פרק (ת"א) 24777-08-24 ירחמיאל (ירח) ברוך נ' הרברט עזרא הסופר בע"מ

פ ס ק ד י ן

מבוא
1. לפניי בקשתו של מר ירחמיאל (ירח) ברוך ("ברוך") לאכיפת שעבוד קבוע שיצרה ורשמה המשיבה, חברת הרברט עזרא הסופר בע"מ ("הרברט"), לטובת ברוך, על 28 מניות דיבידנד ו-88 מניות רגילות של חברת סאודדה בע"מ ("סאודדה") שבבעלות הרברט ("השעבוד" או "הנכס המשועבד").
2. לפי הבקשה, השעבוד נוצר להבטחת חובותיו של מר יאיר סגל ("סגל"), שהינו בעל המניות בהרברט, כלפי ברוך.
3. כמו כן התבקש בית המשפט למנות ככונס נכסים על הנכס המשועבד את בא כוחו של ברוך, עו"ד רענן קליר.
רקע עובדתי
4. ברוך וסגל הם אנשי עסקים אשר התקשרו בעסקאות שונות בין השנים 2022-2011.
5. ביום 25.5.2011 נחתם בין ברוך לבין חברה מסוימת בשם Talogo Limited שסגל הוא בעל מניות בה, הסכם הלוואה בקשר עם נכס מקרקעין ברחוב הרברט סמואל בתל אביב ("נכס המקרקעין"), הסכם אשר לא הוצג בפני בית המשפט ("הסכם הרברט סמואל"). בהמשך נחתם בין הצדדים נספח לאותו הסכם, בכתב יד (אשר כן הוצג בפני בית המשפט), ולפיו עולה כי לברוך הוקנו זכויות שונות לרווחים שינבעו מנכס המקרקעין. כבטוחה לעסקה שעבד סגל את זכויותיה של אותה חברה בפאב מסוים בהונגריה ("הפאב").
6. בשלב מסוים בשנת 2016 נמכר נכס המקרקעין, תוך שנטען כי ברוך לא זכה לקבל את המגיע לו מכוח הנספח להסכם הרברט סמואל.
7. ביום 17.12.2018 נחתם הסכם (בשפה ההונגרית) למכירת הפאב בהונגריה לרוכש מסוים.
8. ביום 10.1.2019 התקשרו ברוך וסגל בהסכם השקעה, בכתב יד, בקשר עם פרויקט ברחוב זרובבל בתל אביב ("הסכם זרובבל"), שבו החזיק סגל באמצעות חברת סי טאואר בע"מ ("סי טאואר"). סוכם כי השקעתו של ברוך תהיה באמצעות העמדת הלוואה המירה למניות בסכום הנע בין מיליון ל-2 מיליון אירו.
9. לטענת ברוך, בעקבות כריתתו של הסכם זרובבל הוא העביר לסגל או למי מטעמו, עד ליום 25.10.2020 כספים שהסתכמו לסך נומינלי של כ-2.947 מיליון ₪. עוד נטען כי בשנים 2022-2021 הועברו לסגל או למי מטעמו סכומים נוספים שהסתכמו לסך של כ-531 אלף ₪.
10. ביום 30.10.2022 נערכה פגישה בין הצדדים לצורך הסדרת יחסיהם העסקיים. בעקבות זאת, בחודש דצמבר 2022 נחתם בין ברוך לסגל הסכם הלוואה (נספח 1 לתשובה), ערוך בשפה האנגלית, אשר נושא באופן פיקטיבי את התאריך 23.6.2011 ("הסכם ההלוואה"). בהסכם ההלוואה נקבע, בין היתר, כי מועד פירעון ההלוואות הינו 31.12.2022 (סעיף 2 להסכם ההלוואה).
11. ביום 20.12.2022 נחתמה בין הצדדים תוספת ראשונה להסכם ההלוואה ("התוספת הראשונה"). במסגרתה, בין השאר, נפרס חוב ההלוואה, שלטענת ברוך הצטבר לסכום של כ-5 מיליון ₪, ל-9 תשלומים חודשיים שווים שישולמו על ידי סגל באמצעות שיקים.
באותו היום ממש נכרת בין ברוך לסגל הסכם למתן שירותי ייעוץ אסטרטגי בקשר עם פרויקט נדל"ן בחלקות 4, 5, 8, 10, 24 בגוש 5171 בבית שמש ("הסכם הייעוץ" ו-"פרויקט בית שמש" בהתאמה). במסגרת הסכם הייעוץ נקבע, בין היתר, כי סגל ישלם לברוך בגין שירותי הייעוץ סכום שלא יפחת מ-2 מיליון ₪ ולא יעלה על 3 מיליון ₪ וכי הפרה יסודית של הסכם הייעוץ תגרור תשלום פיצוי מוסכם בסך של 200 אלף ₪. נציין כבר עתה כי במסגרת חקירת העדים התברר כי לא מדובר בהסכם למתן שירותי ייעוץ כלל וכלל, אלא בהסכם פיקטיבי, שנועד לעגן את חובו של סגל כלפי ברוך בדרך מסוימת.
12. לקראת מועד פירעון השיק הראשון בהתאם לתוספת הראשונה, הסכימו הצדדים לפצל את התשלום הראשון ולשלמו באמצעות שני שיקים על סך 300 אלף ₪ כל אחד, ואולם רק אחד מהם נפרע, בעוד השני חולל באי פירעון מחמת היעדר כיסוי.
13. ביום 16.4.2023 נחתמה בין הצדדים תוספת שנייה להסכם ההלוואה ("התוספת השנייה"). במסגרתה, בין השאר, התחייב סגל לשלם לברוך סך של 1,950,000 ₪ על חשבון חוב ההלוואה עד ליום 31.5.2023. כמו כן, התחייב סגל להעביר לברוך מניות בהרברט ככל שסגל לא יעמוד בהתחייבויותיו.
14. הואיל ולטענת ברוך החוב לא נפרע במועדו, ביום 8.6.2023 נחתמה בין הצדדים תוספת שלישית להסכם ההלוואה ("התוספת השלישית"). במסגרתה, בין השאר, הוסכם כי הרברט תשעבד לטובת ברוך את מניותיה בסאודדה, להבטחת חיוביו של סגל כלפי ברוך.
15. ביום 25.6.2023 נחתמה איגרת חוב, שאינה מוגבלת בסכום, ליצירת שעבוד קבוע על 28 מניות דיבידנד ו-88 מניות רגילות של סאודדה אשר מוחזקות על ידי הרברט ("איגרת החוב"). ביום 10.9.2023 ניתן אישור רשם החברות לרישום השעבוד.
16. הבקשה שלפניי הוגשה על ידי ברוך ביום 11.8.2024. קדמה לה בקשה אחרת שהגיש ברוך נגד סגל, הרברט וסאודדה, אשר סולקה על הסף מטעמים דיוניים בהחלטת כב' השופטת א' לושי-עבודי מיום 11.7.2024 (פר"ק 23892-07-24) ("ההליך הקודם").
17. בימים 18.2.2025 ו-25.3.2025 התקיימו דיוני הוכחות בבקשה ובמסגרתם נחקרו ברוך וסגל על תצהיריהם. לאחר מכן ניתן צו להגשת סיכומים בכתב.
טענות הצדדים
18. להלן יובאו עיקר טענותיהם של הצדדים כפי שהובאו בסיכומיהם.
טענותיו של ברוך
19. לטענתו של ברוך, סגל הודה שהוא חתם על התוספת הראשונה והסכם הייעוץ במסגרתם התחייב לשלם לברוך מיליוני ש"ח. נטען כי השיקים שמשך סגל חוללו בהיעדר כיסוי מספיק (מלבד אחד) וכי סגל הודה שהוא הפר את התוספת הראשונה והשנייה, וכי בפועל הוא הפר גם את התוספת השלישית מפני שלא שילם את הסכומים שהיו אמורים להיות משולמים לפי המוסכם עד סוף חודש יוני 2023. עוד נטען שסגל הודה כי חתם על איגרת החוב שמכוחה שועבדו מניות חברת סאודדה. השעבוד נועד להבטחת כל הסכומים המגיעים או שיגיעו לברוך מאת סגל או הרברט, לרבות סכום של 5 מיליון ₪ הקבוע בתוספת הראשונה ודמי ייעוץ בסך של 2 מיליון ₪ כמפורט בהסכם הייעוץ. לטענת ברוך, משקיים חוב, ומשנוצר ונרשם שעבוד להבטחת החוב והחיוב הופר, קמה עילה להעמדת החוב לפירעון מידי, לאכיפת השעבוד ולמינוי כונס נכסים.
20. לדידו של ברוך יש לדחות את טענות הרברט בדבר היעדר קיומו של חוב ובדבר בטלות ההסכמות בין הצדדים משום שהושגו לכאורה באמצעות איום, כפיה, עושק או מרמה. לפי הנטען, טענות אלו מנוגדות לכל היגיון, שהרי אין כל סיבה שסגל יתחייב להחזיר חוב שלשיטתו אינו קיים רק כדי שיוכל להדוף כביכול איום בנקיטת הליכי חדלות פירעון, איום שהוא חסר שיניים לחלוטין ובלתי ניתן ליישום, אם אכן לא קיים כלל חוב. עוד נטען כי טענות אלו של הרברט הועלו באופן סתמי וללא פירוט נרחב כנדרש על פי דין, וממילא האיום היחיד שסגל מייחס לברוך אינו מהווה "איום" כלל וכלל.
21. ברוך מוסיף וטוען כי התוספות להסכם ההלוואה מעולם לא בוטלו חרף טענות לכפיה ועושק, למרות שחלף המועד לבטלן על פי דין ולמרות שסגל לא דרש את השבת סכומי השיקים שמסר ושנפרעו. נטען כי הטענות נגד החוב והשעבוד הן הפוכות לטענותיו של סגל בזמן אמת, להודאותיו המפורשות בקיומם ולהצהרותיו הן כלפי ברוך והן כלפי רשם החברות, ולפיכך סגל והרברט מנועים ומושתקים מלטעון אחרת. בנוסף נטען כי הטענות נגד החוב הן טענות בעל פה נגד מסמך בכתב- התוספות להסכם ההלוואה. עוד נטען כי סגל ניסה לטעון כי גובה החוב הנטען בבקשה אינו נכון, אך הוא לא הצליח להוכיח כי לא קיים חוב והוא אף הודה במפורש כי קיבל כספים מאת ברוך. משכך, דין בקשת האכיפה להתקבל שהרי מחלוקת על גובה החוב אינה מונעת את מימוש המשכון.
