף נטען שגם עובדות הנוגעות לעסקת רום גבס - צמצום מסגרות אשראי לבנקים וקושי תזרימי גם בהינתן ההלוואה - התבררו רק בחקירות.
79. אך עיון בכתב התביעה ובנספחיו מעלה, שעובדות שהוצגו על ידו ככאלה שהתבררו בחקירות עולות ממסמכים שקדמו להן. זאת, בעיקר במסכת הרחבה שנפרשה בשני דוחות בדיקה שנערכו ביחס לתקופה הראשונה - דו"ח מרום שנערך על ידי רו"ח מרום באוקטובר 2014 (נספח 17 לכתב התביעה), ודו"ח ארד שנערך על ידי רו"ח ארד. אזכיר שדוח ארד אף פורסם במסגרת דיווח מיידי של החברה ביום 12.3.2015 (סעיפים 54 ו-67 לכתב התביעה, נספח 22).
הובלת קבלת החלטות של גזית באמצעות אשכנזי נזכרה בדוח ארד שבו צוין שכנציג בעלת השליטה הוא החליט על שכירת שירותי בודקת חיצונית לבחינת תזרים החברה (עמוד 24). יוער, שגם לשיטת הנאמן מעורבותה של גזית בפעילות החברה עולה מפרוטוקולים של החברה (סעיף 7 ונספחים 6-4 למענה הנאמן לבקשת הסילוק מטעם גזית). גם מעורבותו העמוקה של אשכנזי בפעילות החברה הובהרה בפרוטוקולים של החברה (סעיף 63 ונספח 19 לכתב התביעה).
"כשל שיטתי" בהיקף עצום בקשר לנתונים הכספיים שעל בסיסם נוהלה החברה הועלה, גם לשיטת הנאמן, כבר בדו"ח רו"ח ארד וגם בדו"ח רו"ח מרום (סעיף 166 לכתב התביעה). גם הביטוי "תעשיה של נתונים שגויים ואולי גם מטעים בכוונה" עלה בפרוטוקול דירקטוריון החברה מיום 19.1.2015 מפיו של ורדי-זר שכיהן כדירקטור (נספח 26 לכתב התביעה).
גם כשליה של הנהלת החברה צוינו בדוחות הבדיקה תוך התייחסות קונקרטית לחלק מהנתבעים והפרקטיקות שנהגו בחברה. למשל, בדוח ארד נכללה התייחסות לכך שהכרה בהכנסות שלא אושרו באומדני החברה אפיינה את תפיסתו של וילנסקי, ואף נאמר שמדובר בנוהל שאינו נאות. עוד נמתחה בדוח ביקורת על וילנסקי על קיצור ישיבות הבקרה (עמודים 14 ו-17). בדוח ארד נכללה גם ביקורת על מערך הבקרה של החברה ועל הנהלים שנהגו לעניין זה (עמודים 16 ו-27). בדוח מרום נזכרו עדויות מנהלי פרויקטים שטענו שהאומדנים הנכונים שחושבו על ידם בזמן אמת הועברו להנהלת החברה אך לא זכו להתייחסות, כולל שמות של מנהלי הפרויקטים (עמוד 7 פסקה 3.2, עמודים 8-7 פסקה 3.2.1, ומיילים שצורפו כנספחים). בדו"ח מרום נכללה גם התייחסות ל"יעדי חיסכון" שנקבעו בפרויקטים כדי לשמר "את תמונת הרווחיות הפיקטיבית של הפרויקט" (עמוד 10 פסקה 3.3). בסיום הדו"ח ציין רו"ח מרום כי "היקף הליקויים, משך הזמן שהתרחשו ומכלול הנסיבות שתוארו לעיל, מעלים לדעתי חשד לכך שהנתונים הוטו ביד מכוונת של הנהלת החברה לשעבר, בסיוע של בעלי תפקידים נוספים, כדי להסתיר את מצבה הכספי של החברה" (עמוד 12 פסקה 5, וראו גם סעיפים 65 ו-77 לכתב התביעה). בנוסף נכללה בדוח ארד ביקורת על דירקטוריון החברה וועדת הביקורת שלא התייחסו כראוי למידע שהובא לידיעתם (עמודים 5-4, 17 (בסעיף 3), עמוד 18 (סעיף 5)).
גם הטענות ביחס לעסקת רום גבס שלשיטת הנאמן התבררו בחקירותיו מופיעות במסמכי החברה (נספחים 32 ו-37).
80. מטענת הנאמן עולה כי לתפיסתו מכלול הנתונים הוסתר על ידי התנהלות הנתבעים בביצוע מעשיהם. אך אני סבורה, כי טענתו הכללית של הנאמן לפיה מעשי הנתבעים כוונו לכך שהם לא יגולו וקריסת החברה לא תיחקר אינה מספיקה כדי להצדיק את תחולת סעיף 7 לחוק ההתיישנות. כאמור, על התובע להציג תשתית עובדתית סדורה ביחס לטענת אי גילוי על ידי מי מהנתבעים, והמועד בו נודעו לו העובדות שלא גולו. אמירה כללית מעין זו שנכללה בטיעוני הנאמן עלולה להוות פתח להרחבת תחולת סעיף 7 כך שניתן יהיה לראות בכל נתבע שאינו מעיד על עצמו כמי שחטא וחפץ שמעשיו לא יתגלו כמי שהסתיר במחדל את העובדות המבססות את עילת התביעה. נחיצותה של זהירות מפני פתיחת פתח כזה היא ברורה משום שטענה מעין זו ניתן יהיה לטעון בחלק נכבד של התביעות וקבלתה כמוה כהפיכת החריג הקבוע בסעיף 7 לחוק ההתיישנות לכלל.
81. הנאמן העלה גם טענות לעיכוב החקירה על ידי הנתבעים וטען ש"רובם המוחלט" לא שיתף אתו פעולה. אך לעניין זה לא הוצג טיעון סדור, ולא הוצגו נתונים עובדתיים בדבר היקף העיכוב והגורמים לו. נטען ביחס לנתבעים קונקרטיים שאת מירוץ ההתיישנות יש למנות מהמועד בו נחקר כל אחד מהם. אך במסגרת הדיון הבהיר בא כוח הנאמן שזימון לחקירות נשלח רק בדצמבר 2020 (בקשה למתן מסמכים נשלחה חודש לפני כן) (עמוד 113 ש' 10-1), שרק שישה מהנתבעים הגישו בקשה למתן הוראות בטענה שאין לנאמן סמכות חקירה וכי הוא שהחליט שלאור זאת אין טעם לזמן נחקרים אחרים (עמוד 101 ש' 28-25). עוד התברר שהחלטה לעניין סמכויות הנאמן ניתנה כבר ביום 7.4.2021 (והחלטה נוספת ביום 10.6.2021 (ראו נספחים 2 ו-3 למענה הנאמן לבקשת נתבע 3). בנוסף הבהירה באת כוח הנאמן שחלק ממועדי החקירה נקבעו בשל צורך ב"תיאום יומנים" (עמוד 102 ש' 21-15), שלטעמי אינו עולה כדי התנהלות פסולה. טווחי זמן מדוייקים בהם סירבו הנתבעים או מי מהם להתייצב לחקירה לא פורטו.
מכאן, שהנאמן לא הרים את הנטל המוטל עליו להציג טיעון עובדתי סדור בדבר העיכוב שנגרם בחקירתו, על ידי מי מהנתבעים, מטעמי אי שיתוף פעולה (להבדיל מתיאום יומנים). בכך, לתפיסתי, שונה ענייננו מזה שנדון בת"א (מחוזי ת"א) 48631-06-17 סאני תקשורת סלולרית בע"מ נ' בן דב, פסקאות 51-46 (3.9.2018) שאליו הפנה הנאמן.
82. יתרה מזו, עיקר הדגש של הנאמן לעניין עובדות חדשות שנודעו בחקירות היה על עובדות שלימדו על מעורבותם של חלק מהנתבעים בהטיה מכוונת של נתונים כספיים בדגש על מעורבותו של אשכנזי. לעניין זה הפנה לאמירה של רו"ח קמחי (ממשרד רואה החשבון המבקר) בחקירות. כאמור, טענות בדבר הטיה מכוונת עלו כבר בדו"ח מרום תוך הפניית אצבע מאשימה להנהלת החברה. אך לענייננו יודגש, כי עיון בכתב התביעה מעלה כי הוא אינו מבוסס על טענת תרמית מכוונת בנתוני החברה, כי אם על כשל ניהולי עמוק ונרחב. אין בכתב התביעה טיעון עובדתי לפיו נתבע מסויים ביצע מעשה מרמתי מכוון, גם לא ביחס לאשכנזי. במסגרת עילות התביעה נזכרת הטיית נתונים מכוונת בפרק המתייחס לנושאי המשרה מההנהלה התפעולית (שאשכנזי אינו נמנה עליה). גם במסגרת הזו נכתב "שככל" שבוצעה הטיית נתונים מכוונת על ידי מי מנושאי המשרה התפעוליים הרי שזו עולה כדי הפרת אמונים ותרמית (סעיף 166 לכתב התביעה). טענה ביחס לדברים שנאמרו בחקירה ביחס לאשכנזי נזכרו, כהערה, בסעיף 188(א) לכתב התביעה המתייחס לבעלות השליטה. כלומר, הנאמן גם לא הצביע כיצד עובדות המלמדות על הטיה מכוונת של נתונים שהתבררו לטענתו בחקירותיו, השליכו על כתב התביעה.
83. מכאן, שהנאמן לא הניח תשתית המבססת טענה לפי סעיף 7 לחוק ההתיישנות.
84. מכאן לטענה נוספת של הנאמן, לפיה עד למועד חקירתו עובדות החיוניות לביסוס עילת התביעה לא היו ידועות ויש מקום להארכת תקופת ההתיישנות גם מכוח סעיף 8 לחוק ההתיישנות. יוער, כי נוכח קביעתי ביחס לסעיף 7 לחוק ההתיישנות איני נדרשת לטענת הנתבעים בדבר היתכנות תחולה מקבילה של סעיפים אלה (ראו לעניין זה: חבקין, עמוד 231; עניין מידל איסט אינווסטורס, עמוד 870; ת"א (מחוזי-ת"א) 2201/04 קווי אשראי לישראל שירותים פיננסיים משלימים בע"מ נ' יובל, עמוד 20 (1.2.2008)).
האם הושעה מירוץ ההתיישנות בשל כך שעובדות חיוניות לא היו ידועות - סעיף 8 לחוק ההתיישנות
85. סעיף 8 לחוק ההתיישנות הקובע את "כלל הגילוי המאוחר":
"נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה".
הטעם שביסוד כלל הגילוי המאוחר הוא שמקום בו נעלמו מעיני התובע עובדות שמהוות את עילת התביעה, והוא לא יכול היה לגלותן בזהירות סבירה, לא ניתן לטעון נגדו כי הוא "ישן על זכויותיו", או שניתן לראות בהתנהלותו משום ויתור עליהן (רע"א 1101/20 שירותי בריאות כללית נ' פלוני, פסקה 15 (להלן: עניין כללית)). גדרו של כלל הגילוי המאוחר הותווה בפסיקה עניפה שנתנה את הדעת מצד אחד לעניינו של התובע ובה בעת גם לכך שדחיית תחילת מירוץ ההתיישנות פוגעת באינטרסים של הנתבע ושל הציבור. זאת, שעה שהיא מאפשרת ניהול תובענות ומתן סעד לאחר זמן רב שבמהלכו אף נפגעה יכולת הנתבע להתגונן, בין היתר, בשל הקושי בהבאת ראיות בחלוף הזמן (חבקין, עמודים 244-243).
86. אשר למושא הידע נקבע, כי העובדות "הנעלמות" צריכות להיות עובדות שהן חיוניות להגשת התובענה, וכי הנטל להוכחת הנסיבות המקימות תחולה לכלל הגילוי המאוחר רובץ על הטוען לו הנדרש לטעון בכתב טענותיו את העובדות המבססות את הטענה (עניין גיא-ליפל, פסקאות 41-40; עניין סיגמן, פסקה 14; עניין אגרקסקו, פסקה 45; עניין עו"ד פיגל, פסקה 40; חבקין, עמוד 246). נקבע כי כלל הגילוי המאוחר חל רק על העובדות ולא על הבנת הדין, פרשנותו וגם לא השגתן של ראיות לשם הוכחת העובדות. אין בכך כדי לומר שניזוק שחשד מקנן בליבו חייב להגיש את תביעתו על יסוד החשד, אלא שעליו לפעול כדי לגלות את הראיות, ולתכלית זו מיועדת תקופת ההתיישנות שנקבעה בדין (עניין הראל, פסקה 37; עניין כללית, פסקה 18; עניין עו"ד פיגל, פסקה 41); עניין גיא-ליפל, פסקה 48; עניין אגרקסקו, פסקה 50; עניין זוארס, פסקה 16).
אשר ל"היקף הידע" מקובלת העמדה לפיה על מנת שמירוץ ההתיישנות יחל "...אין צורך כי העובדות המקימות את עילת התובענה תהינה ידועות לתובע במלואן, ודי לשם כך בידיעה, בכוח או בפועל, ברמה של 'קצה חוט'" (עניין עו"ד פיגל, פסקה 41, ההדגשות במקור מ.ר; עניין אגרקסקו, פסקאות 54-46 (במסגרתו נערך דיון ביחס בין המבחן של "קצה חוט" לבין המבחן של "תביעה בעלת סיכוי ממשי"; ע"א 1442/13 זוארס נ' התעשיה הצבאית ישראל בע"מ, פסקה 11 (18.8.2016) (להלן: עניין זוארס); עניין הראל, פסקה 36). משמעות הקביעה לפיה הכלל האמור חל גם על ידיעה בכוח היא "שתחילת תקופת ההתיישנות תושעה אך במקרים בהם התובע לא חשד בקיומן של עובדות המהוות את עילת התובענה ולא היה צריך לחשוד בקיומן" (עניין כללית, פסקה 16, ההדגשות במקור, מ.ר; עניין גיא-ליפל, פסקאות 46-45).
