בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 70259-02-25 א.ג התמנון עבודות ניקיון בע"מ נ' עיריית טירה ואח'
תיק חיצוני:
לפני כבוד השופט דרור ארד-אילון
עותרים א.ג התמנון עבודות ניקיון בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד מוחמד מעלואני
נגד
משיבים 1. עיריית טירה
ע"י ב"כ עוה"ד מיה זיסמן שנצר
2. קבוצת גליל השמה וכח אדם בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד שלומי כהן
פסק דין
1. בפני עתירה בעניין מכרז 23/2024 שפרסמה משיבה 1, עיריית טירה, לאספקת שירותי נקיון עבורה. לאחר שמשיבה 2 זכתה במכרז על פי המלצת ועדת המכרזים, עתרה העותרת לסעדים של ביטול הזכיה, קביעה שמשיבה 2 לא עמדה בתנאי הסף וכפועל יוצא הכרזה על משיבה 1 כזוכה בו.
תקופת ההתקשרות נקבעה ל-24 חודשים עם אופציה ל-36 חודשים נוספים.
2. 4 מציעות הגישו את הצעותיהן. על פי חוות הדעת של היועץ למכרז, מר מוחמד סרסור, ארבע המציעות עמדו בתנאי הסף ובשקלול היבטי המחיר והאיכות הן זכו לניקוד כדלקמן (בסדר יורד): קבוצת גליל והשמה (משיבה 2) – 99.55; א.ג. התמנון (העותרת) – 97.17; קבוצת קלין מור – 96.67; ר.ק.לט אחזקות – 96.
3. ביום 24.12.2024 המליצה ועדת המכרזים על משיבה 2, וביום 29.12.2024 נשלחה הודעה לעותרת, על כך שלא זכתה במכרז.
4. העותרת מעלה שתי טענות עיקריות. האחת, בעניין תנאי הסף והשניה בעניין הניקוד לפי אמות המידה, ושתיהן בזיקה לנסיונה המוקדם של משיבה 2 באספקת שירותי נקיון.
סעיף 2.3 לחוברת המכרז קובע תנאי סף מקצועיים, ובסעיף 2.3.2 נקבע התנאי כדלקמן: "למציע נסיון 3 שנים לפחות באספקת שירותי נקיון ללקוחות פרטיים או ציבוריים בהיקף של 10,000 שעות בשנה, בין השנים 2024-2022".
סעיף 3 עוסק בהערכת הצעות, וסעיף 3.2(1) קובע אמות מידה בעניין נסיון המציע כדלקמן:
(1) מציע עם נסיון של 3 שנים לפחות באספקת שירותי נקיון לעיריה או למועצה בהיקף של לפחות 3,000 שעות בשנה, בין השנים 2024-2020, יקבל 20 נקודות.
(2) מציע עם נסיון של 3 שנים לפחות באספקת שירותי נקיון למוסדות חינוך בהיקף של לפחות 3,000 שעות בשנה, בין השנים 2024-2020, יקבל 20 נקודות.
5. לטענת העותרת, לפי המפורט בהצעתה של משיבה 2 (נספח 9 לעתירה), ניסיונה המוצהר החל בחודש 3/22 והסתיים בחודש 11/24, קרי נמשך לכל היותר שנתיים ותשעה חודשים נכון למועד המכרז, ועל כן אינו עומד בדרישת "3 שנים לפחות" הקבועה בתנאי הסף ובאמות המידה, ועל כן היה על המשיבה לפסול את ההצעה, ולמצער להימנע מהענקת מלוא הניקוד (40 נקודות) בגין נסיון מקצועי.
6. כנגד זאת טענה העיריה, כי נסיון של 3 שנים נבחן "ללא התייחסות לשנה כשנה קלנדרית (12 חודשים)", קרי גם חלק שנה המקיים את היקף שעות העבודה (10,000 שעות) מקיים את תנאי הסף של "שנה", וכך בגין השנים 2022, 2023, ו-2024 (גם אם לא במלואן) מתקיים התנאי של "3 שנים לפחות". עוד הוסיפה ש"מכסת שעות הנקיון שסופקו על ידי המציע היא המדד החשוב והנבדק", ובהקשר לכך הפנתה לתשובה לשאלת הבהרה, לפיה בהקשר של אמות המידה, חברה שניקתה בהיקף השעות הנדרש (3,000 בשנה) רק בית ספר או אתר עירוני אחד, עומדת באמת המידה, שכן "קביעת תנאי הסף ומדדי האיכות נגזר מכמות השעות המוערכת, המטרה מסעיף זה לבדוק את הנסיון של המציע עם מוסדות העיירה והחינוך בהתאם להיקף השעות הנדרש במכרז."