22. ברוך טוען כי החוב לא נוצר יש מאין ומקורו במערכת יחסים ארוכה. משכך, הסכמתו וחתימתו של סגל לכל אותם מסמכים ומסירת השיקים על ידו לא נעשו מחמת איום, עושק או מרמה. ברוך מפנה להסכם הרברט סמואל ולהסכם זרובבל אשר בגינם לטענתו נותר חוב גבוה של סגל כלפיו, המוכח לאור העברות כספים שונות ורבות על ידי ברוך לסגל או לגורמים מטעמו, חוב אשר לא נפרע מעולם. עוד טען ברוך כי סגל הוא זה שהכין את הסכם ההלוואה. נטען כי סגל כשל מלהראות שברוך הוא שהעביר אליו את הסכם ההלוואה. לטענתו של ברוך הוא לא שולט בשפה האנגלית ולכן הוא לא היה יכול להכין את הסכם ההלוואה שנכתב באנגלית. סגל אף לא הצליח להסביר מדוע יכתוב ברוך, כפי שכתוב בהסכם ההלוואה, כי הכספים הועברו לסגל בין השנים 2011-2009, דבר לא נכון לשיטתו של ברוך, עת בתוספת הראשונה הובהר כי הכספים הועברו החל משנת 2011.
23. עוד דוחה ברוך את הטענה לפיה הסכם ההלוואה הוא מסמך מזויף או מפוברק, רק מפני שהמועד הנקוב בהסכם איננו תואם את מועד חתימתו בפועל, וזאת משום שסגל עצמו הוא שתיארך את ההסכם לשנת 2011. נטען שממילא תיארוך שגוי לא גורע מעצם קיום החוב. ברוך מפנה לשלל אסמכתאות נוספות אשר לשיטתו מוכיחות כי גם לאחר חתימת התוספות ויצירת השעבוד, סגל המשיך להפר את חובתו לפרוע את החוב, מבלי שטען אי פעם כי החוב איננו קיים או שהשעבוד אינו תקף. כך גם נטען שסגל הוא איש עסקים מנוסה אשר בוחר לייצג את עצמו או להיות מיוצג על ידי אחר, ואף ניכר שהוא מחבר או עורך הסכמים בכוחות עצמו.
24. ברוך דוחה את הטענה לפיה השעבוד שיצרה הרברט לטובתו מהווה עסקה בה לסגל, דירקטור בהרברט, היה ענין אישי ולכן כדי לאשרה היה צורך בכינוס אסיפה של בעלי המניות לפי סעיף 272(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 ("חוק החברות") אשר לא כונסה. לדידו של ברוך, טענה זו מניחה שהעסקה היא חריגה, אלא שלא כך הדבר, משום שמדובר בחברה פרטית שמעשה של יום-יום עבורה הוא ביצוע עסקאות עם בעל השליטה בה. נטען שסעיף 280(ב) לחוק החברות לא חל במקרה דנן מפני שהוא חל על עסקאות כאמור בסעיף 280(א) לחוק האמור, אשר מתייחס לעסקה של החברה עם נושא המשרה ולא לעסקה בה יש לנושא המשרה ענין אישי. עוד נטען כי לא רק שברוך לא ידע שיש פגם כלשהו בנוגע ליצירת השעבוד, אלא שהוא ידע היטב כי אין פגם שכזה. זאת, משום שעורכת הדין של הרברט אישרה בפניו באופן חד-משמעי ובכתב כי החתימה על איגרת החוב נעשתה בהתאם לתקנון של הרברט ולפי החלטה שהתקבלה על ידי הדירקטוריון כדין. נטען כי ברוך לא ידע ולא היה אמור לדעת כי מדובר בעסקה חריגה הדורשת כינוס אסיפת בעלי מניות, וכי הוא לא ידע שלהרברט ישנם בעלי מניות נוספים מלבד סגל. בנוסף נטען כי כינוס אסיפת בעלי מניות בחברה פרטית כאשר סגל, שחתם על השעבוד, מהווה את כל או רוב בעלי המניות, הוא עניין פורמלי ואי-כינוסה איננו פוגם בעסקה. עוד דוחה ברוך את הטענה כאילו יצירת השעבוד לא הייתה לטובת הרברט ואין שחר לניסיון לייחס לו ידיעה מסוג זה.
25. ברוך טוען כי הרברט וסגל הציגו מסכת מלאכותית ומקוממת בגדרה טוען סגל בדיעבד, כי חטא כלפי הרברט באופן חמור ויצר שעבוד בניגוד לטובתה ובניגוד לדין, ובאופן אבסורדי הרברט וסגל מבקשים ליהנות מחטאים אלה ומי שאמור לצאת נפסד מכך הוא ברוך. כך גם נטען כי בפועל סגל פעל לבדו בשם הרברט אל מול ברוך במשך שנים ולכן הללו מושתקים ומנועים מלטעון נגד תוקף השעבוד מכוח כללי המניעות, ההשתק וחובת תום הלב. בנוסף לכך נטען כי הניסיון לצאת חוצץ נגד האפשרות של חברה פרטית ליצור שעבוד לטובת בעל מניות שלה ואף להטיל על בעל השעבוד חובות בדיקה ובחינה של טובת העסקה עבור החברה הממשכנת, עומד נגד מושכלות יסוד ופרקטיקה שגורה, במיוחד כאשר מדובר באנשי עסקים שפועלים באמצעות חברות. עוד טוען ברוך כי משנרשם השעבוד, הדין מחייב להדוף ניסיונות לתקוף אותו גם מצד נושים אחרים או בעל תפקיד, והכלל נכון מקל וחומר גם כלפי הרברט וסגל.
26. עוד נטען על ידי ברוך כי יש לדחות את הטענות בדבר העדר תוקף השעבוד על סמך תקנון סאודדה או על סמך הסכם בעלי המניות בין בעלי מניותיה ("התקנון" ו-"הסכם בעלי המניות" בהתאמה). נטען כי טענה זו נגועה באותם פגמים חמורים בהם נגוע הניסיון לטעון כי מי שיצר את השעבוד כעת מבקש להתכחש לו. בנוסף נטען כי הרברט וסגל אינם פועלים במנותק מסאודדה, שכן סגל פעל כמי שמסוגל להעביר לברוך נכסים של סאודדה עצמה כדי לפרוע את חובו. לגרסת ברוך, טענותיהם של הרברט וסגל מנסות להפריד ביניהם לבין סאודדה, ומכאן שאין להם מעמד להעלות טענות בנוגע לתקנון והסכם בעלי המניות. כך נטען כי התקנון ממילא דורש את אישור דירקטוריון לשם העברת מניות ולא לשם משכון מניות. עוד נטען כי הדברים יפים גם ביחס להסכם בעלי המניות הואיל וברוך הוא צד שלישי שאינו קשור בהסכם זה ואינו מכיר אותו, מה גם שהרברט כלל אינה חתומה עליו. לבסוף נטען כי בתוספת השלישית אין הוראה המחייבת לקבל את אישור דירקטוריון סאודדה ליצירת ורישום השעבוד, וכך גם באיגרת החוב.
טענותיה של הרברט
27. הרברט טוענת כי ברוך הסתיר את דבר קיומו של הסכם זרובבל, שלשיטתה מהווה הסכם השקעה, ולא טען לגביו דבר במסגרת בקשתו. נטען כי נוכח אובדן ההשקעה בפרויקט, יצא קצפו של ברוך על סגל והוא ראה בו אחראי לא רק להחזר ההשקעה שאבדה, אלא גם לסכום של 7 מיליון ₪ לפחות שלדידו היו אמורים להיות רווחי הפרויקט להם היה זכאי. נטען כי סגל חלק על עמדתו זו של ברוך, אך נענה כי אם לא יעשה כדבריו, ברוך יביאו לפשיטת רגל. נוכח המצב הקשה שבו סגל היה שרוי, הוא נכנע וחתם תחת כפייה על מסמכים מכוחם כביכול הוא חב סכומי כסף גדולים לברוך.
28. לטענתה של הרברט דין הבקשה להידחות מחמת שימוש לרעה בהליכי משפט הואיל והיא מתבססת על טענות שאינן אמת ועל מסמכים מזויפים ומפוברקים. לפי הנטען, הן התאריך והן התוכן של הסכם ההלוואה הם שקריים ואין כל קשר בינם לבין המציאות. הרברט מפנה לסעיף 414(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 אשר מגדיר זיוף בין היתר כעשיית מסמך הנחזה להיות את אשר איננו, והוא עשוי להטעות. לשיטתה, לא רק הסכם ההלוואה נגוע בזיוף ופיברוק, אלא כל המערכת ההסכמית שברוך טווה וכפה על סגל להתקשר בה, לרבות איגרת החוב והתוספות להסכם ההלוואה, שהם מסמכים נלווים ומשניים להסכם ההלוואה ונסמכים עליו. ביחס להסכם הייעוץ, טוענת הרברט כי ברוך הודה במפורש כי מדובר במסמך למראית עין, ומכאן שהוא בטל. עוד טוענת הרברט כי בא כוחו דאז של ברוך, ולא סגל, הוא זה שניסח את הסכם ההלוואה (ואת כל יתר המסמכים), וזאת משום שביום 2.5.2022 עו"ד קובי מיכאל, בא כוחו של ברוך, כתב לסגל שהוא עובד על הסכם ההלוואה וההסכמים הנוספים. נטען שברוך נמנע בכוונת מכוון מהעדת בא כוחו בהבינו כי העדות תזיק לו, כך שמחדלו של ברוך מקים לחובתו חזקה עובדתית בעניין זה. הרברט דוחה את הטענה כי בא כוחו של ברוך ניסח את הסכם הייעוץ לפי עצת רואה החשבון של סגל. הרברט טוענת כי ברוך שיקר בתצהיריו ובכתבי טענותיו, ומכאן שאל לו לבית המשפט ליתן סעד לבעל דין העושה שימוש לרעה בהליך המשפטי.
