ניתוח "מסורתי", המשיכו המחברים, בוחן את שאלת-תרומתם של דיני-הדיבה לאיכות-השיח בשני פרמטרים מרכזיים. מחד גיסא נוהגים לדבר בתוצא (אפקט) התרעתי, שפירושו הפשוט הוא כי דינים "חזקים" של לשון-הרע ידרבנו מתבטאים להימנע מביטויים שקריים. החשש מפניו של חיוב בלשון-הרע יביא, כך, להפחתתם של מתבטאי-השקר ושל ביטויי-השקר אשר בפיהם. מאידך גיסא קם חשש מפניו של תוצא מצנן, שמשמעו הרתעת-יתר של מתבטאים, שהתכוונו מלכתחילה לומר דברי-אמת. התוצא המצנן יניא מי מאלה מהשתתפות בשיח, אם מחמת חששו כי הדין יגיע - בטעות או מתוך העמדתו של הדובר על טעותו - למסקנה כי הדברים הינם שקר; ואם מחמת רתיעתו מן ההוצאות הכבדות, הכרוכות בהדיפתה של תביעה בלשון-הרע.
- ניתוחם של פורת והמל הציע להביא בחשבון, בנוסף לפועלים היוצאים האלה, תוצא שלישי, שהוא כהיפוכו של זה המצנן ועל כן נקרא שמו: "התוצא המחמם" ("The Warming Effect"; Id, at p. 66). במשטר קפדני של לשון-הרע צפויה עלותו של דבר-שקר להיות גבוהה יחסית לזו של דבר-אמת. כמו מאליו אמור הדבר להרחיב את היקפו של השיח האיכותי, זה של דברי-אמת. בעקבות כך ייתפש השיח, בדעת-הקהל, אמין יותר. אנשים, שבעבר שתקו, ירצו להביא את ביטויי-האמת שלהם לשיח כזה, שמקנה משקל ואמינות לדבריהם. תגבר הנכונות להשקיע בהשמעתם של ביטויי-אמת (למשל: באמצעותה של עיתונות חוקרת, שהיא יקָרה יותר מעיתונות "דווחנית" בלבד). תצטמצם השפעתו של האפקט המצנן, לעתים עד כדי "קיזוזו" ממש. הגברת-אמינותו של השיח ועמה הגברתה של מידת-האמינות של ביטויים על אודותיה של התנהגות חברתית שלילית, עשויה להקל, בתוך כך, על חשיפתה של התנהגות כזו ועל הנעתם של אנשים להתגייס ("mobilize"; Id, at p. 80) נגדה.
בלשון בהירה, במלוא-הכבוד, ביאר השופט סולברג עמדה זו:
"תחת משטר של דיני לשון הרע אפקטיביים, דובר שקרים יִשא באחריות משפטית לדבריו, וכתוצאה מכך תחול עליה ב'מחיר' הנלווה לפרסום דברי שקר, בהשוואה לדברי אמת. מטעם זה, ידוֹע ידעוּ המאזינים, כי לדובר שלפניהם תמריץ משפטי לרְחוֹק מדבר שקר, להיצמד לאמת. משמעות הדבר - הגברת האמון בפרסום. פועל יוצא מכך הוא, שלצד החשש מפני אפקט מצנן, אשר יביא להפחתת 'כמות' הביטויים בשוק הרעיונות, קיים אפקט מחמם, שבכוחו ליצור, לפחות בהקשרים מסוימים, וקטור נגדי, ה'מושך' להגדלת 'כמות' הביטוי, כך שדוברים מסוימים יבחרו להתבטא, בעוד שאלמלא האפקט המחמם שמייצרים דיני לשון הרע, שמגביר את האמון שניתן בדבריהם ואת השפעתם הפוטנציאלית - הם היו בוחרים לשתוק" (רשות ערעור אזרחי 6557/20 ערוץ 10 הנ"ל, בפסקה 56).
- בענינו של ערוץ 10 יישם השופט סולברג את הרעיון הזה בהתייחס למאפייני-תחולתה של ההגנה, שמקנה סעיף 15(2) לחוק איסור לשון-הרע לפרסומים בכלי-תקשורת ומוּכרת בשמה הדוקטרינרי: "עיתונאות אחראית" (דיון נוסף אזרחי 2121/12 פלוני נ' ד"ר דיין-אורבך, פ"ד סז(1) 667, 721; 732 (2012)). אלא, שאיני רואה מניעה להחילו גם בהתייחס ליסודות אחרים שבחוק איסור לשון-הרע ובכלל זה כבר בסעיף הראשון לו. דבר זה הולך אחר התובנה כי מקצה-ראשו ועד לבהונותיו מיישם חוק איסור לשון-הרע את התכליות אשר ביסודו וכי ההכרעה, שלה קורא הסעיף הראשון לחוק, חייבת גם היא להשעין את עצמה על התכליות הללו.