המבחן שנקבע לתחולת כלל הגילוי המאוחר הוא מבחן אובייקטיבי - האם יכול היה התובע, בזהירות סבירה ותוך נקיטת אמצעים סבירים, לגלות את העובדות המהוות את עילת התובענה (עניין זוארס, פסקה 17; עניין גיא-ליפל, פסקאות 50-49; עניין סיגמן, פסקה 13; עניין עו"ד פיגל, פסקה 34; עניין אגרקסקו, פסקה 43; חבקין, עמוד 246). בין הפרמטרים לבחינת סבירות הגילוי יש להתחשב במושא הגילוי; המידע שכבר הצטבר אצל התובע; גודל הנזק וסיכויי מניעתו; כמו גם סיכויי הצלחתה של התביעה הפוטנציאלית. ככל שמדובר בנזק חמור יותר שנסיבותיו מעוררות חשד, תגבר הציפייה מהניזוק לפעול לבירור זכויותיו, הגם שיש להיזהר מקביעת נטל בלתי סביר (עניין גיא-ליפל, פסקה 50).
עוד נקבע, כי מקום בו קיים פרסום פומבי, וודאי במאגר מוסדר ועל אחת כמה וכמה מאגר מקומי מוכר, לא ניתן לקבל עמדה לפיה לא ניתן היה לגלותן תוך נקיטת אמצעים סבירים. זאת, גם ביחס לתובע שאינו חשוף למסמכיה הפנימיים של החברה (עניין עו"ד פיגל, פסקה 79; רע"א 8834/15 אפלייד מטריאלס אינק' נ' להט, פסקה 7 (3.3.2016)).
87. ומן הכלל אל הפרט, האם עמד הנאמן בנטל המוטל על כתפיו וביסס את טענתו לפיה עד למינויו "נעלמו" עובדות שהן חיוניות לביסוס עילות התביעה.
כאמור, חלק ניכר מנספחי כתב התביעה הם מסמכים של החברה מזמן אמת. בצד זאת מכיוון שמדובר בחברה ציבורית הרי שעובדות רבות דווחו במסגרת דיווחיה הפומביים, וחלק מהדיווחים (הגם שלא כולם) צורף לכתב התביעה. מובן, שלגורמים שהחזיקו במסמכי החברה, כגון אורגניה, היו נתונים רחבים יותר מאלה שהיו ברשותם של גורמים שנסמכו רק על פרסומים פומביים. אך מקום בו היה בנתונים שפורסמו בפומבי כדי להוות את "קצה החוט" הנדרש, ממילא היה יותר מ"קצה חוט" בידי הגורמים שהיו חשופים למסמכי החברה (לעניין השאלה אם גורמים אלה יכולים היו להניע את גלגלי ההליך המשפטי אתייחס בהמשך). משכך, אתייחס תחילה למידע שפורסם במאגרים ואבחן אם די היה בו כדי להוות את "קצה החוט" לעילות המבססות את עילות התביעה. לבחינה משלימה של מסמכיה הפנימיים של החברה, אדרש רק מקום בו התשובה לכך היא בשלילה.
88. העובדות שלפי הנטען מבססות את עילות התביעה ביחס לתקופה הראשונה (עד סוף אוגוסט 2014) פורטו בסעיפים 17-14 ו-68-38 לכתב התביעה. מדובר בתקופה שמסתיימת בהצגה מחדש של הדוחות הכספיים לאחר גילוי הסטייה באומדני החברה.
עיון בכתב התביעה ובנספחיו מעלה שהסטייה באומדני החברה דווחה לראשונה בדיווח מיידי שפרסמה החברה במאי 2014 (סעיף 39 לכתב התביעה, נוסח מלא של הדיווח מצוי בעמוד 6 לנספח 22). בהמשך דיווחה החברה על הצגתם מחדש של דוחותיה ועל כך שמדובר בסטייה בהיקף של 441 מיליון ש"ח (נספח 4 לכתב התביעה עמודים מתוך הדוח הכספי לרבעון השני של שנת 2014).
ביולי 2014, עוד לפני פרסום הדוח הכספי, הוגשה בקשה לאישור תביעה ייצוגיות בנוגע לאירועים נושא "התקופה הראשונה" (ת"צ (מחוזי ת"א) 57346-07-14 אזנקוט נ' א. דורי בניה בע"מ (להלן: התובענה הייצוגית, בהמשך אוחדו במסגרתה תובענות ייצוגיות נוספות). במסגרת התובענה הייצוגית נטען, בין היתר, כי משמעות הפרסום בדבר הסטייה באומדנים היא שהדוחות שפורסמו עד לאותו מועד כללו פרטים מטעים. בין הנתבעים נכללו בעלת השליטה, יו"ר הדירקטוריון, המנכ"ל ודירקטורים בחברה, ונטען נגדם כי הם התרשלו וחבים מכוח עוולת הרשלנות. יוער כי באוגוסט 2014 הוגשה גם בקשה לאישור תביעה נגזרת בטענה שלאור דיווחי החברה לפיהם הדוחות הכספיים היו שגויים, הרי שדיווידנדים חולקו שלא כדין ויש להשיבם (תנ"ג (מחוזי ת"א) 27111-08-14 עזיזי נ' א. דורי בניה בע"מ).
89. מסמך פומבי משמעותי נוסף, הוא כאמור לעיל, דו"ח ארד שאליו התייחסתי גם במסגרת הדיון בטענת הנאמן ביחס לסעיף 7 לחוק ההתיישנות.
דוח ארד מתייחס לכך שעוד באוגוסט 2013 ערך מבקר הפנים של החברה דוח בנושא פעולות מחלקת בקרה תקציבית והבהיר שממצאיו מחייבים "טיפול מיידי ונמרץ" (עיקרי ממצאיו של מבקר הפנים אף צורפו לדוח). למרות שבדצמבר 2013 התקיים בעניין זה דיון בוועדת הביקורת לא חלחלו ממצאי דוח מבקר הפנים לדוחות הכספיים (עמוד 4 לדוח ארד). רו"ח ארד ציין גם נתונים שנמסרו לו ממבקר הפנים של החברה מהם עולה חשש שבביקורות קודמות לא גולו מלוא הנתונים ואף הוצגו לו נתונים סותרים לאלה שהתבררו (עמוד 7 לדוח ארד). עוד צוין, כי לאחר שגזית החליטה להזרים כסף לחברה החליט אשכנזי, בכובעו כנציג בעלת השליטה, על שכירת שירותיה של "בודקת חיצונית". אשכנזי אף הנחה את הבודקת בעבודתה, והחליט שאין מקום למסירת תזרים המזומנים החזוי שהכינה לדירקטוריון, כך שממצאי עבודתה נחשפו לגורמים בודדים בחברה (עמוד 24 לדוח ארד).
כאמור לעיל, הגם שבדוח ארד לא נכללו מסקנות אישיות ביחס לנושאי משרה קונקרטיים הרי שהדוח התייחס לפעולות קונקרטיות של חברי הנהלה, וגם להעדר פעולה מצד הדירקטוריון וועדות החברה למרות שנתונים מסויימים הובאו לידיעתם (למשל בעמודים 18-16, ו-24 לדו"ח ארד).
הדוח התייחס באופן מקיף גם לבחינת הכשלים הנוגעים לסטייה באומדנים. בתמצית ייאמר כי רו"ח ארד תיאר בעייתיות במערך הבקרה של החברה ועמד על נהלים שנהגו בחברה ואשר לתפיסתו אין לקבל (עמודים 16 ו-27 לדוח ארד). כך למשל הוא עמד על כשלים הנוגעים להכרה בהכנסות שלתפיסתו אינה תואמת כללי דיווח נאות (עמודים 17-16 ו-27 לדוח ארד); כשלים הנוגעים להכללת "יעדי חיסכון" בלתי ריאליים באומדנים (עמודים 17 ו-27 לדוח ארד); צמצום או ביטול התחשבות בהוצאות בלתי צפויות (עמודים 18 ו-27 לדוח ארד); והכללה או ביטול התחשבות בסכומים נוספים במסגרת האומדנים (עמודים 19-18 ו-28-27 לדוח ארד). רו"ח ארד התייחס גם לקשיים נוספים בפעילות החברה כגון חילופים תדירים של מנהלי פרויקטים ונושאי משרה בחברה; תזרים מזומנים שלילי משך זמן ניכר שהביא לקשיים בתשלום לקבלני משנה; ליקויים בבקרת האיכות, חוסר אינטגרציה בין המערכת הפיננסית למערכת התפעולית ועוד (עמודים 24-19 ו-30-28 לדוח ארד).
90. אני סבורה שביחס לתקופה הראשונה המסמכים הפומביים שפורסמו במאגר דיווחי חברות ציבוריות סמוך למועד גילוי הסטייה באומדנים כוללים נתונים שהם הרבה מעבר ל"קצה החוט" הנדרש על פי דין. כאמור לעיל, על מנת שיהיה בידי התובע "קצה חוט" לא נדרש שתהיינה בידיעתו כלל העובדות וגם לא הראיות לביסוסן. ממילא, בכך שבמסמכים שפורסמו לא נכללו כלל הטענות שבכתב התביעה אין כדי לשנות ממסקנתי.
יתרה מזו, יש בדוח ארד "קצה חוט" ואף יותר מכך לטענות כלליות שבכתב התביעה בדבר אופן הפעולה של החברה, תזרים שלילי משך שנים המשפיע על פעולתה, פעולת יו"ר החברה בכובעו "כנציג בעלת השליטה" וקבלת החלטות במסגרת הזו, כמו גם התייחסות להעדר פעולות מצד דירקטוריון החברה וועדותיה.
לא אוכל לקבל את טענת הנאמן לפיה עד לחקירות הנאמן היו ידועות רק עובדות המקימות טענה לפרטים מטעים בדוחות ולא לעילות הנטענות על ידו ביחס להפרת חובות נושאי המשרה ובעלות השליטה. שהרי השאלה היא מהות הנתונים ולא "הלבוש המשפטי" שבו בחרו מגישי ההליכים הייצוגיים או הליכים אחרים. ואכן, במכתבים ששלח הנאמן לאשכנזי ווילנסקי הוא כתב כי הטענות המועלות נגדם במסגרת התובענה הייצוגית הן טענות חמורות שאם תתבררנה כנכונות הרי שהן מקימות תביעה אישית של החברה כלפיהם (נספח 4 לתגובות לבקשות נתבעים 3 ו-4).
91. יוער, כי במסגרת הדיון אישר בא כוח הנאמן כי היה קיים "קצה חוט" ככל שמדובר בתביעה "מבודדת" ביחס לתקופה הראשונה (עמוד 65 לפרוטוקול שורות 33-32), אך בהמשך דומה שחזר בו מאמירה זו (סעיף 1 להשלמת טיעון מטעם הנאמן).
92. העובדות הנטענות בכתב התביעה כמבססות עילות בגין התקופה השנייה פורטו בסעיפים 120-61 לכתב התביעה. אזכיר, כי עיקר הטענות בתקופה זו הן ל"העמקת הבור", אי טיפול ענייני בכשליה של החברה וחלף זאת הסתמכות על מימון שניתן על ידי בעלת השליטה ובפועל שימש לפירעון חובות לבנקים ומחזיקי אג"ח. לשיטת הנאמן בתקופה זו הייתה החברה למעשה במצב של חדלות פירעון אך היא לא פעלה בהתאם ואף הרחיקה את מצבה מעין הציבור, בין היתר בהעדר הפרשות לזכויות תביעה כמו גם בהמרת מסגרות אשראי והלוואות שניתנו על ידי בעלת השליטה לכתבי אופציה ושטר ההון הצמית. בנוסף הועלו טענות ביחס לשתי עסקאות שגובשו בתקופה זו - עסקת רום גבס ועסקת מכירת השליטה.
93. עיון בכתב התביעה מעלה כי גם ביחס לתקופה השנייה לא הרים הנאמן את הנטל לבסס טענה כי עובדות חיוניות לא היו ידועות. אך כפי שיפורט להלן, ביחס לחלק מהעילות בתקופה זו יש להפריד בין מידע המצוי במסמכי החברה לבין מידע שדווח ופורסם.
לפי הנטען בכתב התביעה, הסטיות הנוספות באומדנים בהיקף של כ-123 מיליון ש"ח פורסמו במסגרת הדוח השנתי לשנת 2015 (סעיף 69 לכתב התביעה), וממילא היו נתון פומבי.
גם נתוניה הכספיים של החברה דווחו לציבור ומהם עלה כי לחברה יש גירעון בהון העצמי, תזרים מזומנים שלילי, והיא נסמכת על מסגרות אשראי שניתנו לה על ידי בעלת השליטה. כך למשל, בדוח הדירקטוריון על מצב ענייני התאגיד לשנה שהסתיימה ביום 31.12.2014 נאמר שדירקטוריון החברה קבע שמתקיימים סימני אזהרה ביחס לדוחות הכספיים שהם: גרעון בהון העצמי; חוות הדעת של רואה החשבון המבקר לבעלי המניות של החברה למועד הדוח כולל הפניית תשומת לב המתייחסת למצבה הכספי של החברה מבלי לסייג את מסקנתו; גרעון בהון החוזר, בצירוף תזרים מזומנים שלילי מתמשך מפעילות שוטפת לפי הדוחות הכספיים המאוחדים של החברה (נספח 23 לכתב התביעה, עמוד 14). יתרה מזו, הובהר כי החברה מסתמכת על מסגרות אשראי שמוענקות לה על ידי בעלות השליטה, שכך תאלץ כפי הנראה לעשות גם בעתיד ואף צוין שבתזרים המזומנים הצפוי לא נכלל פירעון האשראי שניתן (נספח 23, עמוד 17 סעיף 3.2 (7)). יצויין כי היקף הלוואות הבעלים נזכר אף הוא בדוח הדירקטוריון והובהר כי הועמדה מסגרת אשראי של 520 מיליון ש"ח ועד דצמבר 2014 נוצלו מתוכה 365 מיליון ש"ח (נספח 23, עמוד 16 סעיף 3.2(6)). מביאור 19ד לדוח השנתי של שנת 2015 עולה כי מפברואר 2014 ועד יוני 2015 הועמדו הלוואות הבעלים בהיקף 590.2 מיליון ש"ח (נספח 28 לכתב התביעה, סעיף 81 לכתב התביעה). לטענת הנאמן פרסומים חוזרים ונשנים של החברה על הפחתות הון, היוו הודאה והכרה בכך שהתמונה הקודמת שהוצגה לא שיקפה את מלוא האמת (סעיף 17 לכתב התביעה).