29. עוד טוענת הרברט כי השעבוד בטל מעיקרא מאחר שנעשה בחוסר סמכות ובניגוד לחוק החברות. נטען שמלבד סגל ישנו אדם נוסף המחזיק במניות הרברט. כתוצאה מלחציו של ברוך, הפר סגל את חובות האמון, תום הלב וההגינות החלות עליו כבעל שליטה בהרברט, בפועלו בניגוד עניינים ושלא לטובתה של הרברט. עוד נטען כי עסקת השעבוד בוצעה בניגוד מוחלט להוראות הפרק החמישי לחוק החברות; כי מדובר בעסקה חריגה המשפיעה באופן מהותי על רכושה והתחייבויותיה של הרברט; כי היא לא חבה דבר לברוך; כי היא לא קיבלה דבר ממי מהצדדים; וכי היא נקלעה למערכת היחסים בין ברוך לסגל רק בעקבות אותם לחצים שהופעלו על סגל. בנוסף נטען כי היות שמדובר בעסקה שאינה לטובת הרברט והיא אינה מפיקה ממנה תועלת כלשהי, ממילא לא ניתן היה לאשרה.
30. עוד נטען על ידי הרברט כי עסקת השעבוד הייתה טעונה אישור האסיפה הכללית של הרברט אשר אין חולק שלא כונסה, וכי העסקה הוסתרה מעיניו של בעל המניות הנוסף. מכאן, לגרסתה של הרברט, העסקה חסרת תוקף לאור הוראות סעיף 280 לחוק החברות. עוד נטען כי ברוך ידע באופן פוזיטיבי הן על העניין האישי של סגל (שהרי השעבוד נעשה בגין חובות נטענים שלו) והן על כך שלא כונסה האסיפה הכללית כדי לאשר את העסקה (ולו מחמת העובדה שברוך עצמו הוא בעל מניות בהרברט). נטען כי ברוך לא הכחיש שהוא ובאי כוחו קיבלו מסמכים רבים לגבי הרברט ואף הודה כי במעמד חתימת איגרת החוב בא כוחו ידע אודות קיומו של בעל המניות הנוסף. בהקשר זה נטען כי בא כוחו של ברוך נרשם כבעל מניות בהרברט ביום 8.6.2023. כך גם נטען כי בתצהירו שהוגש בהליך הקודם הבהיר ברוך כי ביום 13.4.2023 הוא גילה שסגל אינו בעל מניות יחיד בהרברט, הרבה קודם לחתימת איגרת החוב. לשיטתה של הרברט, ברוך, שידע שמדובר בעסקת בעלי עניין, היה צריך לדרוש אישורים בכתב של הדירקטוריון והאסיפה הכללית, ואין זה משנה כי לסגל יש רוב באסיפה הכללית.
31. טענה נוספת של הרברט היא כי השעבוד בטל מעיקרא מאחר שהרברט לא הייתה רשאית ליצור אותו. לפי תקנון סאודדה, נדרש אישור הדירקטוריון לשעבוד מניותיה, אשר לא ניתן. מלבד זאת נטען כי לפי הסכם בעלי המניות בסאודדה לא ניתן לשעבד את מניות החברה אלא בהסכמה פה אחד של כל בעלי המניות, שלא ניתנה מעולם. בנוסף נטען כי העסקה הפסולה עלולה לגרום להרברט נזק כבד נוכח הוראות התקנון. על כן, ההגבלות בתקנון ובהסכם בעלי המניות הן בעלות תוקף קנייני הפועל נגד ברוך. לטענת הרברט, התקנון פתוח לעיון הציבור ומשכך, לכל הפחות, היה על ברוך לדעת על ההגבלה הקבועה בו. כך גם הפנתה הרברט לתכתובת מיום 31.10.2022 ממנה עולה כי בא כוחו של ברוך ביקש מסגל מסמכים מסוימים, שעליהם נמנים לטענתה גם התקנון וגם הסכם בעלי המניות, וכי ברוך לא שלל שאכן ראה את הסכם בעלי המניות. נטען כי בתוספת השלישית נזכר שגם סאודדה צריכה להיות מעורבת בשעבוד מניותיה לטובת ברוך.
32. בנוסף נטען כי החוב עליו התבססה הבקשה לא היה ולא נברא. הרברט טוענת כי ברוך המציא גרסה חדשה לחלוטין בעניין החוב לאחר שהוגשה תשובתה לבקשה, תוך שהוא נתלה בהסכם זרובבל אותו הסתיר מבית המשפט. עוד נטען כי אין כל התכתבות בין הצדדים בקשר לחוב מכוח אותו הסכם, וההתכתבות היחידה שהוצגה הייתה משנת 2015, טרם חתימת ההסכם, ואף ברוך הודה כי מדובר בהתכתבות ישנה שלא נוגעת לסכסוך הנוכחי. עוד נטען כי ברוך הודה שהסכם זרובבל לא הוחלף בהסכם הלוואה ומכאן הופרכה טענתו הכבושה שהסכם זה הפך לעסקת הלוואה ומכוחו נוצר חוב של סגל כלפיו.
33. הרברט מוסיפה וטוענת כי ברוך לא הוכיח מהם הכספים שלשיטתו העביר לסגל מכוח הסכם זרובבל. בהקשר זה נטען כי ברוך הציג מסמכים בשפות האנגלית וההונגרית שלא נערכו בישראל, ושמסמכים אלה לא יכולים לשמש כראיה משום שלא הוגשו בהתאם לדין; משום שברוך הודה שהוא לא קורא ולא מבין אנגלית והונגרית; כי לא ברור איך הוא צירף את המסמכים לתצהיר והתייחס אליהם; וכי חלה חובה לתרגם את המסמכים. עוד נטען כי הטבלה שצירף ברוך, שלשיטתו מפרטת את העברות הכספים לסגל, לא נערכה על ידו, ולכן הוא אינו יכול להעיד בעניין זה ולא ניתן הסבר מדוע רעייתו של ברוך (שהיא זו שערכה את הטבלה) לא זומנה לעדות. עוד נטען כי חלק מהכספים הועברו על ידי רעייתו של ברוך אך לא נטען כי לסגל קיים חוב כלפיה. בנוסף נטען כי לא הוכח הקשר בין סגל לבין הצדדים השלישיים אליהם העבירו ברוך ורעייתו חלק מהכספים; כי תשלומים אלה אינם קשורים לעסקת ההשקעה וכי לא הוכחו תשלומי המזומן הרבים. באופן פרטני נטען כי לטבלה האמורה שורבבו סכומים בכפל; כי ברוך ניכס לעצמו כספים שמגיעים לצד שלישי (אדם בשם יוסי שוך) וכי ברוך כשל בהוכחת העברות כספים מסוימות.
34. עוד טוענת הרברט כי גם לפי האמור בהסכם הייעוץ עצמו, מבלי לגרוע מדבר היותו הסכם למראית עין ופיקטיבי לחלוטין, אין לברוך זכאות לסכום כלשהו שבגינו ניתן לממש את השעבוד. לפי האמור באותו הסכם, ברוך זכאי לתמורה הנקובה בהסכם משום שסגל העביר מניות בהרברט לצד שלישי, אך סגל לא קיבל בעבור ההקצאה כל תמורה, ובנוסף הסכום המגיע לברוך צריך להיקבע על ידי שמאי וזאת לא נעשה. עוד נטען כי אין בסיס לטענה לפיה הקצאת המניות מהווה הפרה של הסכם הייעוץ ולא בכדי לא צויין כי הוא הופר במסגרת התוספת השנייה והשלישית להסכם ההלוואה. בנוסף, לא הוכח שסגל הודה בחוב כלשהו, והוא לא חתם על טבלת התשלומים עליה נסמך ברוך. בנוסף, כלל המסמכים עליהם חתם סגל הם מזויפים ונועדו לשרת קיומו של חוב פיקטיבי שהמציא ברוך. ברוך לא הכחיש שאיים על סגל שיביאו לקריסה כלכלית ופשיטת רגל ואף טען כי מותר לו לנהוג כך. עוד נטען שלא מדובר בהתראה לגיטימית בדבר נקיטת הליכים משפטיים ולא היה שום בסיס לכך שברוך יגרור את סגל להליכי חדלות פירעון, ולא בכדי האיום נעשה באופן אישי ולא על ידי עורכי דינו של ברוך שייצגו אותו לכל אורך הדרך.
טענותיו של ברוך בסיכומי התשובה
35. בסיכומי התשובה דוחה ברוך את הטענה כי עשה כביכול שימוש לרעה בהליכי משפט בשל הסתמכותו על הסכם הלוואה מזויף לכאורה, וזאת משום שסגל הוא זה שערך את הסכם ההלוואה ותיארך אותו באופן לא נכון כך שהוא אינו יכול להיבנות מכך. נטען כי לא מדובר בזיוף שכן סגל לא הוטעה או רומה; וכי תיארוך שגוי לא גורע ממחויבות הצדדים להסכם ולא יכול לשחרר צד אשר חתם עליו מהתחייבותו.
36. עוד דוחה ברוך את הטענות בדבר הסתרת הסכם זרובבל כביכול מבית המשפט, וזאת מאחר שהבקשה הושתתה על מארג הסכמים שנערך בין הצדדים בסמוך להגשתה, שסיכם וגבר על הסכמים קודמים, עת השעבוד נועד להבטיח את התחייבויות סגל על פיהם. נטען כי הבקשה הניחה תשתית עובדתית מלאה לקבלת הסעדים המבוקשים בה ולא הסתירה דבר. עוד נטען כי הסכם זרובבל תומך בכך שסגל היה ועודנו חייב כספים לברוך, כך שמובן שלברוך לא היה כל אינטרס להסתירו.
37. ברוך דוחה את הטענה לפיה הרברט לא קיבלה ממנו דבר וכי היא לא חבה לו דבר. בנוסף נטען כי אין ממש בטענתה של הרברט לפיה ברוך לא העיד עדים מסוימים, משום שלדידו הוא לא נזקק לעדותם. לשיטתו של ברוך אין ממש בטענה כאילו שורבבו לטבלת התשלומים עליה הסתמך "סכומים בכפל", והניסיון להפריד בינו ובין רעייתו (משום שחלק מהכספים הועברו על ידה ולא על ידי ברוך) הוא מופרך.