אין פירושם של דברים הוא כי כל ביטוי שקרי יוגדר, בהכרח, "לשון-הרע" לפי הסעיף הראשון לחוק. ברם בפירושה של איזו מהחלופות שבסעיף וקולעות ביטוי ללשון-הרע עשוי להימצא משקל להיותו של הביטוי - דבר-שקר. במקרה שלפנינו, סבורני כי הדברים יפים בפרט לחלופת השלישית: פרסום העלול "לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו". ייחוסו, בין ברצינות ובין בהלצה, של עיסוק שקרי לאדם עשויה, בעיניו של האדם הסביר, לגרוע ממעמדו של עיסוקו האמתי ובכך להיות לשון-הרע. כך ארע, לשיטתי, בנדון כאן. לא רק הטרדה הניבו פרסומיה של הנתבעת, אלא שיסוד-השקר המובהק שבהם תרם לשכלולה של הפגיעה בשמם הטוב. הרצון לקדם את שתי תכליותיו של החוק: תיקונה של פגיעה בשם הטוב ושיפורו של השיח באמצעות הפחתתם של ביטויים שקריים, מוליכני לקביעה כי הפרסומים הנדונים כאן קלעו לסעיף הראשון לחוק, היינו, יש בם משום לשון-הרע.
- כאן מתחייבת הערה ובלעדיה איני רואה את הניתוח שערכתי - שלם. על אף שלשיטתם יתרמו דינים "חזקים" של לשון-הרע לגיבושו של התוצא המחמם ובעקבות כך לשיפור-איכותו של השיח, לא יכלו פורת והמל להתחייב לכך שהתוצאה תהא אך טובה. הם הכירו באפשרות כי משטר קפדני של לשון-הרע יוליד עוד שתי תוצאות, שאינן חיוביות. ראשונה, שאותה כינו המחברים "אפקט ההחלפה" ("substitution effect"; Hemel & Porat, Supra, at p. 72), לא יניע מתבטאים להחליף ביטוי של שקר בהכרח בזה של אמת. הוא עלול לדרבנם להמיר דבר-שקר, שבו נאמרו דברים שליליים על אדם העשוי להגיב בתביעת-דיבה; בביטוי שקרי אחר, ש"מעלתו" היחידה היא שהוא מנוסח בחיוב, כלומר אינו קובע דבר שלילי על אחר ועל כן לא יגרור תביעה בלשון-הרע. כך, הדינים של לשון-הרע לא יתרמו דבר לאמתות-השיח וזה יוסיף להיות שיח של ביטויים שקריים.
התוצאה הרעה האחרת, שמפניה חששו המחברים, היא נחלתם של מי, שנפגעו מביטוי אשר הושמע על אודותם. לפי המחשבה השגורה, משטר "חזק" של לשון-הרע מסייע לנפגעים להיפרע ממוציאי-דיבתם ועוזר לתיקונה של הפגיעה בשמם. אלא, שלפי פורת והמל עלול משטר כזה להתברר חרב-פיפיות. הוא עלול דווקא להחמיר את הפגיעה באותם נפגעים בעקבות מה, שכינו המחברים: "אפקט-העֲצמה" ("intensification effect"; Id, at p. 76). בטווח הקצר, אם השיח ייתפש, ככלל, אמין יותר, גם ביטויים שקריים, שטרם נגזר דינם לאחריות בנזיקין, ייתפשו אמינים יותר. שנית, אם מסיבות כלשהן, שאינן קשורות למידת-מהימנותו של הביטוי שהושמע, לא ינקוט הנפגע הליך של תביעה בלשון-הרע (למשל כי אין הוא נגיש למשאב המשפטי או הכספי) או שהוא יתבע בלשון-הרע ויפסיד, תהא הפגיעה בו קשה יותר. זאת, משום שהביטוי השקרי, שהושמע על אודותיו, יקבל אז גושפנקה של ביטוי אמין.