7. משיבה 2 העלתה בראש הדברים טענת שיהוי. הודעה על תוצאות המכרז נמסרה לצדדים לכל המאוחר ביום 29.12.2024, מלוא חומרי המכרז היו בידי העותרת כבר ביום 6.1.2025, אולם העתירה הוגשה רק ביום 27.2.2025, קרי בחלוף 58 ימים מההודעה ו-52 ימים מקבלת החומר שהתבקש על ידה. לטענתה, ביום 1.2.2025 החלה באספקת שירותי הנקיון מכוח המכרז, ובעת הגשת העתירה כבר פעלה בעיריה כחודש ימים, ומשכך מדובר בשיהוי מהותי.
8. אשר לתנאי הסף, טענה משיבה 2 כי ביחס ללקוחות המוזכרים בהצעתה, בשנת 2022 סיפקה שירותי נקיון בהיקף של 22,127 שעות, בשנת 2023 בהיקף של 140,900 שעות, ובשנת 2024 בהיקף של 172,865 שעות. קרי הרבה מעבר ל-10,000 השעות השנתיות הנקובות בתנאי הסף ו-3,000 השעות השנתיות הנקובות באמות המידה. על כן טענה, שבכך היא עומדת בתנאי הסף של "לפחות 3 שנות נסיון" בשנים האמורות ובהיקף הנדרש, ולא נפל פגם בכך שקיבלה את הניקוד המירבי בגין נסיונה.
9. בתשובה לטענת השיהוי, טענה העותרת, ש"פעלה בנמרצות וללא דיחוי לקבלת מסמכי המכרז ולהעלאת טענותיה והשגותיה בפני המשיבה מס' 1 כחלק מחובת מיצוי ההליכים", ושתשובת העיריה התקבלה רק ביום 26.1.2025. ועוד, מיום 14.1.2025 ועד 4.2.2025 היתה העותרת "שקועה בהליך שימוע מול עיריית קריית שמונה". לגישתה, אף אם יימצא שהשתהתה, אין לדחות את העתירה, בשל כך שהפגם המהותי שבאי עמידה בתנאי הסף, הוא פגם מהותי הפוגע בשוויון ובשלטון החוק.
10. בעתירה התקיימו שני דיונים. בסיומו של הדיון המקדמי הציע בית המשפט הצעה לפשרה שהובאה בפרוטוקול. בדיון השני בו נשמעו הצדדים בהרחבה, ובסיומו הציע בית המשפט הצעה מתוקנת, אולם הצדדים לא הגיעו לכדי הסכמה, ונדרשת הכרעה.
11. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בכתב ובעל פה, מצאתי שבשל השיהוי שבהגשת העתירה דינה להידחות.
אי צירוף משיבות
12. בעתירה השתתפו 4 מציעות. ארבעתן עברו את תנאי הסף, והפרשי הניקוד ביניהן קטנים למדי. בנסיבות אלו, היה על העותרת לצרף את כל המשיבות, כדי לאפשר להן לנקוט עמדה (תקנה 6(א) לתקנות בתי משפט לענינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א-2000; בר"מ 5919/22 איגוד ערים לסביבה נפת אשקלון נ' קו צינור אירופה אסיה בע"מ [נבו] (2022), פס' 19-17; עע"מ 6573/19 לנצמן נ' משרד החינוך [נבו] (2020), פס' 6). עם זאת, משטענה זו לא הועלתה על ידי מי מהצדדים, לא מצאתי שעליה להכריע את דינה של העתירה.
שיהוי
13. החובה לפעול ללא שיהוי מעוגנת בתקנות 3 ו-4 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים, (סדרי דין), תשס"א-2000, שלשונן כדלקמן:
3. (א) עתירה תוגש במועד שנקבע לכך בדין.
(ב) לא נקבע מועד כאמור, תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם.
(ג) בית המשפט רשאי להאריך מועד שנקבע להגשת עתירה כאמור בתקנות משנה (א) ו־(ב), לאחר שנתן למשיב הזדמנות להגיב לבקשת ההארכה, אם ראה הצדקה לכך.
4. בית המשפט רשאי לדחות עתירה אם ראה כי בנסיבות הענין היה שיהוי
בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך אחד המועדים לפי תקנה 3.
14. שיהוי בהשגה על הליכי מכרז עלול לפגוע בתפקודה של הרשות הציבורית, בציבור הרחב שמשתמש בשירותים שבעניינם עוסק המכרז, ובאינטרסים של המשתתפים האחרים במכרז וגורמים שעמם התקשרו לצורכי המכרז, ועל כן "מובן אפוא כי בעל דין שלא הזדרז לפעול לקבלת סעד במועד, יכול לגרום לפגיעה במכלול של אינטרסים מורכבים, ובנסיבות אלה, יהא זה מוצדק, במקרים המתאימים, לדחות את עתירתו בשל שיהוי." (בג"צ 8696/22 אברהם יצחק בע"מ נ' מדינת ישראל ואח' [נבו] (2023)).