38. עוד מכחיש ברוך את הטענה לפיה קיבל לידיו את תקנון סאודדה ואת הסכם בעלי המניות בה. לשיטתו, אם ביקשה הרברט להוכיח כי ברוך קיבל את ההסכם הזה לידיו, היה עליה להציג מייל המעיד כי ההסכם אכן הועבר אליו. לבסוף דוחה ברוך את הטענה כאילו הראיות להוכחת החוב הנטען לא הוגשו לפי דיני הראיות ביחס למסמכים הערוכים בשפה האנגלית וההונגרית. בהקשר זה נטען כי החוב הוכח באמצעות הסכמים בשפה העברית; כי סגל אישר שהעברות הכספים התקבלו אצלו אף כשהוצגו בפניו המסמכים בשפה הזרה; וכי מסמכים רבים אחרים שהוצגו לצורך הוכחת החוב הנטען כתובים בשפה העברית.
דיון והכרעה
39. לאחר עיון בטיעוני הצדדים באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל, וכפועל יוצא יש להורות על אכיפת השעבוד ועל מינוי כונס נכסים כמבוקש ביחס לנכס המשועבד.
40. כבר בפתח הדברים אציין כי במהלך חקירת העדים התברר שלמרבה הצער, התנהלותם של ברוך וסגל התאפיינה בניסיונות חוזרים ונשנים להסוות את טיבן של העסקאות שנקשרו ביניהם, ככל הנראה משיקולי מס. מדובר באנשי עסקים מנוסים וממולחים, אשר התקשרו למראית עין בהסכמים מסוימים, עת הלכה למעשה אותם הסכמים לא שיקפו את העסקאות האמיתיות שנרקמו ביניהם, תוך ניסיונות "לטשטש" עקבות באמצעות תשלום סכומי עתק בכסף מזומן ולעיתים באמצעות "גורמים מטעם" ואנשי קשר למיניהם. זאת עשו השניים תוך הסוואת טיבם האמיתי של תשלומים מסויימים ותוך ציון תאריך התקשרות פיקטיבי שאין לו כל קשר למציאות על גבי אחד ההסכמים (הסכם ההלוואה).
41. ודוק. הבקשה עצמה נסמכה על שני הסכמים מרכזיים שמכוחם טוען ברוך לחוב אשר לא נפרע מצד סגל- הסכם ההלוואה והסכם הייעוץ. בבקשה המקורית נטען כי בעקבות הלוואות שהעניק ברוך לסגל החל משנת 2009, נחתם הסכם ההלוואה ביום 23.6.2011 (ראו סעיפים 8-7 לתצהירו של ברוך שצורף לבקשה). ברם, בחקירתו של ברוך התברר כי באותם שנים ברוך לא העביר לסגל ולו אגורה אחת:
"ת: אני בין 2009 ל-2011 לא העברתי לו אגורה.
ת: תן לי להמשיך.
ש: אבל אנחנו לא ב– – –
ביהמ"ש: אתה אומר שלא העברת לו כסף בין 2009 ל-2011?
ת: לא העברתי לו, ובשום צורה, ולא ידעתי ולא העברתי. כשהוא הביא את המסמך הזה– – – "
(עמ' 13, ש' 27-23 לפרוטוקול)
42. כך גם התבהר, רק לאחר הגשת התשובה מטעם הרברט, כי בניגוד לאמור בבקשה, הסכם ההלוואה כלל לא נחתם בשנת 2011 כפי שנרשם בכותרתו, אלא רק בשנת 2022: "אותו הסכם (הסכם ההלוואה – ח.ב.) אמנם נחתם בחודש דצמבר 2022 בסמוך לפני חתימת התוספת הראשונה (שנערכה מראש כדי "להלחים" אותה לאותו הסכם)..." (פסקה 44 לתגובה לתשובה; ראו גם בעמ' 11, ש' 15-12 לפרוטוקול). כלומר, כלפי חוץ הציגו הצדדים מצג כוזב כאילו הסכם ההלוואה שבגינו שעבדה הרברט את מניותיה נחתם במועד מוקדם הרבה יותר מהמועד בו נכרת בפועל. הצדדים אף ציינו את התאריך הכוזב של הסכם ההלוואה באיגרת החוב שהוגשה לרשם החברות (ראו בכותרת לאיגרת החוב שצורפה כנספח 2 לבקשה).
43. לא זו אף זו. במסגרת ההליך התגלה כי הסכם "הייעוץ" אשר נחתם בין הצדדים איננו הסכם ייעוץ כלל ועיקר. אמנם הסכם זה נחתם ביום 20.12.2022 כמצויין בו (דבר שאינו מובן מאליו בהתחשב בדרך הילוכן של הנפשות הפועלות), ואולם אין זה "הסכם לשירותי ייעוץ אסטרטגיים" (כפי כותרתו) אלא חוזה שנועד לעגן את התחייבויותיו הכספיות של סגל כלפי ברוך, הא ותו לא. כך למשל נזכר בהסכם כי חלק משירותי הייעוץ כבר ניתנו עובר לחתימתו (שם, בסעיף 6) על אף שאין חולק כי ברוך מעולם לא "ייעץ" לסגל בקשר עם פרויקט בית שמש (ראו בעמ' 47, ש' 25-24 לפרוטוקול). עוד מציין ההסכם כי אף אם ברוך לא יידרש לספק שירותי ייעוץ בעתיד, עדיין שומה על סגל לשלם את תמורת הייעוץ במלואה (שם, בסעיף 7). הסכם הייעוץ הוא למעשה פרי הפגישות והתכתובות שנערכו בין הצדדים בשלהי שנת 2022, ותכליתו העיקרית היא "להמיר" את החוב הקיים של סגל כלפי ברוך ליחידות דיור שיוקנו לברוך בפרויקט הנדל"ן בבית שמש, כפי שביאר זאת ברוך בחקירתו:
"ש: אמרת לנו מקודם, כשהתייחסת לאותו הסכם, להסכם שירותי הייעוץ, שהוא היה אמור ל... לשקף תוספת תמורה, ממר סגל אליך, בדמות של זכויות ביחידות קרקע בפרויקט בעיר בית-שמש. נכון?
ת: אנחנו סיכמנו שנגיע לבסביבות שבעה מיליון שקל. איך הוא משלם את זה, ואיך אנחנו מסדירים את זה – ככה הגענו לסיכום.
ש: הבנתי. זה מה שאתה אומר, אבל אני רוצה להבין את ה... את המשמעות של ההסכם. ההסכם אמר... ההסכם מדבר על הכסף. עד כאן נכון?
ת: (מרים גבה ואת שפתיו)
ש: אתה יכול להסתכל– – –
ת: לא, אני יודע מה אני אמרתי לו. ההסכם אומר שהוא חייב לי בין שבע לשמונה מיליון, בגלל שהפירות של בית-שמש, לא בטוח מה יהיה באותו זמן הסכום של יחידת דיור. אבל בגדול הסיכום היה שמגיע לי חמישה מיליון בכסף מזומן, ועוד שבע יחידות ב... בבית-שמש."
(עמ' 46, ש' 15-4 לפרוטוקול)
44. על מנת לנסות "ולהלבין" את העובדה הפשוטה שלא באמת מדובר בהסכם למתן שירותי ייעוץ, הועבר ההסכם טרם חתימתו לידיו של רואה חשבון בשם בלנגה, אותו הכיר סגל. העיד על כך סגל בחקירתו הנגדית:
"ש: אני מפנה אותך לנספח 16 (מציג). למייל של, אֶה... עורך-הדין קובי מיכאל. מי זה... אה... בלנגה שהוא מזכיר כאן? „אנא העבירו לבלנגה את ההסכמים [...]“, הוא אומר?
ת: ביקש קובי לבחון, מבחינת מיסוי, איך ניתן לבצע הסכם... שהוא לא... לא הסכם, אֶה... תקין, לגבי זכויות הייעוץ של ירח. אמרתי לו שאני מכיר יועץ מס– – –
ביהמ"ש: לא הבנתי, לא הבנתי, לא הבנתי. הוא ביקש איך לבצע הסכם שהוא לא הסכם תקין?
ת: נכון. אין הסכם ייעוץ, כבוד השופט, שכתוב בו בסעיף 7 שגם אם לא תיתן את הייעוץ, אתה מקבל את הכסף. אבל זה חלק ממערכת הסכמים; אני אענה– – –
ביהמ"ש: לא, את התחביר – כדי לבצע הסכם לא תקין לא צריך למצוא מומחה ש(יבצע) הסכם לא תקין. אמרת: איך נמצא מומחה שיעזור לעשות הסכם לא תקין.
ת: כן.
ביהמ"ש: אָה, כדי להסוות את זה?
ביהמ"ש: כדי להסתיר את זה שהוא לא תקין.
ת: נכון.
ביהמ"ש: ורואה-החשבון בלנגה הוא... הוא האיש.
ת: רואה-החשבון בלנגה...– – –
ש: הוא יועץ המס שהזכרת בתשובה?
ת: שהזכרתי בתשובה."
(עמ' 95, ש' 35-23; עמ' 96, ש' 5-1 לפרוטוקול)
45. אם לא די בכך, אין מנוס מן המסקנה כי העברת הכספים בין הצדדים היתה נגועה בניסיונות הסתרה מפני רשויות המס, בהינתן כי חלק נכבד מהעברות אלה נעשה במזומן, לא פעם לידיהם של צדדים שלישיים עלומים שתפקידם היה לקשר בין ברוך (או רעייתו) לבין סגל. לתגובתו של ברוך צורפה כנספח 8 טבלה שלשיטתו נערכה על ידו יחד עם רעייתו, ובה פורטו העברות כספים רבות עד ליום 25.10.2020 שהסתכמו לסך של 2.947 מיליון ₪ ("טבלת תשלומי 10/2020"). מעדותו של ברוך עולה כי חלק מאותן העברות כספים בוצעו "בדרך לא בדרך":
"ש: עכשיו תראה. ב... בטבלה הזו יש המון-המון-המון שמות, ש... שאנחנו... שאני לא מכיר. יש הילי, יש פה... אֶה... יש פה אָלֶף, חלית... אנג'ין ועוד כהנה וכהנה.
ת: בשביל זה אני פה.
ש: השם – שנייה. השם – השם הפרטי של מר סגל, יאיר – יופיע פה פעמים ספורות. עד כאן נכון?
ת: נכון מאוד.
ש: יפה. עכשיו, יש כאן במסמך הזה הרבה מאוד שורות שמדברות על תשלומים במזומן.
ת: נכון.
ש: נכון. מאיפה יש לך כל-כך הרבה כסף מזומן?
ת: רגע, אתה מס הכנסה?
ש: אני שואל אותך ואתה תענה.