- השאלה היא אפוא כיצד ניתן להגביר את השפעתם החיובית של הדינים של לשון-הרע על איכותו של השיח ולצמצם קשיים, שעלולים להיווצר. המענה חורג, כמובן, מגדרותיו של פסק-דין זה, ברם דומני כי בהיבט הפרטני יכול להימצא מענה-מה. ראשית, פרסומיה של הנתבעת שלפנַי, מטיבם, לא היו כאלה, שהטלתה של אחריות בלשון-הרע תוביל להמרתם בפרסומי-שקר אחרים. טול מן הפרסומים את היסוד של לא-אמת שבם ונטלת מהם את כל חיותם. שנית, כאן עסקינן במי, שכבר הגישו תביעה בלשון-הרע ועוד יותר מכך, תביעתם מוּכרת טובה בבית-המשפט. מענה לקושי הכללי אולי אין בכך, ברם דומני כי הטלתה של אחריות בלשון-הרע בנסיבות שכאלו, תועלתה לנפגעים תהא רבה מנזקם האפשרי.
ו. "פרסום" של לשון-הרע
- היסוד הנוסף בעוולה של לשון-הרע, זה שבסעיף השני לחוק ודורש את עשייתו של "פרסום", התקיים גם הוא בנדון כאן. אין הדבר מצריך הכברה של מלים. ציוצים ברשת החברתית הם, ללא ספק, "פרסום" כמשמעו בחוק איסור לשון-הרע וכתכליתו של החוק הזה: מניעת-הבאתם ברבים של דברי-בוז או לעג על אחֵר.
ז. הגנות?
- חוק איסור לשון-הרע קובע גם הוא, בפרק השלישי לו, שורה של הגנות ומכוחן לא תוטל אחריות בלשון-הרע אפילו כשיסודות-העוולה התקיימו. בסעיף 14 לחוק מנויה ההגנה היסודית של אֱמת-הפרסום. סעיף 15 מקנה הגנה למי, שפרסם בתום-לב את פרסומו באחת הנסיבות המפורטות שם ובפרט לשם קיומו של אינטרס אישי או ציבורי חשוב דיו. עוד קודם לשני הסעיפים הללו של הגנות קובע החוק, בסעיף 13 לו, דבר-מה חזק יותר מהגנה וניתן לכנותו "חסינות" (תיק אזרחי (שלום תל אביב-יפו) 52516-10-18 הרב הבלין נ' עו"ד זנה, החלטתי מיום 11.6.2019 (פורסמה במאגרים)). בחלופות, הקבועות בסעיף 13 לחוק, לא תוטל אחריות בלשון-הרע ללא קשר לכוונתו של המפרסם או לתכליתו האובייקטיבית של הפרסום. ההגנה על השם הטוב תינגף מפניהם של אינטרסים חשובים אשר מנויים בו ויסודם ברצון לאפשר הליך שלטוני, שיפוטי, חקירתי או ביקורתי ללא מגבלות, שאינן מן הענין.
- לא מצאתי את עצמי נדרש לשוב ולנתח היבט זה לעומקו, שכן ביסודם יפים לכאן הדברים אשר נכתבו לעיל על הגנות בעוולה של פגיעה בפרטיות. גם בלשון-הרע לא מצאתי איזו הגנה מן הדין, שתוכל להתייצב לצדה של הנתבעת ולחלצה מאחריות בעוולה הזו. פרסומיה של הנתבעת לא נעשו בשום נסיבה, שבה מקנה הדין חסינות לפרסום. הם לא שיקפו, לא יכול להיות חולק על כך, דברי-אמת. שום "ענין ציבורי", כדרישות שבסעיפים 14 ו-15 לחוק וכהגדרתו המשפטית, לא קם בציונם של פרטי-עיסוק שקריים על אודותיהם של התובעים. הפרסומים לא היו בתום-לב, שכן הנתבעת ידעה היטב, שמרכיב זה בפרסומים אינו אמת (סעיף 16(ב)(1) לחוק). גם בנדון לא הוצג שום ענין אישי חשוב, אף לא אינטרס של הציבור, שהצדיקו להשמיע את הדברים הללו על התובעים. בפרט לא היו הפרסומים "הבעת דעה על התנהגות" התובעים ולוּ בהקשרה של מחאתם הציבורית. באופן פרטני אוסיף כי גם האמור בסעיף 15(10) לחוק, היינו כי "הפרסום לא נעשה אלא כדי לגנות או להכחיש לשון הרע שפורסמה קודם לכן", לא התקיים. בלי צורך להכריע בטענתה של הנתבעת כי גם התובעים הוציאו את דיבתה, ברי כי פרסומיה לא היו תגובה לגיטימית ולו למעשה שכזה.
אין הנתבעת זכאית, אפוא, לחבוֹש לראשה איזו מקסדות-המגן, שמציע חוק איסור לשון-הרע בסעיפים 15-13 לו.