המרת מסגרות האשראי וההלוואות לשטרי האופציה ושטר ההון הצמית דווחה ונכללה בדוח השנתי של החברה (סעיפים 83-82 לכתב התביעה, נספחים 29 ו-31). לפי הנטען בכתב התביעה גם הנתון לפיו ההלוואות שניתנו על ידי בעלת השליטה יועדו לפירעון מוקדם של אגרות החוב והקטנת מסגרות אשראי של החברה בבנקים דווחו לציבור (סעיף 85 לכתב התביעה), וכן היותן נחותות ביחס להתחייבויות אחרות כלפי מוסדות פיננסיים (נספח 30, סעיף 85 לכתב התביעה).
94. אשר לעסקת רום גבס: לפי כתב התביעה, הנתון לפיו חברת רום גבס הייתה הנכס המהותי העיקרי שייצר מזומנים לחברה עולה מדוחותיה הכספיים (סעיף 92 לכתב התביעה). בדוחות הכספיים של החברה לשנת 2010 נכללה גם הערכת שווי של חברת רום גבס (סעיף 99 לכתב התביעה). מכאן שהאפשרות להעריך את היחס בין שוויה של החברה כפי שהוערך לבין שוויה בעסקת רום גבס הייתה נתון שפורסם לציבור. לפי כתב התביעה, הואיל ומדובר בעסקה בחברה ציבורית הרי שהעסקה דווחה, וגם לא נטען אחרת (ור' גם נספח 2 למענה של נתבעת 2 להשלמת הטיעון של הנאמן ונספח 1 לבקשת הסילוק של נתבעים 19-17 ו-21). גם מימונה של העסקה על ידי גזית דווח ביום 29.11.2015 (נספח 45 לכתב התביעה).
בצד זאת, לפי הנטען בכתב התביעה לא דווח לציבור שעסקה זו הביאה לדרישות גורמים מממנים לצמצם את מסגרות האשראי של החברה. לפי כתב התביעה, נתון זה דווח על ידי סמנכ"ל הכספים להנהלת החברה (סעיף 86 לכתב התביעה, נספח 32, וראו גם פרוטוקול הדירקטוריון נספח 37 לכתב התביעה). מדובר בצמצום מסגרות אשראי בהיקף נטען של כ-260 מיליון ש"ח, או כלשונו של הנאמן "בריחה" של הבנקים מהחברה. בנוסף, גם הנתון לפיו לאחר מתן ההלוואה במסגרת עסקת רום גבס עדיין תימצא החברה בקושי תזרימי, לא דווח לציבור אך הועלה בישיבת הדירקטוריון (סעיף 102 לכתב התביעה, נספח 37).
95. המסקנה העולה מהדברים היא שביחס לתקופה השנייה פורסמו ודווחו במאגרי מידע פומביים נתונים העולים כדי "קצה חוט" ביחס לעילות הנטענות בכתב התביעה, זאת בסייג הנוגע לעסקת רום גבס.
ביחס לעסקת רום גבס, כאמור, לפי כתב התביעה חלק מהנתונים היו מצויים במסמכיה של החברה אך לא בדיווחיה לציבור. על מנת לעמוד על מידת המהותיות של נתונים אלה לעילת התביעה נדרש בירור עובדתי. מבלי לנטוע מסמרות לעניין זה, על יסוד האמור בכתב התביעה, לא אוכל לשלול את הטענה לפיה "בריחת הבנקים" והתזרים השלילי הצפוי לחברה למרות מתן ההלוואה, הן עובדות חיוניות ביחס לעילה הנוגעת לעסקת רום גבס שכן הם יכולים ללמד על כך שמלכתחילה ידוע היה שההלוואה לא תספק את צרכיה של החברה. יודגש, בירור עובדתי בהקשר זה נדרש בשאלה אם המידע שדווח בפומבי היווה "קצה חוט". ביחס למידע שהיה שבמסמכי החברה ובידיעת אורגניה הרי שהוא עלה בוודאי כדי "קצה חוט". שהרי גם הנאמן מפנה בעניין זה למסמכי החברה. מכאן, שאין לקבל את עמדתו לפיה עובדות אלה התבררו רק בחקירתו.
96. העובדות הנוגעות לתקופה השלישית תוארו בסעיפים 163-121 לכתב התביעה. בתקופה זו רק חלק מהאירועים התרחשו יותר משבע שנים לפני הגשת התביעה והם: מימוש אופציית המכר בעסקת רום גבס בפברואר 2016; הסכם דניה סיבוס ממרץ 2016; והסכם הנאמנות (שנוצר לפי הטענה באפריל 2016 והעברות כספים ממנו לטובת חברת רום גבס התבצעו כבר ביוני אותה שנה (סעיפים 153-152 לכתב התביעה, נספח 64-42).
97. לפי כתב התביעה, מימוש אופציית המכר בעסקת רום גבס הובא לאישור אסיפת בעלי המניות (סעיף 108 לכתב התביעה) וממילא דווח ופורסם. עם זאת, כאמור לעיל, הנתונים המצויים בפני לעת הזו אינם מאפשרים, ללא בירור עובדתי נוסף, הכרעה בשאלה אם בהעדר הנתונים שלא דווחו במאגרי המידע כלל המידע שהיה מצוי בהם "קצה חוט" לעילת התביעה. זאת, גם ביחס לשלב של מימוש העסקה, שכן לא אוכל לשלול את הטענה שהנתונים האמורים חיוניים לעילת תביעה זו, בהינתן שהם יכולים להשליך על משמעות הוצאת הנכס מנכסי החברה.
גם ביחס להסכם דניה סיבוס נדרש בירור עובדתי על מנת להכריע אם די היה במידע שפורסם בפומבי כדי להוות "קצה חוט" לעובדות שביסוד עילות התביעה. אמנם, גם עסקה זו נחתמה במועד שבו החברה הייתה עדיין ציבורית ודווחה לציבור (הדיווח צורף כנספח 1 לבקשת לוזון). בצד זאת, על פי הנטען נתון מהותי ביחס להסכם דניה סיבוס היו קשרים עסקיים של עמוס לוזון ושמשון הראל (נתבע 20) עם דניה סיבוס בפרויקטים יזמיים. נטען בכתב התביעה כי בישיבת הדירקטוריון הוזכרו "עסקים פרטיים" של עמוס לוזון עם דניה סיבוס אך הם לא פורטו ולכן העסקה גם לא זכתה לאישורים הנדרשים (סעיף 130 לכתב התביעה). הנאמן לא צירף את הדיווח לכתב התביעה אך הוא צורף לבקשת הסילוק מטעם קבוצת לוזון (נספח 1 לבקשת נתבעת 2). עיון בדיווח מעלה שנכללה בו התייחסות לקשרים בין דקל (נתבע 21) ובעלת השליטה לבין דניס סיבוס וגם צוין שהעסקה אושרה על ידי ועדת הביקורת והדירקטוריון. בצד זאת, לא נזכרו בו "עסקים פרטיים" של מר לוזון עם דניה סיבוס וגם לא שמו של שמשון הראל (נתבע 20). הצדדים לא התייחסו לעניין זה, ואני סבורה שגם כאן נדרש בירור עובדתי על מנת להכריע אם המידע שדווח ופורסם עלה כדי "קצה חוט" לעילת התביעה הנטענת בהקשר זה.
ביחס להסכם הנאמנות לא נטען שהוא דווח או פורסם כך שדומה שהמידע לגביו היה ידוע לגורמים בחברה (נספחים 64-62).
98. מכאן, שביחס לתקופה השלישית, נדרש בירור עובדתי כדי לקבוע שהיה במידע שדווח ופורסם במאגרי מידע "קצה חוט" ביחס לעובדות החיוניות לעילות התביעה הנטענות על ידי הנאמן. בירור עובדתי זה הוא מורכב וחופף לבירור העובדתי של התביעה גופה ועל כן לא מצאתי לקיימו בשלב זה (עניין דיסקונט, פסקה 20(ג)). כפי שהודגש, מסקנה זו נוגעת אך ורק למידע שפורסם ודווח במאגרי מידע פומביים, אך וודאי שהיה "קצה חוט" במסמכיה של החברה.
99. ניתן לסכם ולומר שביחס לכלל העילות המפורטות בכתב התביעה שמועד התרחשותן הוא מחוץ לתקופת ההתיישנות היה במסמכי החברה, וממילא בידיעת הגורמים בחברה, מידע שעלה בוודאי כדי "קצה חוט" לביסוסן ואף למעלה מכך.
אשר למידע שפורסם ודווח במאגרי מידע מוכרים בישראל, הרי שהוא כלל "קצה חוט" ביחס לעילות תביעה אלו בסייג האמור לגבי עסקאות רום גבס, דניה סיבוס והסכם הנאמנות.
אך לא די בקביעה זו כדי להוביל למסקנה לפיה מירוץ ההתיישנות החל במועד בו נולדו עילות התביעה. זאת, שכן בענייננו מדובר בעילות תביעה נגד האורגנים של החברה ובעלות השליטה בה. מכאן, עולה השאלה בידי מי מצוי היה כוח התביעה. בסוגיה זו אדון להלן.
קיומו של גורם שיכול היה להניע את גלגליו של הליך משפטי
100. ככלל לפי תורת האורגנים, מיוחסת ידיעת האורגנים לתאגיד ומכאן שעל דרך הכלל מירוץ ההתיישנות ביחס לתביעה של חברה יחל מהמועד שבו נודעו לאורגן שלה העובדות שביסוד עילת התביעה. אך מקום בו נטען שהמעוולים שגרמו נזק לחברה הם נושאי משרה מתעוררת במלוא עוזה "בעיית הנציג". זאת, שכן עניינו של האורגן שמעשיו לא יתגלו עומד בניגוד לעניינה של החברה בפיצוי על נזקיה. בנסיבות אלה אין היגיון בייחוס ידיעת האורגן לחברה כך שממועד זה תיחשב היא כמי שהעובדות שביסוד התביעה "נודעו לה". שהרי "לא ייתכן שידיעתו וכיסויו של החוטא על מעשיו תיחשב ל'גילוי' שממנו ואילך תימנה תקופת ההתיישנות" (ע"א 5017/92 מרכז הארגזים בע"מ (בפירוק ובכינוס) נ' עוזר, פ"ד נא(2) 200 (1997) (להלן: עניין מרכז הארגזים)). מכאן טעמה של ההלכה שנקבעה בעניין מרכז הארגזים ולפיה "ידיעת" המנהלים החוטאים אינה מתחילה את מירוץ ההתיישנות. נקבע, כי בנסיבות אלה יש לבחון:
"אם מעשיהם של המנהלים נתגלו, או יכלו להתגלות בשקידה ראויה, לגורם רלוונטי אחר, כגון מנהלים נוספים שידם לא הייתה במעל, ואם כן - אימתי. שכן מאותו זמן תחל תקופת ההתיישנות לרוץ.
...
בהיעדר גילוי כזה, למנהלים תמימים, השאלה היא אימתי, בשקידה ראויה, ניתן היה, אם בכלל, לגלות לפני הפירוק את העובדות המעמידות את עילת התביעה; אם לא ניתן היה הדבר, הרי שמועד הפירוק ייחשב כמועד המוקדם ביותר שבו יכלה המפרקת לגלות אותן עובדות ותקופת ההתיישנות תימנה ממועד זה" (עניין מרכז הארגזים, פסקה 2 לפסק דינו של כבוד השופט א' טל).
על עיקריה והגיונה של הלכת מרכז הארגזים עמד כבוד השופט ד' מינץ בעניין נס:
"בעניין מרכז הארגזים נקבע כי ידיעת נושאי המשרה הנתבעים על העובדות המקימות את עילת התביעה נגדם, אינה יכולה להוות 'ידיעה' אשר ממועד התגבשותה תחל תקופת ההתיישנות. במקרה מעין זה אין מקום לייחס לתאגיד את ידיעת נושאי המשרה הנתבעים. זאת על מנת למנוע מצב שבו 'חוטא יצא נשכר' וליתן מענה מסוים ל'בעיית הנציג' בדיני החברות, היינו למצבים שבהם אין זהות אינטרסים בין החברה לבין מקבל ההחלטות בה, וקיים חשש שמא החברה באמצעות אורגניה המוסמכים תימנע מלממש את זכות התביעה שהייתה מעוניינת לממש במצב דברים רגיל (פסקה 33)"
ראו: דיון נרחב בהלכה שנקבעה בעניין מרכז הארגזים, בפסק הדין בעניין עו"ד פיגל, וכן: עניין הראל, פסקה 33; ע"א 7589/13 establishment adoka נ' מכון ויצמן, פסקה 13 (8.6.2015); רע"א 3032/08 רייך נ' כהן, פסקה 8 (2.9.2009) (להלן: עניין רייך); ע"א 4845/04 קליין נ' בלס (14.12.2006) (להלן: עניין קליין); ע"א 8422/19 עניין הרב ברויאר, פסקה 17; רע"א 8372/21 טוקצינסקי נ' מטרי, פסקה 13 (7.2.2022); רע"א 8243/21 גנוסר נ' חברת החשמל לישראל, פסקה 34 (16.2.2023) (להלן: עניין גנוסר); רע"א 707/23 זקן נ' רחמים, פסקאות 24-20 (5.3.2023).
101. נקבע, שניתן להשקיף על ההלכה שנקבעה בעניין מרכז הארגזים "כעל מעין מקרה פרטי של כלל הגילוי המאוחר" (עניין עו"ד פיגל, פסקה 43 לפסק דינו של כבוד ממלא מקום הנשיא (כתוארו אז) השופט י' עמית והאסמכתאות הנזכרות שם). זאת, שכן בהיעדר גורם רלוונטי שידו "לא הייתה במעל", ניתן לומר שהעובדות המהוות את עילת התביעה "נעלמו" מעיניה של החברה ושל גורמים אחרים שיכולים היו להניע הליך משפטי.