ת: יש לי כמה שאני רוצה.
ש: כמה שאתה רוצה.
ת: יש לי חברה, בהונגריה, שאני יכול לחלק לעצמי דיווידנד – מה זה, אני חברה שבונה. הרווחתי?
ביהמ"ש: לא, הוא שואל אותך... הכסף – בסדר. למה לא העברה בנקאית?
ת: כי כל ההעברות שהיו – מאוד פשוט. אתה תראה בהתכתבויות. יאיר מבקש: מגיע השותף שלי של היאכטה – תעביר לו חמישים אלף שקל. כתוב. תעבירו לבֵּאה [רעייתו של ברוך- ח.ב.] , בחור בשם נמרוד רינות. מגיע לבֵּאה – כותב: קיבלתי ממך 50 אלף יורו. אחר-כך הוא כותב: תשמע, יגיע לי הנהג מיוגוסלביה, תעבירו לפולין– – –
ש: ככה אתה טוען.
ת: מה זה „ככה אני טוען“? עובדות.
ש: אתה אומר: זה... נקרא לזה בשפת הרחוב, כסף לבן– – –
ת: זה לא כסף לבן.
ש: לבן זה חוקי.
ת: בהחלט לבן. הכול לבן.
ת: אני יכול למשוך מזומן– – – "
(עמ' 28, ש' 33-18; עמ' 29, ש' 11-1 לפרוטוקול)
46. מדובר איפוא בהתנהלות שיטתית, מתוכננת וסדורה של ברוך וסגל, שנמנעו משיקולים השמורים עימם מהעברת כספים בדרך מקובלת ומתועדת של שיקים או העברות בנקאיות. סגל עצמו העיד בנושא זה בחקירתו:
"ש: אני מפנה אותך גם לנספח 9; זה הרבה מסמכים, ננסה לעשות את זה כ... דוגמה. לדוגמה, בעמוד 65, יש כאן התכתבות שלך עם בֵּאה, שהיא אומרת שהיא מסרה לאדון Kapor עשרת אלפים דולר. מי זה אדון קפור?
ת: אחד מֵהַ... עובדים שישנם בהונגריה.
ש: אחד מהעובדים, אתה אומר... שלך שנמצאים בהונגריה.
ת: לא שלי, אבל... בחור שעובד שנמצא בהונגריה. לא עובד אישי שלי.
ש: אבל אתה ביקשת ממנו לקבל כסף עבורך?
ת: יש לך מייל פה. כן.
ביהמ"ש: לכן הוא שואל אותך.
ת: כן.
ש: עכשיו, בעמוד 66 למשל – אתה מאשר כאן – זה, יש כאן לבן על לבן, כמו בשיר, אבל עדיין אפשר לראות... ש... שקיבלת עשרים אלף דולר מהילי. בהתכתבות שלך עם בֵּאה, נכון?
ת: נכון.
ביהמ"ש: תגיד לי, ככה מעבירים כסף?
ת: כבוד השופט. יש התחשבנויות שנעשות עם ירח מזה שנים רבות – בתור חבר, מתוך ה... התחשבנויות שישנן בינינו. חלק מהדברים נעשו בצורה הזאת, של ההעברה – שילמתי, נתתי; אני שילמתי בִּמקום, קיבלתי חזרה. יש דברים ששייכים להשקעה. יש דברים שונים; ככה נעשה בין חברים...
ביהמ"ש: לא, אני שואל: כסף מזומן, ככה נותנים ביד?
ת: לא היה אז חוק כנגד כסף מזומן."
(עמ' 87, ש' 30-11 לפרוטוקול)
47. נפנה עתה לשתי השאלות המרכזיות המצריכות הכרעה בענייננו. תחילה נבחן האם לסגל קיים חוב כלפי ברוך שטרם נפרע ואשר מצדיק את אכיפת השעבוד. ככל שהתשובה על כך היא חיובית, נדון בשאלת תוקפו של אותו השעבוד, בראי הטענות שהוא נעשה כביכול שלא כדין ובהעדר סמכות.
עצם קיומו של חוב
48. נוכח התנהלותם של הצדדים שתוארה לעיל בהרחבה, קשה לקבוע במסגרת פסק דין זה באופן מדוייק מהו גובה החוב שחב סגל לברוך. עסקינן במי שניהלו מערכת יחסים סבוכה של עסקאות ומיחזור של הלוואות פעם אחר פעם, במהלכה בוצעו העברות כספיות בדרך לא דרך מאת ברוך אל סגל. זאת ועוד, מרבית המסמכים שנועדו להוכיח את שיעורו המדוייק של החוב (מלבד איגרת החוב, הסכם הייעוץ והתוספות להסכם ההלוואה) צורפו לראשונה לתגובה לתשובה מטעם ברוך. יחד עם זאת, לצורך ההכרעה בבקשה שלפניי, שעניינה אכיפת השעבוד שנרשם על זכויותיה של הרברט במניות סאודדה, אין כל צורך בקביעת סכום החוב המדוייק, שכן נעלה מכל ספק שאכן קיים חוב כספי ניכר של סגל כלפי ברוך. טענות ומחלוקות הנוגעות לגובהו המדוייק של החוב אינן עילה לעיכוב מימושו של נכס ממושכן (רע"א 6764/02 עזרא נ' המשביר סוכנויות בע"מ (נבו 9.9.2002); רע"א 7946/12 לויאן נ' בנק אגוד/ בנק כרמל למשכנתאות בע"מ, בפסקה 6 (נבו 15.11.2012)). כך למשל בעניין רע"א 9444/06 ש.א ידיד לוי בע"מ נ' בנק איגוד לישראל בע"מ (נבו 19.11.2006) נפסק כי:
"שכן, הלכה ידועה היא, טענות הנוגעות לגובה החוב אינן עילה להפסקת הליכי הוצאה לפועל, וזאת לאור הפגיעה בערכה של בטוחת המשכון..."
וכך גם נפסק בעניין רע"א 5327/02 חב' אוריאנט קולור יצור והפקה (1989) נ' בנק קונטיננטל לישראל בע"מ (נבו 4.8.2002) מפי כב' השופט (כתוארו אז) א' ריבלין:
"אשר לתובענה העיקרית, אפילו ייעתר בית המשפט לבקשת המבקשות במלואה ויקבע כי חובה של המבקשת 1 למשיב 1 עומד על סך 5,287,902 ש"ח, עדיין אין בכך, לכאורה, כדי לגרוע מזכותו של המשיב 1 לממש את המשכנתא."
(ראו גם את החלטתי לאחרונה בפר"ק (מחוזי ת"א) 9307-10-22 גיבוי איתן אחזקות בע"מ נ' הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי מחלקת תאגידים, בפסקה 44 (נבו 14.5.2025)).
49. אשר על כן, די בהוכחת עצם קיומו של חוב משמעותי שטרם נפרע על מנת להצדיק צו לאכיפת השעבוד. כפי שנראה להלן, ברוך הוכיח כי קיים גם קיים חוב משמעותי שסגל לא פרע עד למועד האחרון שסוכם בין הצדדים.
50. נפרט במה דברים אמורים. לא תיתכן מחלוקת על כך שלאורך השנים הרלוונטיות העביר ברוך לידיו של סגל (באמצעות חברות בשליטתו או שליחים מטעמו) סכומי כסף ניכרים שמקורם בהתקשרויות עסקיות שונות. כבר בשנת 2011 חתמו הצדדים על נספח להסכם הרברט סמואל (נספח 1 לתגובה לתשובה. ההסכם עצמו לא הוצג בפניי), ממנו עולה כי ברוך הלווה לחברה מסוימת בשם Talogo Limited שבבעלות סגל, סכום כסף מסוים (שלא נזכר בנספח). סוכם שם כי ככל שההלוואה לא תיפרע, ברוך יהיה זכאי ל-66% מהרווחים שיושקעו בפרויקט הנדל"ן; ככל שההלוואה תיפרע, הוא יהיה זכאי ל-20% מהרווחים כאמור. ביום 19.10.2015 ביקש ברוך מסגל לפרוע את מחצית ההלוואה עד ליום 10.11.2015 ואת מחציתה השנייה עד ליום 10.1.2016. סגל לא הכחיש את החוב האמור, והשיב כי הוא מתנצל על העיכוב שחל בפירעון ההלוואה, אשר נבע מקושי בהנזלת הנכסים שבהחזקתו וכי הוא מתעתד לשלם את מחצית הסכום הנדרש במהלך חודש נובמבר (ראו את תכתובת הדואר האלקטרוני בין הצדדים במוצג מב/1). ממכתבו של ברוך מיום 21.3.2016 (נספח 3 לתגובה לתשובה) עולה כי סגל לא עמד בהתחייבויותיו וכי נכס המקרקעין מושא הסכם הרברט סמואל נמכר, ובכל אופן לא הוצגה ראיה המוכיחה אחרת. ברוך העיד בחקירתו כי החוב התווסף "והתגלגל" לעסקאות החדשות מול סגל (עמ' 60, ש' 33-22 לפרוטוקול). לא הובאה ראיה מצדה של הרברט לפיה חוב זה נפרע במועד כלשהו אשר יהיה בה לסתור את האמור באסמכתאות הנ"ל.
51. בהמשך הדברים, הפאב שהועמד כבטוחה לאותה עסקת הלוואה נמכר בשלהי שנת 2018. בסמוך לאחר מכן, ביום 10.1.2019, התקשרו ברוך וסגל בהסכם זרובבל אשר הוכתר כ"הסכם השקעה" אם כי למעשה כוונת הצדדים הייתה לכרות הסכם הלוואה נוסף. נכתב באותו הסכם כי ברוך ישקיע בפרויקט הנדל"ן (באמצעות סגל), דרך הסכם הלוואה המיר למניות, את הסך הנע בין 1 מיליון ל-2 מיליון אירו. בפסקה האחרונה של ההסכם אף צויין כי "הסכם זה יוחלף בהסכם הלוואה ומישכון מלא בתוך 30 ימים מיום חתימת הסכם זה." (ראו נספח 4 לתשובה לבקשה). אמנם הסכם זה לא הוחלף בהסכם חדש בסופו של יום (עמ' 19, ש' 25-23 לפרוטוקול), אך נראה כי כוונת הצדדים הייתה להתייחס להסכם זה כהסכם הלוואה על כל המשתמע מכך, ואין באי-עריכת מסמך נוסף כדי לשנות מהסכמות הצדדים בהסכם המקור. ברור אם כן כי לא מדובר בהסכם השקעה "מן המניין" לפיו המשקיע נוטל את הסיכון כי השקעתו לא תניב פרי בסופו של יום, אלא עסקינן בהסכם הלוואה נוסף בין ברוך (המלווה) לבין סגל (הלווה).