15. תקופת השיהוי ניתנת להארכה כאמור בתקנה 3(ג), אולם העותרת לא פנתה בשום שלב בבקשה להאריך את המועד.
יתירה מכך, הלכה היא, כי "להזדרזות בהגשת עתירה נודעת חשיבות רבה יותר בכל הנוגע לעתירות כנגד מכרזים". קרי, במקרים מתאימים יש להגיש עתירה אף לפני חלוף תקופת 45 הימים.
(עת"מ (י-ם) 27323-05-12 אנקסקו אשלים בע"מ נ' וועדת המכרזים הבין משרדית [נבו] (2012); עת"מ (י-ם) 1888/09 אדרי נ' שר הבינוי והשיכון [נבו] (2009)).
16. כפי שנפסק לא אחת, "טענת השיהוי נשענת על שלושה יסודות: יסוד אובייקטיבי, המתמקד בהסתמכות הרשות וצדדים נוספים ובשינוי מצבם לרעה כתוצאה מחלוף הזמן מעת ההחלטה המנהלית, ולמצער מעת שהיא נודעה לעותרת ועד להגשת העתירה; יסוד סובייקטיבי, המתמקד בבחינת הדופי שנפל בהתנהלותה של העותרת בשל חלוף הזמן, ובכלל זה האם 'ישנה על זכויותיה', באופן המצביע על ויתור על בירור משפטי של טענותיה; ויסוד נורמטיבי, המתמקד במידת הפגיעה בשלטון החוק או באינטרס ציבורי חשוב..." (עת"מ (מרכז) 13945-09-22 עורכי דין לקידום מנהל תקין נ' המועצה המקומית שהם ואח' [נבו] (2023), והאסמכתאות שם בפסקה 16; ראו: בג"צ 8696/22 לעיל והאסמכתאות שם [נבו]).
17. מן הכלל אל הפרט. כמפורט לעיל, מרוץ השיהוי החל לכל המאוחר בהודעת העירייה לעותרת ביום 29.12.2024. העותרת פעלה בנמרצות וקיבלה את מלוא החומר הדרוש כבר ביום 6.1.2025. אולם היא לא הגישה את העתירה אלא בחלוף 58 ימים מקבלת ההודעה.
לא מדובר בשיהוי קל, אלא בשיהוי מהותי. בנסיבות העניין, היה ניתן לצפות שהעותרת תגיש את העתירה סמוך לקבלת מלוא החומר, לכל המאוחר בתוך 45 יום מההודעה שקיבלה, ובוודאי לא בחלוף למעלה מ-52 ימים מהמועד בו כל החומר היה בידה.
טענת העותרת שביקשה למצות את ההליכים קודם להגשת עתירה, אינה יכולה להועיל לה, שכן הלכה היא, שפניה לצורך קבלת מסמכי המכרז והתכתבות בעניין זה וכן התכתבות בעניין טענות נגד המכרז, אינן עוצרות את מרוץ השיהוי (בר"מ 682/11 מוריס נ' החברה למשק וכלכלה [נבו] (25.1.2011); בר"מ 9536/10 עמותת איגוד יצרני חומרי המחצבה בישראל נ' מינהל מקרקעי ישראל [נבו] (26.12.2010)). כך, גם פניה לעיון מחדש ואף נכונות הרשות לבחון טענה בעניין פגמים בפעולתה (או לקיים שימוע כמו במקרה דנן) אינן עוצרות את מירוץ השיהוי ((בג"צ 410/78 מילס ישראל בע"מ נ' שר האוצר [נבו] (1979)).
ואף לשיטתה של העותרת, היה בידה להגיש את העתירה סמוך לקבלת תשובת העיריה ביום 26.1.2025, ולא כחודש לאחר מכן.
18. יתירה מכך, בפנייתה של העותרת לעיריה (5.1.2025) ובפניית בא כוחה (14.1.2025) הטענה שהעלתה היתה שגיאה בניקוד, קרי באמות המידה, ודרישה להפחיתו. לא הועלתה טענה של אי עמידה בתנאי הסף. קרי, ביחס לטענה זו משקלו של השיהוי גובר.
19. טענת העותרת שהיתה שקועה בעניין מקצועי אחר אינה ממין העניין. ככלל, אין בנסיבות מעין אלה כדי להצדיק הארכת מועד הפוגעת גם בזוכה במכרז. יתירה מכך, אילו סברה העותרת שטעם זה מצדיק הארכת מועד, היה עליה לפנות בבקשה להארכת מועד מכוח תקנה 3(ג) לעיל. משלא עשתה כן, לא ניתן לשלול שבאותה עת ויתרה העותרת על כוונתה לעתור נגד תוצאות המכרז.