102. מאפייניו של גורם שידיעתו אודות העובדות שביסוד עילת התביעה תחל את מירוץ ההתיישנות, זכו אף הם לדיון בפסיקה (עניין עו"ד פיגל, פסקה 61 והאסמכתאות הנזכרות שם). בעניין קליין הוגדר גורם זה כ"... גורם המעוניין לעמוד על משמר זכויות החברה ולהגן על נכסיה מפני נושאי המשרה שבה..." (שם, פסקה 7), ובהמשך אופיין כ"כל מי שהיה בידו להניע את גלגליו של הליך משפטי" (עניין גלעדי, פסקה 13; עניין גנוסר). עוד נקבע שבהינתן מאפייניו של "הגורם הרלוונטי" אין הצדקה לקביעה לפיה רק ידיעה בכוח או בפועל של נושאי משרה תמימים תתחיל את מירוץ ההתיישנות (עניין עו"ד פיגל, פסקה 62 ואסמכתאות הנזכרות שם). משכך, הועלו ונדונו טענות לפיהן ידיעתם של גורמים אחרים, כגון נושים, רשויות אכיפה, או בעלי מניות מהציבור, עולה כדי הידיעה הנדרשת לתחילת מירוץ ההתיישנות לתביעת החברה.
103. ומהכלל אל הפרט.
הנתבעים בענייננו טוענים, כי הואיל ומדובר בחברה ציבורית והעובדות המקימות את עילות התביעה פורסמו ודווחו על ידה, הרי שקיימים גורמים רבים שיכולים היו להניע הליכים משפטיים. בין היתר נטען שגורמים כאלה יכולים היו להיות דירקטורים חדשים שמונו בחברה, דירקטורים חיצוניים ובלתי תלויים, נושאי משרה שלא נטען ש"ידם הייתה במעל", נושים, ובעלי מניות מהציבור.
טענה מרכזית מטעם הנתבעים היא שהדירקטוריון שהתמנה לאחר מכירת השליטה לקבוצת לוזון יכול היה להניע הליך משפטי ביחס לעילות התביעה שנולדו בתקופה הראשונה והשנייה. כזכור, לפי כתב התביעה, ביום 13.1.2016 הודיעו כל חברי הדירקטוריון שכיהנו בחברה על התפטרותם. יום לאחר מכן דווח על מכירת השליטה, קבוצת לוזון הפכה לבעלת השליטה והתמנה דירקטוריון חדש (להלן: הדירקטוריון החדש). טענה זו מבחינה בין עילות שנולדו בתקופה הראשונה והשנייה לבין אלה שנולדו בתקופה השלישית.
104. אדון תחילה בשאלת קיומו של גורם שיכול היה להניע הליך משפטי ביחס לעילות בתקופה הראשונה והשנייה.
105. מקובלת עלי עמדת הנאמן לפיה בהנחת האמור בכתב התביעה, גם אם היו בחברה דירקטורים שהתמנו לאחר שהתגלו הסטיות באומדנים או נושאי משרה שלא הייתה להם מעורבות בעניין, לא ניתן לקבוע שהם יכולים היו להניע הליך משפטי נגד הנתבעים. אזכיר, כי בכתב התביעה נטען, בין היתר, שגזית הכתיבה את פעילות החברה כך שיש לראות בה דירקטור בפועל. השאלה אם בנסיבות אלה היו גורמים בחברה שהיו יכולים להניע הליך משפטי היא שאלה המצריכה בירור עובדתי קונקרטי ביחס לתפקידם, מעמדם, מידת מעורבותם במעשים וכדומה. הדברים האמורים נכונים גם ביחס לדירקטורים התלויים והחיצוניים שנתבעים אף הם במסגרת התביעה.
106. אך לטעמי, מצב דברים זה השתנה ביום 14.1.2016 לאחר מכירת השליטה בחברה ומינוי הדירקטוריון החדש.
107. לכאורה, טענת הנתבעים לפיה הדירקטוריון החדש יכול היה להניע הליך משפטי ביחס לעילות תביעה שנולדו בתקופה הראשונה והשנייה, היא פשוטם של דברים. כאמור לעיל, העובדות המקימות את עילות התביעה ביחס לתקופה הראשונה והשנייה מצויות במסמכי החברה ומכאן שהיו בידיעת אורגניה. אזכיר כי ביחס לרובם המכריע ניתן לקבוע כבר עתה שהם היו מצויים בדיווחים שנכללו במאגרי מידע מוכרים. כלומר לאורגנים החדשים של החברה, היה את המידע הנדרש לביסוס עילת התביעה, וודאי ברמה של "קצה חוט". מכאן, שעל פני הדברים, מירוץ ההתיישנות ביחס לאירועים שהתרחשו קודם להעברת השליטה החל, לכל המאוחר, עם מינוי הדירקטוריון החדש.
108. אך הנאמן מצידו טוען שלא ניתן לראות בדירקטוריון החדש גורם שיכול היה להניע הליך משפטי. למעשה, עמדת הנאמן מורכבת משלוש טענות: האחת, שההנהלה החדשה הייתה "כמעין 'חותמת גומי'" לפעולות ומהלכים שבוצעו קודם. השנייה, שתחת שליטתה של קבוצת לוזון הדירקטוריון החדש לא ניהל את החברה לטובת האינטרסים שלה כי אם לטובת האינטרסים של קבוצת לוזון תוך העמקת חדלות הפירעון של החברה והעדפת נושים. כלומר, הדירקטוריון החדש ניהל את החברה תוך שהיא חוטא באותו ה"מעל" שבו חטאו הדירקטורים בתקופת שליטתה של גזית. השלישית, (שלשיטת הנתבעים מהווה הרחבת חזית), שמכירת השליטה הייתה "מכירה חובלת" שנעשתה תוך שיתוף פעולה בין שתי בעלות השליטה: גזית יצרה מראש תנאים לכך שהגורם שירכוש את החברה יוכל "לבזוז" את החברה, ואילו קבוצת לוזון נתנה ויתור של החברה כלפי גזית ומי מטעמה על כלל התביעות נגדה. לטענת הנאמן, מתן ויתור החברה על התביעות ניתן שלא כדין ולכן גם לאחר החלפת השליטה לא החל מירוץ ההתיישנות.
לא אוכל לקבל את טענות הנאמן בהקשר זה, ואבאר את טעמיי.
109. כאמור, יש לראות את חברי הדירקטוריון החדש כמי שהעובדות המקימות את עילות התביעה בתקופה הראשונה והשנייה היו ידועות להם, ודאי ברמה של "קצה חוט". חברי הדירקטוריון החדש לא היו מעורבים במעשי העוולה שבוצעו בתקופה הראשונה והשנייה. גם הנאמן אינו טוען אחרת ואף הבהיר כי הוא אינו מייחס לקבוצת לוזון וגם לא לחברי הדירקטוריון החדש, טענות ועילות בתקופה שקדמה לרכישת השליטה בחברה בינואר 2016 (סעיף 22(א) לתגובת הנאמן לבקשה לסילוק על הסף מטעם נתבעת 2, סעיף 20(א) לתגובת הנאמן לבקשת נתבעים 19-17 ו-21, סעיף 17(א) למענה לבקשת נתבעת 30).
כלומר, גם לשיטת הנאמן, לא ניתן לייחס לחברי הדירקטוריון החדש ובעלת השליטה החדשה אחריות לאירועי התקופה הראשונה והשנייה ולכן הם לא היו חשופים לתביעה בגינם. מכאן, שייחוס ידיעתם של חברי הדירקטוריון החדש לחברה אינו ייחוס של ידיעת "הנתבעים" לחברה, הוא גם אינו ייחוס של מי שהיו מעורבים ביחד עם הנתבעים במעשיהם.
מסקנה זו אינה משתנה בשל כך שלפי הטענה לאחר העברת השליטה הפרו חברי הדירקטוריון החדש את חובותיהם כלפי החברה. הפרת החובות על ידי חברי הדירקטוריון החדש היא "מעל חדש" נפרד ועצמאי, והיא אינה הופכת אותם למעורבים במעשיהם של נושאי המשרה בתקופות הראשונה והשנייה. לא ניתן לקבל את טענת הנאמן לפיה יש לראות בחברי הדירקטוריון החדש כמי שהמשיכו את מעשי קודמיהם והיו "כמעין 'חותמת גומי'". עמדה זו מבוססת על תפיסתו, שאותה דחיתי, לפיה המסכת המתוארת בכתב התביעה היא מעשה עוולה אחד נמשך. כאמור, קבעתי כי מדובר במסכת של עילות נפרדות ועצמאיות.
110. לא אוכל גם לקבל את הטענה לפיה לחברי הדירקטוריון החדש היה אינטרס למנוע את מימוש זכות התביעה ביחס לעילות התביעה שבתקופה הראשונה והשנייה בשל כך שהם עצמם פעלו שלא לטובת החברה.
ראשית, גם אם הדירקטוריון החדש ניהל את החברה לטובת קבוצת לוזון ולא לטובת החברה, אין בכך כדי להביא למסקנה שהיה להם עניין שלא להגיש תביעות, וודאי תביעות שלטענת הנאמן ערכן רב.
שנית, לא ניתן לקבל גם עמדה לפיה הדירקטוריון החדש חשש מהגשת תביעה שמא תוביל הגשתה לחשיפת מעשיו הפסולים לאחר העברת השליטה. ההלכה שנקבעה בעניין מרכז הארגזים נטועה בהכרה בנסיבות בהן מתקיימת "בעיית נציג", ברצון שלא לייצר כלל משפטי בגדרו יוצא חוטא נשכר ובמציאות החיים. היא מבוססת על הבנה שאורגן של חברה ימנע מלהגיש תביעה בשמה נגד עצמו או נגד אורגן אחר אם הגשת תביעה תחשוף גם את מעשיו הפסולים. ואכן, נקבע שידיעתו של דירקטור בחברה פרטית שענייניה מתנהלים בדלת אמותיה על עסקה פסולה שביצע דירקטור אחר, לא תיחשב לידיעת החברה מקום בו הוא עצמו ביצע במקביל עסקה דומה (עניין קליין); גם ידיעת חברים בוועד עמותה שהיו עושי דברו של הנתבע ועצמו עיניהם עת עשה בעמותה כרצונו לא נחשבה לידיעת החברה (עניין הרב ברויאר). אך בענייננו מבקש הנאמן לקבוע שלא ניתן לייחס לחברה את ידיעת חברי הדירקטוריון החדש תחת השליטה החדשה על עילות תביעה שהעובדות שמקימות אותן פורסמו ברובן המכריע בפומבי. זאת, למרות שהם אינם מעורבים בהן וכלל לא פעלו בחברה במועדים הרלוונטיים. כל כך, בשל חשש נטען שאם יגישו תביעה יטענו חברי הדירקטוריון הקודם, שכבר אינם מעורבים בפעילות החברה, שגם חברי הדירקטוריון החדש מפרים את חובותיהם כלפי החברה. יוער, כי הנאמן אינו מיישב את טענתו זו עם טענתו לפיה מעשיהם של הדירקטורים החדשים לא היו ידועים לגורמים שמחוץ לחברה. אך העיקר הוא שמשמעות עמדתו היא שכל מקום שבו יש פגם כזה או אחר בהתנהלותו של דירקטוריון החברה, יש לראות אותו כגורם שלא יניע הליך משפטי בגין תקופות קודמות נגד דירקטורים אחרים בגין מעשים שהוא לא היה מעורב בהם. אני סבורה שהרחבה כזו של ההלכה שנקבעה בעניין מרכז הארגזים אינה משרתת את הרציונלים שביסודה ואין לה הצדקה.
111. אזכיר לעניין זה גם את תכליות דיני ההתיישנות ואציין כי לטעמי, בחלוף תקופת ההתיישנות מהמועד שהועברה השליטה והתחלף הדירקטוריון, היו הנתבעים שפעלו בתקופה הראשונה והשנייה וסיימו את כהונתם, רשאים להניח שהחברה ויתרה על התביעה נגדם. למעשה משמעות טענת הנאמן היא שכל עוד יכהן דירקטוריון שחבריו יפרו את חובותיהם כלפי החברה, לא תתיישנה עילות תביעה בגין מעשי עוולה שבוצעו על ידי דירקטורים אחרים בתקופות קודמות. אם נלך לשיטת הנאמן, הרי שאם קבוצת לוזון הייתה מוכרת את השליטה לגורם חדש וגם הדירקטורים מטעם אותו גורם היו מפרים את חובותיהם, עילות התביעה נגד מי שפעלו בתקופה הראשונה והשנייה היו נותרות בעינן. כך חוזר חלילה ולשיטת הנאמן עד אין סוף. נמצאנו שקיימים נתבעים שעילת התביעה נגדם עשויה שלא להתיישן לעולם, כתלות במעשיהם של אחרים שהם אינם מעורבים במעשיהם.
בהקשר זה יוער, כי לא ניתן לקבל את טענת הנאמן לפיה משלוח זימונים לחקירה על ידו אמור היה למנוע הסתמכות של הנתבעים על חלוף תקופת ההתיישנות. שאם לא כן, משמעות טענה זו היא שדי במכתב של הנאמן כדי לאיין את דיני ההתיישנות, ומובן שלא כך הוא.
112. טענה נוספת של הנאמן היא שהוויתור שנתנה החברה לגזית ומי מטעמה על כלל התביעות נגדה במסגרת עסקת הוויתור שולל את העמדה לפיה מירוץ ההתיישנות החל לאחר העברת השליטה. יוער, כי טענות הנאמן ביחס לעסקת הוויתור התפתחו לאורך ההליך. בכתב התביעה נכללה טענה לפיה העברת השליטה בחברה נעשתה בנסיבות המעידות על "שת"פ בין בעלת השליטה החדשה קבוצת לוזון לבין גזית, שהתבטאה הן בתנאי עסקת רום גבס, והן ב"עסקת הוויתור...." (סעיף 27 לכתב התביעה). טענה מעורפלת זו התפתחה לטענה לפיה מכירת השליטה הייתה כרוכה בעסקת הוויתור שנחתמה שנה לאחר מכן (עמוד 58 לפרוטוקול ש' 8-1; עמוד 72 לפרוטוקול ש' 32-25; סעיפים 1 ו-10 להשלמת טיעונו של הנאמן). אציין, שגם לאחר הדיונים והשלמות הטיעונים לא הוצג טיעון עובדתי סדור ביחס למעשים שהנאמן מייחס לגזית ולקבוצת לוזון בהקשר זה.