52. כאמור, לתגובה לתשובה צירף ברוך מספר אסמכתאות שלשיטתו מעידות על הכספים הרבים אותם העביר לסגל כחלק מן ההלוואות שניתנו לו. עם זאת, כמפורט לעיל, הצדדים הינם אנשי עסקים אשר העברה בנקאית פשוטה מחשבונו הפרטי של האחד לחשבונו האישי של האחר היא מהם והלאה. מכאן הוצגו למשל אסמכתאות לשתי "הצהרות" (statements) בשפה ההונגרית ובשפה באנגלית בדבר העברת כספים, האחת על סך 181,409 אירו והשנייה על סך 75,000 אירו (ובסה"כ 256,409 אירו), לאדם בשם Friedrich Wilhelm ולגוף בשם Enosh Foundation בהתאמה (נספח 7 לתגובה לתשובה). בנוסף, צורפה כאמור "טבלת תשלומי 10/2020" כנספח 8 לתגובה לתשובה, המתיימרת להציג את כל העברות הכספים מאת ברוך לסגל עד ליום 25.10.2020. נטען כי טבלה זו צורפה כנספח להסכם זרובבל וכי סגל חתם על גבי הטבלה, כמו גם אישר על גבי אותו הסכם בכתב יד כי הוא קיבל מברוך סך של 2,947,749 ₪ מכוח ההסכם (עם זאת, סגל הכחיש שמדובר בכתב ידו או בחתימתו, ראו בעמ' 83, ש' 27-14 לפרוטוקול). כמו כן צורפו אסמכתאות נוספות המעידות לשיטתו של ברוך על העברות כספים שונות לסגל בשנים 2022-2021 בסך כולל של כ-531,000 ₪ (נספח 10 לתגובה לתשובה). אף שמדובר במסמכים שחלקם לא תורגמו לעברית, ניתן ללמוד מהם (בהתאם לעדויות הצדדים בחקירותיהם) על העברות כספים שונות לאותם גורמים שלישיים שליוו את מערכת היחסים העסקיים בין ברוך ובין סגל.
53. אכן, אין אינדיקציה חותכת לכך שכל סכום וסכום שנטען כי יצא מכיסו של ברוך אכן הגיע לכיסו של סגל בסופו של יום. ואולם, ברי כי סגל לא יכול להיבנות מכך, שהרי הוא זה שגרם לכך שאותן העברות בוצעו כפי שבוצעו, בדרך לא דרך. כך ביחס להעברת הסכום של 256,409 אירו הנזכר לעיל, סגל עצמו ביקש כי הכספים יועברו לחשבון שנזכר באותן "הצהרות". מנספח 6 שצורף לתגובה לתשובה עולה כי ביום 9.1.2019 (בסמוך לכריתת הסכם זרובבל) ביקש סגל מרעייתו של ברוך להעביר את הסך של 75,000 אירו לחשבון של Enosh Foundation (בעל הזכויות הנוסף בפאב לצדו של סגל, ראו בעמ' 87, ש' 6-3 לפרוטוקול). יום לאחר מכן שלח סגל מייל נוסף לרעייתו של ברוך שבו צירף פרטי חשבון בנק התואמים לפרטי החשבון שנזכרו בהצהרה על העברת הסך של 181,409 אירו למר Friedrich Wilhelm. בחקירתו הודה סגל כי הוא זה שביקש שהכספים יועברו בדרך זו:
"ש: (מעיין) נכון, תודה. אני מפנה אותך לנספח 6. נספח 6 – תאשר בבקשה שאלו התכתבויות שלך, מול גברת בֵּאה, שהיא רעייתו של ירח.
ת: מאשר.
ש: עכשיו, תראה. במייל ה... ראשון בעמוד 54, אתה מוסר לה פרטי חשבון בנק. נכון?
ת: כן.
ש: ותאשר בבקשה שאלה אותם פרטי חשבון בנק שלפי ההוראה בנספח 7, עמוד 58, ירח מורה להעביר אליהם, לחשבון הבנק – 181,409 אירו.
ת: אני צריך לבדוק את התיעוד בשני המסמכים. יש לך פה החשבון, יש לך פרטי החשבון הסופי?
ת: אני חתום. פה. אני ביקשתי את ההעברה הזאת – (לא ברור) קיבלתי. והכסף היה מגיע לי."
(עמ' 86, ש' 34-24 לפרוטוקול)
54. סגל אף הודה כי מדובר בסכומים של לפחות כמה מאות אלפי ש"ח (עמ' 83, ש' 11-6 לפרוטוקול). כמו כן הבהיר סגל כי הכספים התקבלו בחשבונותיו השונים ובחשבונות של חברות שונות שבבעלותו, חלקם בגין הסכמות הצדדים כפי שבאו לידי ביטוי בהסכם זרובבל וחלקם בגין "התחשבנויות אחרות":
"ש: אני מפנה אותך לסעיף 7 לתצהיר שלך – בתשובה שלך כמובן (מציג). תקרא את סעיף 7 בבקשה. אתה מדבר כאן על זה שירח השקיע בפרויקט הירקון – זה הפרויקט– – –
ת: זרובבל.
ש: זרובבל, זה אותו דבר, פרויקט זרובבל, באמצעותך, סכום שלא זכור לך במדויק.
ת: נכון.
ש: נכון?
ת: נכון.
ש: איך הוא ביצע את ההשקעה הזאת?
ת: בעזרת, אֶה... או בדרך של מספר סכומים, שעברו בדרכים כאלה ואחרות.
ש: הכוונה – הועברו...
ת: בהעברות– – –
ש: אל מי הם עברו?
ת: עברו... אֶה, עברו אליו.
ש: עברו אליך באופן אישי?
ת: כמה העברות שמדובר שנועדו לאותה השקעה – עברו אליי.
ש: באופן אישי.
ת: איך?
אני שואל אם ייתכן למשל שעברו גם למקום, חשבון בנק, של חברה שלך או... אֶה... חשבון בנק אחר, שאתה אמרת לאן להעביר.
ת: במסגרת ההשקעה שנעשתה פה, לזיכרוני, אותם סכומים של השקעה נעשו לחשבונות שהם שלי; פרט להתחשבנויות שהיו ביני לבין ירח, יש התחשבנויות שונות ואחרות על כל מיני דברים שהיו.
ש: האם אני מבין מדבריך שכל אותן השקעות עברו לחשבון בנק אחד שרשום על שמך?
ת: לא. לא... אין לי חשבון בנק אחד, יש לי מספר חשבונות – עברו לאותם מספר חשבונות... אפשר להסתכל ולבחון אותם; אני לא זוכר כרגע להגיד לך בעל-פה איזה מספר חשבון.
ש: וכשאתה אומר „יש לי חשבונות“, הם כולם, אתה רוצה לומר, על שמך הפרטי, או שיש – כשאתה אומר „שלי“, אתה מתייחס גם לחשבונות שהם– – – גם על שם חברה שבבעלותך.
ת: שייתכן שגם על שם חברה בבעלותי; אפשר לעבור ולראות.
ש: אפשר לעבור ולראות. אם אני מבין מדבריך – כי הרי אנחנו יודעים בחומר, תכף נגיע לזה, שיש העברות לבקשתך, לכל מיני גורמים – האם מתשובתך אני מבין שאתה רוצה לומר: העברות לגורמים שהם לא „שלי“ (מחווה באצבעותיו כעין מירכאות)– – – זה בעניינים אחרים. זה לא קשור לפרויקט... זרובבל. ככה אני מבין מדבריך?
ת: אני מניח שכן, אבל צריך להסתכל על הפרטים. התשובה היא כן.
ש: לא, אבל...
ת: התשובה היא כן.
ש: התשובה היא כן.
ת: כן."
(עמ' 81, ש' 34-18; עמ' 82, ש' 20-1 לפרוטוקול)
55. יתרה מכך, תכתובות שהוחלפו בין בֵּאָה, רעייתו של ברוך, לבין סגל מעידות על כך שסגל בהחלט קיבל סכומי כסף ניכרים (ואין נפקא מינה שחלק מההתקשרות נעשתה מול אותה בֵּאָה, משום שאין חולק כי אין לה כל טענה בדבר חוב אישי ונפרד של סגל כלפיה). כך למשל ביום 28.2.2019 היא העבירה לסגל סך של 35,000 דולר ובתגובה הוא הודה על כך (עמ' 81 לתגובה לתשובה). ביום 12.3.2019 הועבר סך של 17,500 אירו, וסגל שב והודה לבֵּאָה על כך ואף שאל "מתי תשלח היתרה". יום לאחר מכן שלחה בֵּאָה מייל נוסף עם אסמכתא לביצוע העברת סך נוסף של 17,500 אירו (עמ' 89, 92 לתגובה לתשובה). כך צורפו גם העתקי אישורים, בשפה ההונגרית, בדבר העברות בנקאיות לחשבונות שונים (אשר לפי עדותו של סגל לעיל, הם מקושרים אליו באופן כזה או אחר). ברי כי אם סגל לא היה מקבל לכיסו את אותם סכומים הוא לא היה מודה על כך לבֵּאָה רעייתו של ברוך. גם לא צורפה כל ראיה בדבר טרונייה בזמן אמת של סגל לפיה הוא לא קיבל את הכספים, מה שמעיד כי הם אכן התקבלו על ידו. סגל אף שילם לברוך סך של 100,000 בתור "החזר השקעה" כפי שצויין באסמכתא בדבר העברה בנקאית לחשבונו של ברוך מיום 17.8.2023 (נספח 7 לתשובה). מנגד, שיק על סך 300,000 ₪ שזמן פרעונו 30.1.2023 ושיק נוסף בסך 550,000 ₪ שזמן פרעונו 17.2.2023 שמשך סגל לפקודתו של ברוך, חוללו באי פירעון מחמת העדר כיסוי מספיק (ראו נספחים 9 ו-11 לבקשה), והדבר אומר דרשני ומעיד על קיומו של חוב שלא נפרע.