20. התכתבות העותרת עם העיריה הסתיימה ביום 26.1.2025, כחודש לאחר ההודעה על זכייתה של משיבה 2 במכרז, ומשלא עשתה דבר מאז, היה בידי העירייה, ובוודאי בידי משיבה 2, יסוד לסבור שאין בכוונתה להגיש עתירה נגד תוצאות המכרז. כך או כך, הן העיריה והן משיבה 2 יצאו לדרך, הסכם ההתקשרות נחתם, והעבודות החלו להתבצע, ובכך מתקיים יסוד השיהוי האובייקטיבי במלואו.
21. עיינתי בטענת העותרת, ולפיה הפגיעה בתנאי הסף יורדת לשורש תקינות המכרז, ואין מקום להסכין עמה על אף השיהוי.
בעניין זה קשה לכחד, שהביטוי '3 שנים לפחות' מצביע בלשון פשוטה ונהירה על שלוש שנים מלאות (או "קלנדריות" בלשון העיריה), קרי על 36 חודשים. זהו ההבדל בין 'שלוש שנים' לבין 'שלוש שנים לפחות', ונתתי ביטוי לגישה זו במהלך הדיונים. על פי פירוש זה, לא קיימה הצעת משיבה 2 את תנאי הסף ביחס לשנים 2020 עד 2024, שכן לפי הצעתה, היא החלה לפעול רק בחודש 3/22 (ברשת עתיד), ופעילותה חצתה את ההיקף של 10,000 שעות שנתיות רק בחודש 8/22 (עם תחילת העבודות במג'דל שמס).
עם זאת, הביטוי 'לפחות 3 שנים', שבו השתמשה משיבה 2 בתשובתה, יכול ללמד, ולו בדוחק, על הבנה אחרת של הביטוי, כמתייחס לשלוש שנים גם אם אינן מלאות (קרי חלק משנת 2022, כל שנת 2023, ו-11 חודשים משנת 2024), ובלבד שהיקף השעות הנדרש מתקיים.
22. אין בדברים אלה כדי לקבל את עמדת העיריה בדבר פירושו של תנאי הסף (ושל אמות המידה), אולם עצם קיומם של שני פירושים אפשריים ללשון תנאי הסף, גם אם אחד עדיף במידה ניכרת על משנהו (כאמור), מקשה לראות בבחירתה של העיריה באחד מהם, משום אי חוקיות בולטת היורדת לשורש העניין, וגוברת על האינטרסים המוגנים בטענת השיהוי. כך, אין בהיבט הנורמטיבי כדי להצדיק התעלמות מהשיהוי שנפל בהגשת העתירה.
כך הדבר אשר לתנאי הסף, וכך ביתר שאת אשר לאמות המידה (שכן בכל אחת מהשנים היקף העובדות של משיבה 2 היה גדול במידה ניכרת ממדד האיכות של 3,000 שעות).
23. בעניין זה, עומדת לחובת העותרת ההלכה לפיה, "כאשר לשון המכרז סובלת שני פירושים אפשריים, יש ליתן משקל לעמדתה הפרשנית של ועדת המכרזים [בג"ץ 4587/18 ערוץ לשידורי הכנסת בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין בשבתה כוועדת מכרזים לבחירת בעל הרישיון לשידור בערוץ הכנסת, לפי חוק שידורי ערוץ הכנסת, התשס"ד-2003, פסקה 34 לפסק דינו של השופט י' עמית [נבו] (19.07.2018); עע"ם 3597/20 ארבע איי התפילה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר, משרד האנרגיה ורשות המים, פסקה 22 [נבו] (19.08.2020)]."
ועוד: "מבין הפרשנויות האפשריות יש להעניק את הבכורה לפרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז ומרחיבה את מעגל המשתתפים, על פני פרשנות הפוסלת אותן" (ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל בע"מ [נבו] (1999); עע"מ 7514/21 שמאור מוקד הבטחון הישראלי בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים [נבו] (2022)). גישה זו מתאימה, בשינויים הנדרשים, גם לפרשנות אמות מידה (עת"מ (מרכז) 14725-07-22 אי. פי. אי. חשמל ובקרה בע"מ נ' עיריית כפר סבא ואח' [נבו] (2022), פסקה 45).
24. לאור דברים אלה, מצאתי שדין העתירה להידחות בשל השיהוי בהגשתה.
עם זאת, ביסוד העתירה עומד ניסוח לא חד משמעי של תנאי המכרז, ולכך יש לתת ביטוי בפסיקת ההוצאות. מטעם זה אין צו להוצאות בעניינה של משיבה 1, שהיא עורכת המכרז.
העותרת תשלם למשיבה 2 הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 8,000 ₪.
ניתן היום, כ"א אייר תשפ"ה, 19 מאי 2025, בהעדר הצדדים.