113. אני סבורה, כי גם בהנחת טענות הנאמן (מבלי להכריע בטענת הנתבעים לפיה מדובר בהרחבת חזית), נותרת על כנה המסקנה לפיה עם העברת השליטה החל מירוץ ההתיישנות ביחס לעילות בתקופה הראשונה והשנייה.
114. גורם המחזיק בכוח התביעה יכול לממש אותו במגוון דרכים. אחת מהן היא הגשת תביעה, אחרת יכולה להיות בביצוע עסקה בזכויות אלה (וראו גם עמדת הנאמן בעמוד 97 לפרוטוקול הדיון שורות 11-9). בענייננו, לפי כתב התביעה דווח על עסקה בין קבוצת לוזון לגזית במסגרתה, בין היתר, ניתן ויתור של החברה על כלל התביעות נגד גזית ומי מטעמה שמקורן טרם חתימת ההסכם (סעיף 137 לכתב התביעה, נספח 53 לכתב התביעה; וראו לעניין זה את הסכם וכתב הוויתור שצורף לבקשת גזית).
מובן, שככל שעסקת הוויתור נעשתה כדין, הרי שהיא מהווה שימוש בכוח התביעה של החברה. אם נעשה שימוש כדין בכוח התביעה של החברה, ממילא היה גורם שיכול היה להניע את השימוש בזכויות התביעה שלה.
אך הנאמן טוען שהמדובר בעסקה שנעשתה שלא כדין. לטענתו, מדובר בעסקה פסולה שלא אושרה כדין בחברה ולא הוענקה לה במסגרתה תמורה (שכן התמורה הוענקה לחברה בשליטת לוזון). משמעות הטענה היא שבזכויות התביעה של החברה נעשה שימוש פסול. ואכן הנאמן טוען שהסכם הוויתור מהווה את אחת מעילות התביעה (סעיפים 24-23 למענה הנאמן לבקשת גזית). כלומר, לטענת הנאמן השימוש הפסול בזכויות התביעה של החברה הוא "מעל חדש" שבגינו עומדת לחברה, לכאורה, עילת תביעה חדשה נגד הגורמים שעשו את העסקה - גזית וקבוצת לוזון. הנאמן לא כימת את הנזק הנטען על ידו בגין עילת תביעה זו, אך מטענתו עולה שהפסול שנפל בה לתפיסתו, מעבר לאי אישורה כדין, הוא שהתמורה (שאמורה לשקף ככל הנראה את שוויה של הזכות) לא הגיעה אל החברה.
אך השאלה לענייננו היא אם יש בעסקת הוויתור כדי להביא לשינוי במסקנתי לפיה לאחר העברת השליטה החל מירוץ ההתיישנות ביחס לעילות התביעה בתקופה הראשונה והשניה. זאת, בהינתן הכללים שנקבעו בפסיקה ביחס לתחילת מירוץ ההתיישנות בענייניו של תאגיד שהם, כאמור, "מקרה פרטי" של כלל הגילוי המאוחר. אני סבורה שהמענה לשאלה זו הוא בשלילה. כאמור, הוויתור שניתן על ידי החברה במסגרת העסקה הוא שימוש בכוח התביעה שלה. אם מדובר בשימוש פסול, ניתן לומר שהוא מקים עילה חדשה, אך לא ניתן לומר שהחברה לא "ידעה" על העובדות המקימות את עילות התביעה בגין התקופה הראשונה והשנייה.
115. נוכח קביעתי זו, התייתר הצורך לדון בטענות חלק מהנתבעים לפיהן הסכם הוויתור אינו חל עליהם כלל.
116. מכאן, שממועד העברת השליטה ומינוי הדירקטוריון החדש, הייתה הנהלת החברה "גורם רלוונטי" שיכול היה להניע הליך משפטי ביחס לעילות התביעה שנולדו בתקופה הראשונה והשנייה.
מסקנת הדברים היא שעילות התביעה נגד גזית, נושאי המשרה ורואה החשבון המבקר בגין התקופה הראשונה והשנייה התיישנו (וכפועל יוצא מכך גם הטענות נגד הפניקס).
117. שונים הם פני הדברים ביחס לעילות התביעה הנטענות ביחס לתקופה השלישית נגד קבוצת לוזון ונושאי המשרה שכיהנו בתקופה זו.
118. גם לגבי התקופה השלישית נטען ביחס לכלל חברי הדירקטוריון כי הם אפשרו את ניהול ענייניה של החברה מתוך ראיית טובת בעלת השליטה. לפיכך, בהינתן הנטען בכתב התביעה, נדרש בירור עובדתי, החופף את הבירור הנדרש בהליך גופו, על מנת להכריע אם היה מי מבין הדירקטורים או נושאי המשרה שיכול היה להניע הליך משפטי נגד הדירקטורים האחרים ובעלת השליטה. לפיכך, לעת הזו, לא אוכל לקבוע שהיה מי מהדירקטורים או מנושאי המשרה שיכול היה להניע הליך משפטי נגד הדירקטורים בתקופה השלישית ונגד בעלת השליטה.
119. הנתבעים טוענים שגורמים אחרים יכולים היו להניע את ההליך המשפטי. כאמור, נטען שנושי החברה יכולים היו לעשות כן. בנוסף, בהינתן שהחברה הייתה חברה ציבורית עד יולי 2016 נטען שבעלי המניות מהציבור יכולים היו להגיש תביעה נגזרת. עוד נטען שגם בעלי המניות של חברת האם, שאף היא חברה ציבורית, יכולים היו להגיש בקשה לתביעה נגזרת מרובה.
120. כאמור לעיל, תנאי בסיסי ליכולתם של הגורמים האמורים להניע הליך משפטי הוא ידיעתם בדבר העובדות המהותיות המקימות אל עילת התביעה, לכל הפחות ברמה של "קצה חוט". אך כפי שקבעתי לעיל, ביחס לעילות התביעה שאירעו בתקופה השלישית מחוץ לתקופת ההתיישנות - מימוש עסקת רום גבס, עסקת דניה סיבוס, ושימוש בחשבון הנאמנות - הרי שבהנחת טענות הנאמן ביחס לעילות אלה, נדרש בירור עובדתי כדי לקבוע שהנתונים שנכללו בדיווחים הפומביים היוו "קצה חוט" לעובדות חיוניות לעילות התביעה.
121. למעלה מן הנדרש אציין, כי אפילו אם הנתונים שדווחו לציבור היו עולים כדי "קצה החוט" הנדרש, הרי שבשונה ממקרים אחרים בהם נקבע שגורם חיצוני יכול היה להניע הליך משפטי, בענייננו לא הוצגה תשתית לכך שניתן לראות בנושי החברה או בבעלי המניות מהציבור גורם כזה.
122. מעמדם של נושי החברה כמי שיכולים להוות "גורם רלוונטי" שיכול להניע הליך משפטי נדון בהרחבה בעניין עו"ד פיגל. במוקד הדיון שם עמדה השאלה אם ניתן לראות בנאמן בעלי האג"ח כ"גורם רלוונטי". כבוד ממלא מקום הנשיא (כתוארו אז) השופט י' עמית התייחס בהרחבה לפסיקה שהכירה באפשרות לראות בנושים בעלי מאפיינים מסויימים כ"גורמים רלוונטיים". בין היתר, נושה שעמד בקשר הדוק עם המפרק, נושה מובטח, מחזיקי אג"ח שהיו מודעים לפרטי העסקאות, רוכשי קרקעות שהונו ויכולים היו לדעת את העובדות הרלוונטיות (פש"ר (מחוזי ת"א) 399/96 אילמקו חברה ישראלית ליצור מנורות בע"מ בפירוק נ' הלבץ (22.2.2004) (ערעור על פסק הדין נדחה אך צוין שזאת אף אם בית המשפט אינו מקבל את עמדת בית המשפט קמא (ע"א 4552/04)); פש"ר (מחוזי-ת"א) 225/97 לינדאואר נ' בלס (17.11.2004); ת"א (מחוזי-ת"א) 2201/04 קווי אשראי לישראל שירותים פיננסיים משלימים בע"מ נ' יובל (1.2.2008); עניין זינגל; ת"א (מחוזי-ת"א) 24128-09-14 ארז נ' כהן, פסקאות 147-139 (11.5.2020) ופסק הדין שניתן בערעור ע"א 4189/20 ארז נ' כהן, פסקה 13 (30.3.2022) (להלן: עניין ארז)). בצד זאת עמד בית המשפט על ההסתייגות בפסיקה מקביעה גורפת לפיה ככלל יש לראות בנושי החברה כ"גורם רלוונטי" היכול להניע הליך משפטי (עניין עו"ד פיגל פסקה 63 ואסמכתאות הנזכרות בה, בין היתר: ת"א (מחוזי ת"א) 27168-02-14 רב בריח מוצרי ביטחון בע"מ נ' בחרי, פסקאות 27-20 (9.6.2014) ורע"א 707/23 זקן נ' רחמים, פסקאות 24-20 (5.3.2023)).
בעניין עו"ד פיגל, לא נקבע שבכל מקרה יש לראות בנושיה של חברה כ"גורמים רלוונטיים". נקבע, שנאמן בעלי האג"ח שהיווה כמעט את מלוא הנשייה של החברה, שהוקנו לו תפקידים וסמכויות נרחבים והוא אף שהגיש את בקשת הפירוק וביקש את מינוי המערער כמפרק, הוא "גורם רלוונטי" שיכול היה להניע את ההליך המשפטי (עניין פיגל, פסקאות 65-64).
123. גם השאלה אם ניתן לראות בבעלי מניותיה של חברה ציבורית כ"גורמים רלוונטיים" נדונה בעניין עו"ד פיגל, אך בבחינת למעלה מן הצורך תוך הותרתה להכרעה עתידית. סוגיה זו מעלה דיון נרחב אף יותר להתאמות הנדרשות לתחולת הלכת מרכז הארגזים במקרים שבהם נדון עניינה של חברה ציבורית. זאת, בהינתן שבשונה מחברה פרטית המתנהלת בדלת אמותיה, חברה ציבורית חשופה לעין הציבור. בצד האפשרות לטעון שמא די בידיעה בכוח או בפועל של בעל מניות על מידע שדווח על ידי החברה, עמד בית המשפט גם על שאלות המתעוררות ביחס לקביעה גורפת הרואה בכלל בעלי מניות בחברה ציבורית, ללא הבחנה עניינית ביניהם, כ"גורם רלוונטי". זאת, בין היתר, גם לאור המשאבים המרובים הנדרשים פעמים רבות להגשת תביעה נגזרת (פסקאות 82-78 לפסק דינו של כבוד ממלא מקום הנשיא (כתוארו אז) השופט י' עמית, וכן הערת בית המשפט בע"א 6187/15 פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ נ' צולר, פסקה 53 (28.5.2018), שגם אליה הפנה בית המשפט בעניין עו"ד פיגל). כבוד השופטת י' וילנר ציינה, כי לתפיסתה קביעה גורפת לפיה כל בעל מניות הוא גורם רלוונטי, במנותק ממעמדו, שיעור החזקותיו ונסיבות העניין, היא מרחיקת לכת. כבוד השופט ע' גרוסקופף עמד על כך שיש מקום לבחון אם היה בידי הגורם הרלוונטי הנטען "קצה חוט" וכן אם הוא היווה בנסיבות העניין "מנגנון אכיפה יעיל". עוד ציין כבוד השופט ע' גרוסקופף כי יש לבחון אם בהקשר של חברה ציבורית די בפיתוחו ושכלולו של מכשיר התביעה הנגזרת כדי לשמש מנגנון שוק יעיל דיו, אך הבהיר שעניין זה דורש בחינה עיונית כמו גם בדיקה אמפירית.
124. בענייננו הנתבעים לא הפנו לנושה שנשייתו משמעותית, או שיש לו מאפיינים ייחודיים או תמריצים ייחודיים לפעול להנעת הליך משפטי נגדם. אמנם, היקף תביעות החוב הנטענות על ידי הנאמן הוא עצום, אך לא הובאו נתונים ביחס לחלוקתו בין הנושים השונים, מה גם שתביעות החוב טרם אושרו. יתרה מזו, על פי הנטען בכתב התביעה, חלק ממעשי הנתבעים היה לפרוע את חובות החברה לנושים פיננסיים - בנקים ומחזיקי האג"ח. כלומר, על פי הנטען בכתב התביעה הנושים שהאפשרות שיניעו הליך משפטי היא על פני הדברים המשמעותית ביותר, זכו לתשלום החובות כלפיהם. נטען, שבדרך זו אפשרו הנתבעים את המשך פעילותה של החברה מבלי שתועלה דרישה לפתיחה בהליכי חדלות פירעון.
125. גם בכל הנוגע לבעלי המניות לא הצביעו הנתבעים על בעל מניות בעל מאפיינים ספציפיים שיכול היה להוות מנגנון אכיפה יעיל. אזכיר, כי לפי נתוני כתב התביעה עד יולי 2016 החזיק הציבור בכ-15% ממניותיה של החברה, ולא נטען כי במסגרת הזו היה בעל מניות שהחזיק בנתח משמעותי מתוכן.
126. מכאן, שבשונה מעניין עו"ד פיגל והפסיקה שנסקרה במסגרתו, אין בענייננו אפשרות להצביע על נושה או בעל מניות מסויימים שבשל נתוניהם הייחודיים ניתן היה לראות בהם גורמי אכיפה יעילים בנסיבות העניין. כלומר, משמעות קבלת עמדת הנתבעים היא קביעה גורפת לפיה כל נושה או כל בעל מניות יכולים היו להניע את ההליך המשפטי.
127. הקביעה המבוקשת על ידי הנתבעים לא נקבעה בפסיקה שכאמור הותירה את הסוגיה להכרעה עתידית ואף עמדה על הקשיים בעמדה זו. בהינתן שבמקרה הנדון נאמרים הדברים למעלה מן הנדרש אציין רק שלטעמי עמדה זו מעוררת קושי.