56. לכך יש להוסיף כי במכתב בא כוחו דאז של סגל, עו"ד לירן אוחנה, מיום 7.5.2024 (נספח 20 לתגובה לתשובה), ישנה הודאה מפורשת על כך שסגל חתם עם ברוך בחודש דצמבר 2022 על הסכם להחזר הלוואה בסך של 5 מיליון ₪ (קרן בסך 3.5 מיליון ₪ ועוד רווח בגין המכירה בסך של 1.5 מיליון ₪), וזאת באופן התואם למעשה את פרטי הסכם ההלוואה המצוי במוקד הבקשה דנא (ראו בפסקה 3 למכתב נספח 20 לתגובה לתשובה). אגב, סגל הכחיש שעו"ד אוחנה ייצג אותו וטען כי ייצג רק את חברת סי טאואר (עמ' 79, ש' 23-15 לפרוטוקול). סגל גם טען שלא פנה לעו"ד אוחנה בקשר עם שליחת המכתב "בשמו", אלא שטענה זו אינה משכנעת:
"ש: ולכאורה עורך-הדין שלך, תכף נראה, מודה... למרות שלא בדיוק צריך, אתה חתום בעצמך, על החוב שאתה רוצה להתכחש לו. אתה, בעקבות שקיבלת את התגובה, פנית לעורך-הדין אוחנה ואמרת לו... „שוד ושבר, מה אתה כותב בשמי מכתבים? אתה בכלל לא מייצג אותי“? פנית אליו?
ת: לא פניתי אליו."
(עמ' 80, ש' 5-1 לפרוטוקול)
אין ספק כי מכתב זה, שנפתח במשפט "בשם מרשנו, מר יאיר סגל", נשלח על דעתו ולבקשתו של סגל, שהרי מדוע שעו"ד לירן אוחנה יתיימר לייצג את סגל שלא על דעתו? ואם אכן המכתב נכתב שלא על דעתו של סגל, מדוע לא פנה סגל לעו"ד אוחנה ומחה על התנהלות זו? מכתב זה מהווה הודאת בעל דין מצידו של סגל (באמצעות בא כוחו) בדבר קיומו של חוב בסך של 5 מיליון ₪ אותו עליו לפרוע, ואין בו כל טענה בדבר כפייה או איומים. מכאן שאכן מדובר בחוב קיים ובוודאי שלא בחוב "מומצא" או "פיקטיבי".
57. מן המקובץ עולה שסגל אכן קיבל לידיו, בדרכים שונות ומשונות, סכומי כסף ניכרים מאת ברוך, באופן המזכה את ברוך בהשבה של מיליוני ₪ (בין כהחזר הלוואה ובין כחלקו ברווחים). ממילא נשוב ונזכיר כי הדיון דנן עוסק בשאלת עצם קיומו של חוב כספי משמעותי ולא בשאלת היקפו המדויק. בגין אותם כספים להם היה ברוך זכאי, ולצורך הסדרת התחייבויותיו כלפי ברוך, חתם אפוא סגל על הסכם ההלוואה, הסכם הייעוץ והתוספות להסכם ההלוואה, מכוחם הוגשה הבקשה שבפניי.
58. טענותיה המרכזיות של הרברט בסוגייה זו הן שהסכם ההלוואה והסכם הייעוץ, כמו גם התוספות להסכם ההלוואה ואיגרת החוב אשר נחתמו בעקבותם, הם מסמכים מזויפים ומפוברקים אשר נחתמו על ידי סגל בכפייה אך ורק מחמת איומיו הפסולים של ברוך. טענות אלה דינן להידחות משום שאין בהן ממש.
59. אכן, ישנה בעייתיות רבה בחתימה על הסכם שצויין בו בכוונה תחילה תאריך שגוי (הסכם ההלוואה), כמו גם בחתימה על הסכם הייעוץ למתן שירותי ייעוץ שלא נועד באמת ובתמים להקנות בפועל את אותם שירותים, כמפורט בהרחבה בפתח הדיון. יחד עם זאת, אין בכך כדי לקבוע שההסכמים נערכו בחלל הריק ושהם אינם משקפים חוב אמיתי. סגל, שהיה שותף מלא להתנהלות הפסולה, העיד כי הוא מחשיב את עצמו כאיש עסקים מנוסה (עמ' 94, ש' 9-8 לפרוטוקול). כמו כן, תכתובת בין בא כוחו של ברוך דאז לבין סגל מהימים 01.11-31.10 לשנת 2022 (נספח 13 לתגובה לתשובה), מגלה כי סגל נהג להעיר הערות ביחס להסכמים ולבצע בהם התאמות לצרכיו. העיד על כך סגל עצמו:
"ש: לא. וכשאתה אומר „אני אתאים את ההסכם“, מי עושה את העבודה הזאת?
ת: אני, מול קובי מיכאל. שלחתי לו את ההערות שלי והוא... התאים אותן.
ש: זאת אומרת אתה בעצמך עושה את העבודה, שאני יכול לקרוא לה להתאים הסכם, היא עבודה שיש לה... נקרא לזה... יש לה אופי משפטי, נכון?
ת: אם אתה מסתכל על זה ככה; אני מסתכל על זה בצורה מסחרית."
(עמ' 93, ש' 5-1 לפרוטוקול).
אין עסקינן בהדיוט שאינו מתמצא כלל ועיקר בחוזים מסחריים ועסקיים. קשה להלום אפוא שאדם כמו סגל יחתום על הסכם "מזוייף" מתוך הכרח או כפייה מצד אדם עמו ערך עסקים משך שנים רבות. ברור איפוא שכתיבת תאריך שקרי ביחס למועד כריתת הסכם ההלוואה, כמו גם חתימה על הסכם ייעוץ פיקטיבי, לא נועדו אלא לצרכי מס של מי מהצדדים.
60. לכך יש להוסיף כי סגל היה מעורב במשא ומתן שקדם לחתימת הסכם ההלוואה והסכם הייעוץ ולא "צפה מהיציע" בחיבוק ידיים. נבאר, סגל לא היה משתתף פסיבי, כי אם משתתף אקטיבי לכל דבר ועניין בקשר עם "הולדתם" של אותם הסכמים. הא ראייה, ההתכתבות בין בא כוחו של ברוך לבין סגל מהימים 01.11-31.10 לשנת 2022 (נספח 13 לתגובה לתשובה), בה ציין בא הכוח, בין השאר, כך:
"בהמשך לפגישה מאתמול, אנא שלח לנו את סט המסמכים שהצעת לצורך עיגון מתן 6 יחידות בפרויקט בית שמש לירח."
מכך עולה כי במסגרת פגישת הצדדים מיום 30.10.2022 סגל הפנה למסמכים הקשורים להכנת הסכם הייעוץ, הלוא הוא למעשה ההסכם שנועד לעגן את זכויותיו של ברוך ביחידות דיור בפרויקט בבית שמש, כפי שביאר ברוך בחקירתו. הסכם זה הועבר לידיו של רואה החשבון בלנגה, אשר לו היכרות קודמת עם סגל (עמ' 95, ש' 26 לפרוטוקול). אף אין חולק כי טיוטת הסכם ההלוואה בשפה העברית (שאמנם אינה תואמת בפועל את הסכם ההלוואה בשפה האנגלית שנחתם בסופו של יום) הונחה לפתחו של סגל טרם חתימה על הסכם מוגמר (נספח 5 לתשובה). נציין כי טיוטה זו התייחסה להסכם זרובבל בקשר עם השקעת ברוך על דרך הסכם הלוואה המיר, כפי שעולה בבירור מהאמור בפסקה השנייה לאותה טיוטה.
61. עינינו הרואות- ההסכמים מושא הבקשה שלפניי לא נחתו על סגל (או על הרברט) כרעם ביום בהיר. סגל לא נאלץ לחתום על חוזה מוכן מראש עם "אקדח לרקה" שלא היה לו דבר וחצי דבר עם גיבושו וניסוחו. אדרבא, מנסיבות כריתת ההסכמים מתברר כי סגל היה שותף מלא ופעיל בעיצובם, ולכל הפחות לקח חלק במשא ומתן שהתנהל בין הצדדים הרלוונטיים בתקופה שקדמה לחתימת ההסכמים בנוסחם הסופי. מכוח אותם הסכמים "נולדו" אפוא התוספות להסכם ההלוואה ואיגרת החוב שלפי הודאתה של הרברט עצמה הינם מסמכים נלווים ומשניים להסכם ההלוואה (ראו בפסקה 34 לסיכומיה).
62. אין בידי לקבל את הטענה כי סגל נאלץ לחתום על אותם הסכמים (ועל התוספות להסכם ההלוואה ואיגרת החוב) בעקבות לחצים ואיומים פסולים מצדו של ברוך. על פי הנטען, ברוך איים על סגל לנקוט נגדו בהליכי פשיטת רגל בעקבות אבדן ההשקעה הכלכלית בפרויקט זרובבל. אכן, לפי סעיף 17(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 ("חוק החוזים") מי שהתקשר בחוזה עקב כפיה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה. הפסיקה הכירה בכך כי נסיבות מסוימות, דוגמת מסירת מידע העלול להביא להרשעת אדם בפלילים או איום בנקיטת הליכים פליליים, עשויות לעלות כדי כפייה (ע"א 784/81 שפיר נ' אפל, פ"ד לט(4) 149 (1985)).
לעומת זאת, סעיף 17(ב) לחוק החוזים קובע כי אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום. כך נקבע כי איום בנקיטת הליכים אזרחיים, לרבות בהליכי פשיטת רגל, פירוק או הוצאה לפועל, איננו עולה כדי כפיה או אילוץ (ע"א 419/70 תעשיות חשמל קיפר בע"מ נ' וולף, פ"ד כה(1) 396 (1971); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 346 (מהדורה שנייה 2020)). משאלו הם פני הדברים, פשיטא כי "איום" מצד ברוך לגרירתו של סגל להליכי חדלות פירעון אינה יכולה להחשב כפייה המהווה עילה לביטול ההסכמים, במיוחד בהינתן העובדה שלסגל אכן קיים חוב כספי ניכר כלפי ברוך. מכל מקום, מאז נכרתו ההסכמים האמורים ועד היום לא הוגשה כל תביעה לביטול ההסכמים כך שהם ממילא תקפים אף אם היה ממש בטענת הכפייה. יתר על כן, אין זה מתקבל על הדעת, לשון המעטה, שאיום כללי בנקיטת הליכי חדלות פירעון היה מוביל איש עסקים מנוסה כמו סגל, ואפילו אדם רגיל מן היישוב, לחתום על הסכמים שכלולה בהם הודאה בחוב בסך של 5 מיליון ₪, אם הלכה למעשה מדובר בחוב שאיננו קיים. והרי אם אכן החוב לא היה קיים, חזקה על סגל שהיה הודף בקלות הליכי חדלות פירעון שהיו ננקטים נגדו.