בכל הנוגע לנושים, כפי שצויין בעניין רב בריח, כל עוד החברה לא נכנסת להליכי חדלות פירעון אין זה מתפקידיו של נושה לוודא שהיא שומרת על זכויותיה וממצה את זכויות התביעה שלה (שם, פסקה 27). דברים אלה נכונים גם בהינתן הטענה בכתב התביעה לפיה החברה הייתה חדלת פירעון בפועל מסוף התקופה הראשונה. זאת, שכן הדגש הוא על כך שהנושה אינו אמור כלל להידרש לעניין זה. בנוסף, עולה קושי בכך שידיעתו של נושה אחד מכריעה את מירוץ ההתיישנות עבור כלל נושי החברה (עניין רב בריח, פסקה 27; עניין זקן, פסקה 21). מכאן שבהעדר נתונים אודות נושה קונקרטי, היקף נשייתו, מעמדו, ידיעותיו, עולה קושי בהנחה לפיה מידת התמריץ שלו היא כזו שתגרום לו לחשוד בפעולותיה של החברה ולהתחיל בבדיקותיו. ועוד אוסיף, שנושה המבקש להניע הליך משפטי ביחס לחברה, אינו זכאי למלוא הנזק שיוכח, אלא רק בהיקף נשייתו. ממילא ככל שזה קטן יותר, כך תקטן ההיתכנות שישקיע משאבים רבים בהליך משפטי רחב היקף. גם נתון זה מצדיק מידע קונקרטי על הנושה כדי לקבוע שניתן לראות בו גורם שיכול להניע הליך משפטי.
אשר לבעלי מניות, הרי שהם יכולים להניע הליך משפטי מטעם החברה על דרך של תביעה נגזרת. סוגייה זו מעלה, כפי שצויין בעניין עו"ד פיגל, שאלות רחבות היקף ובהינתן שבענייננו נאמרים הדברים בבחינת למעלה מן הצורך וודאי שאין להכריע בהן. אציין רק, שבהיעדר מאפיינים ייחודיים של בעל המניות, דומה שקיים קושי בהנחה אפריורית שיהיה לבעל מניות מהציבור תמריץ מספיק כדי להניע הליך משפטי. מקום בו מדובר בתביעה מורכבת, רחבת היקף הדורשת משאבים ניכרים כמו זו שהוגשה בענייננו נדרש בהקשר זה לבחון את היחס בין היקף המשאבים הנדרשים לבין התמריץ הקיים למגיש תביעה נגזרת. כפי שציין כבוד השופט ע' גרוסקופף בעניין פיגל לעניין זה דומה שנדרשת גם בחינה אמפירית. אזכיר, שתביעה נגזרת כפופה גם לדרישות הנוגעות לבעל המניות עצמו, כגון סוגיית תום הלב. גם נתון זה מעלה תהיות ביחס לקביעה לפיה מקום בו היה "קצה חוט" בדיווחיה הפומביים של החברה, אזי אם לא נמצא בעל מניות מהציבור שביקש להגיש הליך נגזר מטעם החברה, התיישנה תביעתה של החברה. בהיבט של תכליות דיני ההתיישנות עולה גם שאלה אם יש הצדקה לכך שנושא משרה שהפר את חובותיו כלפי החברה יהיה רשאי להניח שהחברה "ויתרה" על תביעתה נגדו מהטעם שבעל מניות מהציבור או מי מנושיה לא פתח בהליך משפטי. כך בהעדר נתונים קונקרטיים המלמדים על היות מי מהם מהווים בנסיבות העניין מנגנון אכיפה יעיל.
128. כאמור, בענייננו, נאמרים הדברים בבחינת למעלה מן הנדרש. זאת, שכן ביחס לעילות התביעה בתקופה הראשונה והשנייה קבעתי שהן התיישנו משום שהדירקטוריון החדש יכול היה להניע את ההליך המשפטי. ביחס לעילות שנוצרו בתקופה השלישית מחוץ לתקופת ההתיישנות קבעתי כי בעת הזו, בהנחת הנטען בכתב התביעה, נדרש בירור עובדתי נוסף.
129. סיכומם של דברים לעניין טענת ההתיישנות הוא, שעילות התביעה שנולדו בתקופה הראשונה והשנייה התיישנו (אזכיר, כי עילת התביעה שעניינה המכירה החובלת אינה נכללת בעילות אלה שכן כאמור לעיל, לעת הזו לא אוכל לקבוע את המועד בו נולדה). ביחס לעילות התביעה בתקופה השלישית הרי שלעת הזו, על יסוד האמור בכתב התביעה וטרם עריכת בירור עובדתי, לא ניתן לקבוע כי הן התיישנו.
130. למען שלמות התמונה, הואיל ומחלק מעמדות הצדדים ניתן היה להבין גם טענת שיהוי, אציין כי ביחס לעילות התביעה שלא התיישנו אין הצדקה לסילוקן מטעם זה. אכן, בדין האזרחי יש תחולה גם לדוקטרינת השיהוי שמכוחה רשאי בית משפט, לפי שיקול דעתו ובהתקיים טעמים המצדיקים זאת, לקצר את התקופה בה זכאי בעל דין לנקוט בהליכים משפטיים (עניין אגרקסקו, פסקה 75; סעיף 27 לחוק ההתיישנות). עם זאת סילוק על הסף מכוח שיהוי שמור ל"מקרים חריגים" ו"נסיבות נדירות בלבד" (ע"א 4352/15 קורן נ' הראל, פסקה 3 לפסק דינו של כבוד השופט נ' הנדל (2.8.2017); עניין גיא-ליפל, פסקה 96). מכל מקום, אין די בהשתהות בהגשת התביעה לשם ביסוס טענת שיהוי, ויש להוכיח מספר תנאים, שאחד מהם הוא שהתובע השתהה באופן המבטא באופן ברור ויתור על זכות התביעה שלו (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 446). בענייננו, אף מבלי להידרש לכלל התנאים להתקיימות טענת שיהוי, לא הוכיחו הנתבעים שבפרק הזמן שחלף עד להגשת התביעה היה כדי ללמד על ויתור מצדו של הנאמן על התביעה. מהנתונים שבפניי עולה כי הנאמן שלח מכתבים לנתבעים, ביקש לזמן את חלקם לחקירות, וממילא לא לימדה התנהגותו על ויתור.
טענות נוספות לסילוק על הסף - העדר עילה, העדר יריבות והשתק
131. הנתבעים טוענים כי ראוי לסלק את התביעה על הסף מטעמים נוספים שעיקרם העדר עילה, והעדר יריבות. גזית העלתה גם טענת השתק שיסודה בהסכם הוויתור. גם טענות אלה נטענו בהרחבה על ידי הנתבעים השונים ונענו בהרחבה על ידי הנאמן.
יוער, כי נוכח מסקנתי בדבר התיישנות עילות התביעה שנולדו בתקופה הראשונה והשנייה התייתר הדיון בחלק מטענות הנתבעים. עם זאת, הואיל וקביעתי שלעיל אינה מביאה לסילוק התביעה כולה ובהינתן שברובן המכריע הטענות שהועלו גם ביחס להעדר העילה היו משותפות, אתייחס למכלול הטענות ולמענה במאוחד.
כפי שיבואר להלן, לאחר בחינת הטענות ועמדת הנאמן, מצאתי שלעת הזו, טרם עריכת בירור עובדתי, לא ניתן לקבל את הבקשה לסילוקה של הסף מטעמים של העדר עילה, העדר יריבות והשתק.
טענות להעדר עילה והעדר יריבות:
132. נטען, שכתב התביעה אינו מפרט כנדרש את המעשים או המחדלים המיוחסים לכל אחד מהנתבעים בנפרד. בכתב התביעה נכרכו 41 נתבעים שונים שלכל אחד מיוחס מלוא הנזק למרות תפקידיהם השונים ופרקי הזמן השונים שבהם כיהנו בחברה או היו קשורים אליה.
לטענת הנתבעים אחריות דירקטור היא אחריות אישית, ועילת תביעה נגד נושא משרה צריכה להתבסס על טענות המתייחסות בבירור לאחריותו של כל אחד מנושאי המשרה. לפיכך נטען כי כתב התביעה צריך לפרט את הרקע העובדתי ביחס לכל אחד מהנתבעים וקשה לקבל כי התביעה תוגש כמקשה אחת מבלי להבחין בין הנתבעים השונים. בהיעדר ידיעה מהן העובדות הרלוונטיות ביחס לכל אחד מהנתבעים ומה הנזק המיוחס לו לא ניתן להתגונן באופן ראוי. עוד נטען כי לא ניתן לייחס לנתבעים אחריות בגין נזק שנגרם בשל אירועים שהתרחשו קודם לכהונתם או לאחריה.
133. הנתבעים העלו טענות רבות גם ביחס לנזק הנתבע במסגרת התביעה.
נטען, כי הנזק יוחס באופן כללי לכל הנתבעים מבלי לפרט איזה נזק גרם כל אחד מהם.
ביחס לנזק הנתבע בשיעור הפער בין הונה העצמי של החברה בתחילת שנת 2012 ועד למצבה הנכסי עם פתיחת הליכי חדלות הפירעון נטען, כי כתב התביעה אינו מפרט את הקשר הסיבתי שבין מעשי הנתבעים לבין הגעתה למצב של חדלות פירעון והנזקים הנטענים שנגרמו בשל כך. חלק מהנתבעים טענו כי תקופת עבודתם בחברה הסתיימה מספר שנים לפני כניסתה להליכי חדלות פירעון, באופן שמנתק את הקשר הסיבתי לקריסתה. מטעם רואה החשבון המבקר נטען, כי הוא כלל "הפניית תשומת לב" למצבה הכספי של החברה בחוות דעת ביחס לדוחות הכספיים של החברה לשנת 2015, כך שלחברה ולנושיה היה את כל המידע ביחס למצבה. לשיטתו, הערה זו מנתקת את הקשר הסיבתי להגעת החברה לחדלות פירעון בשנת 2019. נטען שהנאמן לא כלל בנתבעים את משרד רואי החשבון שפעל לאחר תקופת פעילות רואה החשבון המבקר ואף בכך יש משום ניתוק של הקשר הסיבתי.
נטען, כי גם מהתיאור שבכתב התביעה עולה שנותק הקשר הסיבתי בין מעשים שנעשו בתקופות מסויימות לבין הגעת החברה למצב של חדלות פירעון. נטען שהזרמת ההון על ידי גזית בתקופה השנייה ניתקה את הקשר הסיבתי בין מעשיה הנטענים לבין כניסת החברה לחדלות פירעון שנים אחר כך והחובות שהביאו לקריסתה הם חובות מאוחרים יותר. עוד נטען כי גם רכישת השליטה בחברה על ידי קבוצת לוזון ניתקה את הקשר הסיבתי בין מצבה של החברה לתקופה הקודמת לאור השינויים הדרסטיים שנעשו בחברה ועיצובה מחדש על ידי קבוצת לוזון.
לשיטת הנתבעים, טענות הנאמן לקיומו של נזק מצביעות לכל היותר על הפסדים שנגרמו לחברה שאינם מלמדים על נזק לחברה.
134. גם את טענות הנאמן לראשי נזק חלופיים (סעיף 194 לכתב התביעה) מבקשים הנתבעים לדחות.
נטען שראש הנזק בגין ניהול כושל של הפרויקטים אינו יכול להיות מיוחס לנתבעים שלא כיהנו בחברה בתקופה הראשונה. עוד נטען כי אין מדובר בנזק של החברה, כי אם לכל היותר נזק של בעלי מניותיה שנתבע בהליך הייצוגי.
ביחס לראש הנזק שעניינו "העמקת חדלות הפירעון" נטען שלא הוצג פירוט חלקו של כל אחד מהנתבעים. בנוסף נטען שמדובר בנזק שנגרם לנושי החברה ולא לחברה עצמה וכי הנאמן אינו מוסמך לתבוע בשם הנושים. אשר לטענת הנאמן לפיה הוא יכול לתבוע גם מכוח סעיף 288 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (להלן: חוק חדלות פירעון) נטען כי העילה הקבועה בסעיף זה נולדה עם חקיקתו ואינה חלה על אירועים קודמים. עוד נטען כי עילה זו חלה על דירקטורים ומנהלים כלליים בלבד וממילא אין יריבות ביחס לגורמים אחרים. כמו כן, התנאי המקדמי לתחולתה הוא היות החברה במצב של חדלות פירעון אך תנאי זה לא התקיים ביחס לחלק מהנתבעים במועד שבו סיימו את כהונתם, ונטען להסתמכות תמת לב על היות החברה סולבנטית.
הנתבעים התייחסו גם לעמדת הנאמן לפיה הוא שומר על זכותו לבקש המחאת זכות מצד הנושים שהגישו תביעות חוב. לשיטתם, מדובר בנזק של נושי החברה ולא של החברה. מכל מקום, כל עוד הנושים לא המחו את תביעות החוב לנאמן, המחאה שלשיטת הנתבעים אינה אפשרית כלל, אין הוא מוסמך לנהל את התביעות. מה גם שהנאמן לא צירף אסמכתאות ביחס לתביעות החוב.
ביחס לראש הנזק החלופי הנוגע לנתבעים המעורבים בעסקת רום גבס ועסקת דוראד נטען כי מדובר בטענות עמומות שאינן מבססות עילת תביעה נגד הנתבעים, ואף לא פורטה מעורבותם הקונקרטית.
135. שתי טענות נוספות עלו בטיעוניה של קבוצת לוזון. האחת, שאין לראות בה כמי שפעלה כדירקטור בפועל, ויש לסלק על הסף את הטענה להרמת מסך בינה לבין החברה. זאת, שכן מדובר בתרופה העומדת לצד שלישי המגיש תביעה נגד חברה ועותר לייחס זאת לבעלי מניותיה ולא זכות תביעה עצמאית של החברה ובוודאי שלא לנאמן מטעמה. קבוצת לוזון גם ביקשה סעד חלופי של עיכוב הדיון בתביעה עד לאחר הכרעת הנאמן בתביעות החוב שהוגשו לו. השנייה, כי לכתב התביעה לא צורפו מסמכים מהותיים, לרבות בעניין פרוטוקולי החקירות שביצע הנאמן ותביעות החוב.
136. טענה נוספת הועלתה מטעם נתבעים 20, 26-24, 28 ו-31 שביקשו כי ככל שלא תתקבל בקשתם לסילוק התביעה אורה לנאמן לתקן את כתב התביעה כך שיגלה עילת תביעה נגד כל אחד מהנתבעים בנפרד.
טענת גזית לסילוק על הסף בשל השתק
137. לטענת גזית לאור הסכם הוויתור, הנאמן, שנכנס בנעליה של החברה, מושתק מלטעון כלפי גזית בגין עילות תביעה שקמו בתקופה שלפני חתימת ההסכם. ככל שהנאמן ביקש להורות על ביטולו של הסכם הוויתור היה עליו לפנות לבית המשפט של חדלות פירעון. נטען שטענת הנאמן כי הסכם הוויתור אינו מחייב את החברה וכי היא לא אושרה כדין, נטענה בעלמא.
עוד הוסיפה גזית כי גם לו היה הנאמן מבקש להורות על ביטול הסכם הוויתור מכוח סעיף 220 לחוק חדלות פירעון הייתה טענתו נדחית שכן בקשה כזו אינה עומדת בדרישות הסעיף.
התייחסות הנאמן לטענות לסילוק התביעה על הסף בהעדר עילה או יריבות
138. הנאמן עמד על כך שטענת סילוק על הסף בשל העדר עילה נבחנת על בסיס ההנחה כי הטענות בכתב התביעה יוכחו. לשיטתו, חלק מן הטענות מהוות כפירה בטענות העובדתיות, וחלקן מחייבות בירור עובדתי מורכב לרבות לעניין קיומו של קשר סיבתי, דבר שאינו יכול להתבצע בהליך של סילוק על הסף. לתפיסתו, גם את שאלת היריבות יש לברר בהליך העיקרי ולא במסגרת בקשת סילוק על הסף.
139. אשר לתיאור העובדתי בכתב התביעה טען הנאמן כי המעשים והמחדלים של נושאי המשרה ושל בעלות השליטה והפרת חובותיהם בכל אחת מהתקופות תוארו בכתב התביעה בפרוטרוט. לשיטת הנאמן, גם אם תשמע הטענה כי יש ספק במעורבות הנתבעים באירועים נשוא התביעה, רשאי התובע לצרפם לכתב התביעה מכח תקנה 26 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי).
140. נטען כי גם ביחס לנזק אין מקום לסילוק על הסף, וזאת גם אם תתקבל הטענה לפיה תיאורו בכתב התביעה הוא עמום. לשיטת הנאמן, הטענה לחלוקת נזק בין הנתבעים אינה עילה לסילוק על הסף. לא ניתן לבודד את הנזק ביחס לכל נתבע, בייחוד משום שהמעשים והמחדלים נשוא התביעה נעשו תוך הסתרה ולא נמסרו דיווחים מהימנים. מדובר בהפרת חובות נמשכת ומצטברת. בית המשפט יתבקש לקבוע את החלוקה כפי שיראה לנכון. עוד טען כי נוכח אופי הנזק שמורכב ממספר אירועים בתקופות שונות, הנטל על הנתבעים להוכיח את חלוקת הנזק.
בצד זאת, כאמור לעיל, הבהיר הנאמן כי הוא אינו מייחס לקבוצת לוזון וגם לא לחברי הדירקטוריון בתקופה השלישית, טענות ועילות בתקופה שקדמה לרכישת השליטה בחברה בינואר 2016.
141. לשיטת הנאמן יש לדחות גם את טענות הנתבעים להעדר פירוט הקשר הסיבתי בין עילות התביעה לבין כניסת החברה למצב של חדלות פירעון והנזקים הנטענים בשל כך. נטען כי כתוצאה ממעשי הנתבעים, מחדליהם ומצגי השווא שהוצגו על ידם, קרסה החברה ונגרמו לה הפסדי עתק. כתב התביעה מתאר את המעשים והמחדלים של נושאי המשרה ובעלות השליטה בכל שלוש התקופות ואת הפרות חובותיהם כלפי החברה. כלל הנתבעים מהווים מעוולים במשותף וייתכן שכל נושא משרה לא רק גרם נזק בתקופתו אלא גם אפשר את הסתרת הנזק שלא אפשרה לבא אחריו להעריך נכון את מצב החברה, והוביל להמשך הרחבת הנזקים. לכן יש לדחות את הטענה כי כתב התביעה לא מפרט את הקשר הסיבתי בין עילות התביעה לבין קריסת החברה.
אשר לטענה כי הזרמת ההון על ידי בעלות השליטה מאוחר יותר איזנה את ההון העצמי ואפשרה לחברה לעמוד במחויבויותיה, הרי שהיא אינה נכונה ודורשת בירור עובדתי. הנאמן ציין כי הסטיות מהאומדנים נמשכו גם לאחר הזרמת ההון בשיעור של מיליוני שקלים.
142. הנאמן הדגיש כי הנזק הנטען אינו הסטייה באומדנים וגם לא סך תביעות החוב אלא חוסרים שנגרעו מההון העצמי של החברה כך שהנזק שנתבע הוא הנזק המגולם בגרעון הנכסי של החברה.
143. אשר לטענות הנתבעים ביחס להעדר תחולת סעיף 288 לחוק חדלות פירעון טוען הנאמן כי העילה שעניינה אי צמצום חדלות הפירעון מבוססת על סעיף 288 לחוק חדלות פירעון אך גם על עקרונות משפטיים דומים שהתקיימו גם ערב כניסתו לתוקף (סעיף 195 לכתב התביעה) לרבות חובת הזהירות והמיומנות שבחוק החברות.
144. הנאמן ביקש לדחות את בקשתה החלופית של קבוצת לוזון לעיכוב הדיון עד להכרעה בתביעות החוב. קבוצת לוזון לא ציינה כי לפי החלטת בית המשפט של חדלות פירעון על הנאמן להכריע רק בתביעות חוב שאינן קשורות בתביעה זו, בשלב הזה. כך גם יש לדחות את טענתה להרמת מסך, שכן ניתן לבסס את אחריותה גם ללא הרמת מסך בשל הפרה של חובת ההגינות כבעלת שליטה וחובות נוספים כדירקטורית בפועל. גם טענתה לאי צירוף מסמכים מהותיים אינה עילה לסילוק על הסף.
התייחסות הנאמן לטענת גזית להשתק
145. הנאמן טען כי דיני החברות כמו גם דיני חדלות פירעון שוללים את תוקף עסקת הוויתור, שבוצעה כחלק מההתנהלות לטובת בעלות השליטה תוך הפרת חובות בדין ולא ניתן לשחרר את הנתבעת מאחריותה בגינה או מכוחה. נטען, שעסקת הוויתור לא אושרה כדין בחברה ולא הוענקה במסגרתה כל תמורה לחברה אלא לבעלת השליטה בניגוד לדין. לכן זוהי עסקה ללא תוקף לפי סעיף 280 לחוק החברות. מכיוון שהעסקה בוצעה במצב שבו החברה הייתה בחדלות פירעון הרי שהנאמן אינו כפוף לוויתור ואינו מושתק. מכל מקום נטען, כי נסיבות ההתקשרות בעסקת הוויתור מצריכות בירור עובדתי.
טענות נוספות של הצדדים בדיון ובהשלמות הטיעון
146. בכל הנוגע לטענות העדר העילה או יריבות הדגישו הנתבעים נקודות שנכללו בטיעוניהם. ביחס לטענת הוויתור טענה גזית במסגרת הדיון שהתקיים בפניי כי הסכם הוויתור הוא הסכם מסחרי, וכי הטענה שהוא בטל מכוח סעיף 280 לחוק החברות משוללת בסיס בהינתן שמדובר בחברה פרטית שאינה חברת אג"ח. מכל מקום, גזית אינה צד מעורב ולכן גם אם ההסכם בטל, אין לבטלותו תוקף כלפיה.
בהשלמת הטיעון חזר הנאמן על עיקר טענותיו לפיהן אין מקום לסילוק תביעה על הסף בגין העדר פירוט נזק המיוחס לכל נתבע, וכי כתב התביעה מפרט באופן מספק לשלב הנוכחי את המיוחס לנתבעים.
הנאמן הדגיש כי אין שחר לטענה לפיה הנזק הנתבע הוא תביעות חוב וכי הוא הקפיד על הצגת הנזק מנקודת ראות של החברה בלבד. נזק זה מגולם בגירעון הנכסי של החברה. לשיטתו גם אי הכללת הערת "עסק חי" מהווה עילת תביעה של החברה.
ביחס להסכם הוויתור טען הנאמן כי בית משפט זה מוסמך לדון בטענה שעניינה ביטול הסכם לפי סעיף 220 לחוק חדלות פירעון אגב דיון בתובענה. עוד טען כי השאלה אם עסקת הוויתור נכרכה בעסקת השליטה מחייבת בירור עובדתי.
הנתבעים התייחסו לטענות הנאמן ובחלק מהמענים הוסיפו על טענותיהם.
ביחס לטענות העדר עילה או יריבות נטען כי גם לאחר מענה הנאמן אין פירוט של מעשים המיוחסים לכל אחד מהנתבעים כך שלמעשה גם אם יינתן פסק דין על יסוד כתב התביעה לא ניתן לקבוע מה הפסול במעשיהם. עוד נטען, כי אין ממש בטענת הנאמן לפיה הנזקים אינם ניתנים להפרדה, וכי טענה זו אינה מתיישבת עם עמדתו לפיה נתבעים שפעלו בתקופה השלישית אינם אחראים לנזק שנגרם בגין אירועים שהתרחשו קודם לכן.
ביחס לטענת הנאמן לפיה הנזק הנתבע הוא "גירעון נכסי" נטען כי מדובר בטענה המהווה הרחבת חזית ויש לסלקה. מכל מקום, הברור הוא שהעילה הנטענת של "העמקת חדלות הפירעון" נזנחה. עוד נטען, כי עילה לפי סעיף 288 לחוק חדלות פירעון אינה עיגון של חובות קודמות שנקבעו בפסיקה אלא עילה חדשה שנוצרה על ידי המחוקק.
ביחס לטענת ההשתק שהועלתה על ידי גזית ועמדתה ביחס להסכם הוויתור, טענה גזית, כי עמדת הנאמן לפיה ניתן לטעון לבטלות העסקה לפי סעיף 220 לחוק חדלות פירעון מהווה שינוי חזית וכי בכתב התביעה לא נטענו עובדות המבססות עילה זו. מכל מקום הליך כזה יש לנהל בפני בית משפט של חדלות פירעון. עוד טענה גזית כי גם הטענה לפיה עסקת הוויתור נכרכה בעסקת השליטה מהווה הרחבת חזית, וכי מדובר בטענה לתרמית חמורה שחובה היה על הנאמן לפרט בכתב התביעה.
דיון והכרעה בטענות העדר העילה, העדר יריבות והשתק
147. סילוק על הסף בשל העדר עילה שמורה למקרים בהם סבור בית המשפט שכתב התביעה אינו מגלה "ולו צל של עילה", ואין אפשרות, ולו קלושה, שהתובע יזכה בתביעתו גם אם יוכיח את כל הטענות שבכתב התביעה (רע"א 10091/02 Aktiengesellschaftנ' תעשיות אלקטרוכימיות 1952 בע"מ ((14.3.2004; רע"א 3110/23 אביאל נ' דיין (18.9.2023); רע"א 12871-01-25 בנק דיסקונט לישראל נ' גוזלן, פסקה 8 (30.1.2025); רע"א 6210-12-24 רם אדרת מגורים בע"מ נ' פרוספריטי נ.ש בע"מ, פסקה 7 (7.1.2025)).
הנתבעים העלו טענות שחלקן מעורר שאלות כבדות משקל שיכול ויהיו בעלות משמעות במהלך ניהולו של התיק. טענות אלה שמורות כמובן לנתבעים, אך לא מצאתי כי לעת הזו יש בהן כדי להצדיק את סילוקה של התביעה על הסף מטעמים של העדר עילה, העדר יריבות או השתק. להלן אבאר את טעמי.
148. טענה מרכזית שחזרה בטיעוני הנתבעים היא שכתב התביעה אינו מפרט את המעשים המיוחסים לכל אחד מהם. אכן, כתב התביעה אמור לכלול פירוט של העילות הנטענות ביחס לנתבעים השונים, על מנת שכל נתבע יוכל להשיב לטענות ספציפיות הנטענות כלפיו (תנ"ג (מחוזי ת"א) 32007-08-11 אפרת נ' בן שאול, פסקאות 67-66 (12.12.2012) (להלן: עניין בן שאול)). הדברים נכונים גם מקום בו נתבעים חברי דירקטוריון. זאת, שכן ככלל אחריותם של דירקטורים היא אישית ומכאן שבכתב תביעה יש להצביע על הפרת החובה על ידי הדירקטור ולא "לפקוד עליו עוונות של דירקטור או נושא משרה אחר" (רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, פסקה 50 לפסק דינו של כבוד השופט (כתוארו אז) י' עמית (26.4.2015) (להלן: עניין אפריקה ישראל); (ת"א (מחוזי ת"א) 35114-03-12 אשש נ' עטיה, פסקאות 5-4 (24.6.2015) (להלן: עניין אשש)).
149. בענייננו, כתב התביעה אינו מייחס טענות עובדתיות באופן ספציפי לכל נתבע ונתבע. אך עיון בכתב התביעה מעלה כי הנאמן ייחד פרק נפרד לעילות התביעה ובמסגרתו הפריד בין קבוצות הנתבעים. כך, פורטו עילות התביעה הנטענות נגד נושאי משרה מההנהלה התפעולית (סעיפים 172-165), עילות תביעה נגד הדירקטורים (סעיפים 175-173), עילות תביעה נגד רואה החשבון המבקר (סעיפים 187-176), עילות תביעה נגד בעלות השליטה (סעיפים 190-188) והתייחסות לאחריות המבטחת. ביחס לקבוצות הנתבעים השונות, הפריד הנאמן במסגרת פירוט עילות התביעה בין התקופות השונות בהתאם לחלוקה שבכתב התביעה. לכך יש להוסיף, כי במסגרת המענה לבקשות לסילוק על הסף הבהיר הנאמן כי הוא אינו טוען לקיומן של עילות תביעה נגד נתבעים שכיהנו בתקופות מאוחרות בגין מעשים שאירעו קודם לכן.
למען שלמות התמונה אציין, כי השתייכות הנתבעים לקבוצה זו או אחרת הובהרה בנספח 2 לכתב התביעה.
אני סבורה, כי די בהבחנה שנעשתה בכתב התביעה בין "סוגי" הנתבעים, תוך הפרדה גם בין "סוגי" נושאי המשרה והבחנה בין התקופות השונות, על מנת שלא תקום הצדקה לסילוקה של התביעה על הסף בהעדר עילה (השוו: עניין אפריקה ישראל, פסקה 51). יכול ובמהלך ניהול התיק יתברר כי לא ניתן לייחס טענות עובדתיות מסוימות גם אם התרחשו בתקופת כהונתם למי מהנתבעים. אך בירור זה ראוי שיתקיים במסגרת ניהול התיק ולא במסגרתו של הליך מקדמי בבקשה לסילוק על הסף.
150. גם טענת הנתבעים בדבר אי כימות הנזקים והעדר ייחוס נזקים קונקרטיים לנתבעים ספציפיים, אינה מצדיקה את סילוקה של התביעה על הסף. כאמור לעיל, את טענת הנאמן לפיה כתב התביעה מגלה נזק אחד שאינו ניתן לחלוקה דחיתי. יש גם טעם בעמדת הנתבעים לפיה בכתב התביעה הועלו טענות לנזקים באופן כללי ומבלי לפרט את ההיקף המיוחס לנתבעים השונים. כך למשל הנזק הנטען ביחס לפער בין ההון העצמי של החברה בשנת 2012 לבין למצבה הנכסי של החברה עם פתיחת הליכי חדלות הפירעון. אכן, גם לתפיסתי כימות הנזקים בכתב התביעה לוקה בחסר. ייתכן גם, שהאופן בו בחר הנאמן לכמת את הנזקים יוביל בסיומו של ההליך לדחיית טענותיו. אך לעת הזו, טרם בירור לגופם של דברים ביחס לסוגיית הנזק, לא ניתן לקבוע שאין ולו סיכוי קלוש שתביעת הנאמן תתקבל (עניין בן דב, פסקאות 42-41, בקשת רשות ערעור נדחתה למעט החזרת מחלוקת אחת שאינה נוגעת לקביעה דלעיל, לבית המשפט המחוזי (רע"א 1660/18); רע"א 8037/23 שבתאי נ' טיולי אלון טבריה בע"מ, פסקאות 19-18 (27.3.2024); רע"א 8524/10 טיב הכרמל תעשיות (2002) בע"מ נ' פרימיוס קלאס בע"מ, פסקה 7 (31.1.2011)).
151. טענות נוספות שהועלו נוגעות להעדר קשר סיבתי בין מעשיהם הנטענים של הנתבעים לבין קריסת החברה והגעתה למצב של חדלות פירעון.
גם טענות אלה מעוררת שאלות כבדות משקל, במיוחד כך נוכח דחיית טענת הנאמן לפיה מדובר במסכת נמשכת של אירועים. אך בסוגית הקשר הסיבתי בין מעשה קונקרטי לתוצאה הנטענת לא ניתן להכריע על יסוד הנטען בכתב התביעה. כך למשל, לפי כתב התביעה הזרמת ההון על ידי גזית העמיקה את חדלות הפירעון, בין היתר, בדרך של העדפת נושים. בעוד הנתבעים טוענים שהיא ניתקה את הקשר בינה לבין קריסת החברה. אין באמור לעיל כדי להביע עמדה לגופן של הטענות, כי אם להמחיש שריבוי האירועים ומורכבותן של הטענות בכתב התביעה מחייב בירור עובדתי שאין מקום לעריכתו במסגרת הליך מקדמי של סילוק על הסף (עניין אילני, פסקה 24; עניין דיסקונט, פסקה 20(ג)).
152. גם טענות הנתבעים ביחס לראשי הנזק החלופיים שנזכרו בכתב התביעה הן טענות משמעותיות אך לעת הזו, טרם בירור עובדתי, אינן מצדיקות את סילוקה של התביעה על הסף.
עמדת הנאמן, כפי שבאה לידי ביטוי במענים שהגיש היא שתביעתו אינה מבוססת על תביעות חוב של הנושים כי אם על נזק שנגרם לחברה והבא לידי ביטוי בגירעון בנכסי החברה (ראו למשל סעיף 31 למענה הנאמן לבקשת הסילוק של קבוצת לוזון). אכן, הנאמן מחזיק גם בעמדה לפיה תיתכן תביעה ברוח סעיף 288 לחוק חדלות פירעון, אך זאת רק נוכח טענה, המוכחשת על ידו, שהנזק לא נגרם לחברה עצמה (סעיף 195 לכתב התביעה).
תחולת סעיף 288 לחוק חדלות פירעון מעוררת שאלות נכבדות (ראו לעניין זה: דוד האן, "אבני נגף בדין התאגידי: אחריות נושאי משרה - בין חוק החברות לחוק חדלות פירעון", עיוני משפט מג (2020), 203). אך בענייננו נושיה של החברה לא המחו את תביעות החוב שלהם לנאמן (שיכול והן כוללות גם את תביעת החוב של קבוצת לוזון). יתרה מזו, מעמדת הנאמן עולה שלעת הזו תביעות החוב שהוגשו טרם אושרו על ידו, ולתפיסתו הוא אף אינו אמור להכריע בהן לעת הזו (סעיף 7 למענה הנאמן לבקשת נתבעת 2).
השאלה אם הנאמן מוסמך לייצג את נושיה של חברה בפירוק גם בהעדר המחאת זכויות מפורשת נותרה, לעת הזו, ללא תשובה ברור בפסיקה (ראו לעניין זה עניין אגרקסקו, פסקה ; ע"א 7829/18 בטר פלייס נ' אגסי, פסקה 57 (8.2.2022) (להלן: עניין בטר פלייס)). ודאי שקיים קושי בעמדה זו מקום בו תביעות החוב טרם אושרו על ידי הנאמן שאף הבהיר שלא יכריע בהן. גם השאלה מתי, אם בכלל, ניתן לראות את נזקי הנושים כנזקי החברות, לא הוכרעה בפסיקה (עניין בטר פלייס, פסקה 57).
יחד עם זאת, בהינתן עמדת הנאמן לפיה הנזק הנתבע הוא נזקה של החברה הבא לידי ביטוי ב"גירעון נכסי" ולא סך תביעות החוב, איני נדרשת בעת הזו להכריע בשאלת היתכנות, בנסיבות אלה, של תביעה באמצעות הנאמן בגין נזק שנגרם לנושים.
153. אני סבורה כי בנסיבות העניין לא ניתן לקבוע בעת הזו שאין סיכוי, ולו קלוש, שהנאמן יוכיח קיומם של נזקים לחברה. אכן, הפסדים של החברה אינם בהכרח נזק שנגרם לה, שכן "... העובדה שהחברה צברה הפסדים בתקופה שבה התאפשר לה להמשיך לפעול .... אינה מובילה בהכרח למסקנה כי מדובר ב'נזק' שנגרם לחברה...." (עניין אגרקסקו, פסקה 69). בצד זאת, נקבע, כי בהתקיים נסיבות מסויימות ניתן יהיה לראות בהפסדים נזק לחברה, למשל מקום בו הם נגרמו כתוצאה מהתנהלות עסקית בלתי תקינה של הגורמים הניהוליים (עניין אגרקסקו, פסקה 69). השאלה שיש לבחון אינה אם במצב של חדלות פירעון "גולגל" הנזק לצדדים שלישיים שכן זהו המצב בכל קריסה כלכלית של חברה. השאלה היא אם המעשים והמחדלים הנטענים בכתב התביעה מהווים הפרת חובה כלפי החברה ומקנים לה עילת תביעה (רע"א 1696/21 התאחדות לכדורגל בישראל נ' הראל אחזקות-מועדון הכדורגל הפועל תל אביב (בפירוק), פסקה 8 (11.3.2021) (להלן: עניין ההתאחדות לכדורגל)).
154. בענייננו, מועלות בכתב התביעה טענות שונות ביחס לפעילות בלתי תקינה של נושאי המשרה ובעלות השליטה שלפי הטענה מהוות הפרת חובה כלפי החברה. כך, למשל, טענות לריקונה של החברה מנכסיה; העדר פיקוח של הדירקטוריון על ביצוע תפקידי המנכ"ל והנהלת החברה שניהלו את החברה באופן רשלני; ניהול ענייני החברה מתוך ולטובת האינטרס של בעלת השליטה בשורה של עסקאות; "מכירה חובלת" של החברה, ועסקת הוויתור (ראו למשל סעיפים 172, 174(ד) ו-(י), 190-189 לכתב התביעה). אמנם, טענות הנאמן לעניין נזקיה של החברה הן עמומות וכלליות, אך לעת הזו לא ניתן לקבוע שאין ולו סיכוי קלוש שיתברר כי מעשים נטענים אלה גרמו לנזקים לחברה (השוו: עניין ההתאחדות לכדורגל, פסקה 10). לפיכך, ומבלי שתהיה בכך משום הבעת עמדה ביחס לתוחלת טענותיו של הנאמן, הרי שבעת הזו אין מקום לסילוקה על הסף של התביעה בטענה להעדר עילה (השוו: עניין בטר פלייס, פסקה 70).
נוכח קביעתי זו, ובהינתן טענת הנאמן לפיה הנזק הנטען אינו סך תביעות החוב ועמדתו לפיה אין בכוונתו להכריע בתביעות החוב הנוגעות לתביעה זו, איני מוצאת להיעתר לבקשתה החלופית של נתבעת 2 לעכב את המשך הדיון בתיק עד להכרעה בתביעות החוב. אין בכך כדי לומר שלהעדר הכרעה בתביעות אלה לא תהיה משמעות במסגרת ההליך, אך זו תידון בהמשך, בין היתר, ככל שהנאמן יבקש לכמת את הנזקים על יסוד תביעות החוב (השוו: ע"א 8416/19 עו"ד נס נ' מדינת ישראל, פסקה 7 לפסק דינו של כבוד השופט ע' גרוסקופף (22.12.2021); ה"פ 20602-09-13 מדינת ישראל נ' אל רוב אזור מסחרי ממילא (1993) בע"מ (12.1.2014)).
155. אשר לטענה הנוגעת להרמת מסך, הרי שדומה שהנאמן חזר בו מעמדתו לעניין זה וממילא זו אינה דורשת הכרעה. איני מוצאת לנכון להכריע גם בשאלת מעמדה של הערת "עסק חי" ולו מהטעם שטענה זו נטענה ביחס לרואה החשבון המבקר שכאמור לעיל עילות התביעה נגדו התיישנו.
156. ביחס לטענת ההשתק אציין, כי בדומה לאמור לעיל במסגרת הדיון בטענת ההתיישנות איני נדרשת במסגרת החלטה זו להכריע בטענת גזית לפיה עמדת הנאמן במענה לבקשתה ובדיון מהווה הרחבת חזית. לטעמי, די בתשתית שפורטה בכתב התביעה (סעיפים 137 ו-189) כדי לחייב בירור עובדתי בשאלת המשמעויות של הסכם הוויתור. ככל שהנאמן יוכיח את טענותיו, הרי שעל פני הדברים ומבלי לנטוע מסמרות, יכולה להיות להן השלכה על חבותה הנטענת של גזית.
157. יודגש, כי אין באמור לעיל כדי להביע עמדה באשר לתוחלת הטענות בכתב התביעה, ומשמעותו היחידה היא שלעת הזו, טרם בירור עובדתי לגוף התביעה, לא ניתן לקבוע שאין ולו סיכוי קלוש שהנאמן יוכיח את אותם חלקים מתביעתו שלא התיישנו.
סיכום
158. התוצאה האופרטיבית של החלטתי היא שבקשתם של נתבעים 7-3, 15-9, 23-22 ו-32 לסילוק התביעה נגדם על הסף מתקבלת. בנוסף, בהינתן שהנאמן לא חלק על טענת נתבעת 33, הפניקס, לפיה פוליסת הביטוח שהוצאה על ידה הייתה בגין התקופה הראשונה בלבד, מתקבלת גם בקשתה.
בקשתם של נתבעים 1, 8, 16, ו-27 לסילוק התביעה נגדם על הסף מתקבלת בחלקה.
159. אשר להוצאות לאור מסקנותיי לעיל, ובהינתן שבירור הבקשות לסילוק על הסף היה כרוך במשאבים לא מבוטלים ובכלל זה שני דיונים תשולמנה הוצאות כמפורט להלן:
התובעת באמצעות בעל התפקיד יישאו בהוצאות הנתבעים שטענותיהם התקבלו באופן מלא או בעיקרן באופן הבא: סך של 30,000 ש"ח ישולם לכל אחד מהנתבעים 3, 4, 9-6, 23, 32 ו-33 באמצעות באי כוחם; סך של 30,000 ש"ח ישולם לנתבעים 5, 16 ו-27 ביחד באמצעות באי כוחם; סך של 30,000 ש"ח ישולם לנתבעים 10-15 ו-22 ביחד באמצעות באי כוחם.
הנתבעים שטענותיהם נדחו יישאו בהוצאותיה של התובעת. נתבעת 2, תשלם לתובעת סך של 30,000 ש"ח; נתבעים 19-17 ו-21 ישלמו ביחד לתובעת סך של 30,000; נתבעים 20, 24-26, 28, 31 ישלמו ביחד לתובעת סך של 30,000 ש"ח; נתבעת 30 תשלם לתובעת סך של 30,000 ש"ח.
לאור תוצאות החלטתי ביחס לגזית, איני פוסקת הוצאות בעניינה.
ניתנה היום, כ"ה ניסן תשפ"ה, 23 אפריל 2025, בהעדר הצדדים.