63. בכל מקרה, "איום" מעין זה בנקיטה בהליכי חדלות פירעון, רחוק כרחוק מזרח ממערב ממה שמכונה "כפייה כלכלית". הכלל הוא ש"כפיה כלכלית המזכה בביטול חייבת לעמוד בשני מבחנים: מבחן האיכות ומבחן העוצמה. עליה להיות פסולה מבחינה מוסרית, חברתית או כלכלית (מבחן האיכות) וכן עליה להיות כזו 'שהמתקשר אינו יכולה בנסיבות העניין להימלט מבין מלתעותיה (מבחן העוצמה)" (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 332 (תשס"ה-2005)).
כעולה משורה ארוכה של פסקי דין שבחנו סוגייה זו, לא די בניצול של מצוקה "רגילה" כדי שהדבר ייחשב כפייה כלכלית, אלא נדרש שתהיה זו מצוקה חמורה וכבדת משקל, עד אשר יהא בכוחה להטות את שיקול דעתו הרציונלי של המתקשר. כפי שנקבע בע"א 403/80 סאסי ואח' נ' קיקאון פ"ד לו(1), 762, 768 (1981):
"לפיכך חייבים המצוקה, החולשה השכלית או הגופנית וחוסר הניסיון להיות כבדי משקל, ועל בית המשפט להשתכנע, שפעלו את פעולתם על העשוק והסיטו את שיקול-דעתו סטייה של ממש מנתיבו הנכון... גם שיקולים של מדיניות משפטית מחייבים הגנה על ביטחון המסחר, שאל לנו לערערו על-ידי כל רוח מצויה."
בע"א 5490/92 פגס נ' פגס, בפסקה 8 (נבו 29.12.1994), נקבע כי:
"מצב העשוק, היינו מצוקתו, חולשתו השכלית או הגופנית וחוסר נסיונו, צריך להיות חמור וקיצוני כדי לקיים את היסוד האמור של עילת העושק, ... ההעדפה של מגרעות יחסיות איננה יוצרת עדיין מצב של מצוקה, היינו הצורך לבחור לעתים בין שתי רעות אינו יוצר אותן נסיבות קיצוניות הצריכות להצדיק מתן גושפנקא לביטולו בדיעבד של חוזה, שהרי יש גם אינטרס ציבורי בקיומם של חוזים וביציבותן של התקשרויות, וההתערבות של הערכאה השיפוטית צריכה להיות מופנית לאותם מקרים בהם מתווספות על שיקולי הכדאיות גם נסיבות אישיות קשות היוצרות מצב של היעדר ברירה, ואינן מותירות חלופה סבירה למי שנדחק לפינה שאין מוצא ממנה."
ברי כי לא זה היה מצבו הנפשי של סגל בעת שחתם על שורת ההסכמים עם ברוך, ואין גם טענה כזו מצידו.
64. יתרה מכך, גם אם הייתה מוכחת טענת הכפייה (והיא לא הוכחה), אזי הסכם שנפל פגם בכריתתו אינו בטל מאליו, ושומה על הצד שהתקשר בהסכם עקב פגם ברצון להודיע לצד השני על ביטול החוזה, וזאת "תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול, ובמקרה של כפיה - תוך זמן סביר לאחר שנודע לו שפסקה הכפיה" (סעיף 20 לחוק החוזים). במקרה דנן לא ניתנה מעולם הודעת ביטול כאמור, ולמעשה, הפעם הראשונה בה הועלתה טענת הכפייה הכלכלית היא במסגרת התגובה לבקשת האכיפה, כשנתיים לאחר שסגל הודה בחוב בסך של 5 מיליון ₪ כלפי ברוך, ולאחר שחלף לו זה מכבר פרק הזמן הסביר למתן הודעת ביטול.
65. אכן, התוספת השלישית מיום 8.6.2023, מכוחה נוצרה איגרת החוב שאכיפתה מבוקשת, באה לעולם על רקע הסכם ההלוואה והסכם הייעוץ. הסכמים אלו עיגנו כאמור בדרך לא דרך את חובו השריר והקיים של סגל כלפי ברוך, עת התוספת השלישית "הדביקה" לו "תאריך תפוגה מעודכן" (לאחר שחלפו המועדים שננקבו בתוספת הראשונה והשנייה), כך שהמועד שהוסכם בין הצדדים לפירעון חלק מסוים מחובו של סגל היה עד ליום 18.6.2023 וחלק נוסף ממנו היה עד ליום 30.6.2023 (פסקאות 1 ו-4 לתוספת השלישית). אף אם נניח כי הסכם ההלוואה והסכם הייעוץ נועדו להסתיר את מהותן האמיתית של העסקאות מפני רשויות המס, ואף אם נניח כי הם עולים לכאורה כדי חוזה למראית עין או חוזה פסול (סעיפים 13 ו-30 לחוק החוזים; ע"א 4305/10 אילן נ' לוי, פסקה 29 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן ופסקה 3 לפסק דינו של השופט נ' הנדל (נבו 9.5.2012)), אין בכך כדי לאיין את חובתו של סגל להשיב את אשר קיבל מברוך, בין אם מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט ככל ועסקינן בחוזה למראית עין, ובין אם לפי הוראות סעיפים 21 ו-31 לחוק החוזים כשמדובר בחוזה פסול (שם, בפסקאות 19-17 ו-21 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן). אשר על כן, הפגמים שנפלו בהסכמים אלה ממילא אינם יכולים לסייע לסגל לחמוק מקיום התחייבותו המפורשת לפרוע את חובו במועד שנקבע לכך בתוספת השלישית, ולו על מנת שלא יהא חוטא נשכר. זאת ביתר שאת, בהינתן שסגל היה שותף להיווצרותם של אותם הסכמים וכאשר הוא הודה פעם אחר פעם בחוב כלפי ברוך במסגרת הרישא לתוספות הראשונה, השנייה והשלישית. מכאן כי קמה לברוך הזכות לפעול למימוש הבטוחות שניתנו לו על פי התוספת השלישית (ראו בפסקה 5 לתוספת השלישית). יוער כי אין שחר להפנייתה של הרברט להוראות מתחום דיני העונשין בטענה לזיוף המסמכים שכן ממילא אין עסקינן בהליך פלילי.
66. לקראת סיום הדיון בחלק זה אציין כי בין הצדדים התגלעה מחלוקת בשאלת מיהות הגורם שערך את הסכם ההלוואה, כאשר אין חולק כי בא כוחו של ברוך דאז (עו"ד קובי מיכאל) ערך את הסכם הייעוץ ואת התוספת הראשונה (נספח 16 לתגובה לתשובה). לטענת ברוך, סגל הוא זה שערך את הסכם ההלוואה (בשפה האנגלית) לבדו, בעוד הרברט הכחישה כי סגל הוא זה שניסח את ההסכם. אין צורך להידרש למחלוקת זו הואיל והיא אינה משליכה על תוקפן המחייב של ההסכמות בין הצדדים בקשר עם החובות שיצר סגל כלפי ברוך.
67. סיכום ביניים – מן האמור עד כה עולה כי ברוך וסגל התקשרו בהסכמים שמטרתם הייתה להלוות לסגל סכומי כסף לא מבוטלים. לסגל חוב שריר וקיים כלפי ברוך שמצא את ביטויו באותם הסכמים ובתוספות השונות של הסכם ההלוואה. חוב זה לא נפרע במועדים שנקבעו לכך בתוספת השלישית אשר הבטיחה את החוב, בין היתר באמצעות שעבוד מניותיה של חברת סאודדה המוחזקות בידי הרברט. מכאן נובע שיש עילה לאכיפת השעבוד הרשום, בכפוף לכך שהוא אכן שעבוד תקף. לשאלת תוקפו של השעבוד נפנה אפוא עתה.
תוקף השעבוד
68. כידוע, משכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב והוא מזכה את הנושה להיפרע מן המשכון אם לא סולק החיוב (סעיף 1 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967) ("חוק המשכון"). "שעבוד" כהגדרתו בסעיף 1 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 ("פקודת החברות") הוא משכנתה וכן כל צורה אחרת של מתן נכסים כערובה. בענייננו, החוב מושא הבקשה הינו חובו האישי של סגל כלפי ברוך. לצורך הבטחת פירעון החוב שעבדה הרברט חלק ממניותיה בחברת סאודדה. משכך, הרברט היא בבחינת מי שמשכן את נכסיו להבטחת חובו של אחר כפי הוראת סעיף 12 לחוק המשכון, אשר קובע כדלקמן:
"מושכן נכס של אדם כערובה לחיובו של אדם אחר, יהא דינו של בעל הנכס כדין מי שערב אותו חיוב, אך אין להיפרע מבעל הנכס אלא במימוש המשכון כאמור בחוק זה."
69. הדין השולט על דרכי יצירת השעבודים על נכסיהן של חברות מעוגן בחלק הרלוונטי בפקודת החברות שלא בוטל עם חקיקת חוק החברות (סעיף 367(א)(1) לחוק החברות). סעיף 165 לפקודת החברות מכיר בסמכותה של חברה לשעבד את נכסיה השונים:
"חברה רשאית, בכפוף לכל הגבלה שבתזכירה, בתקנונה או בתקנותיה, לשעבד באיגרות חוב יחידות או בסדרות את נכסיה - מקרקעין ומטלטלין, במוחזק ובראוי, קיימים ועתידים, לרבות הון מניות שטרם נדרש תשלומו, דרישות תשלום שטרם נפרעו ומוניטין - כערובה לחבויות קיימות, עתידות או מותנות; אולם אין להנפיק איגרות חוב בסדרות אלא ברשיון מפורש לכך מאת שר האוצר, וחברה בעלת היתר לפי סעיף 32 לא תוציא שום איגרות חוב אלא ברשיון כאמור."
דהיינו, החברה מוסמכת לשעבד את נכסיה ובלבד שהדבר אינו סותר את מסמכי ההתאגדות המחייבים, ובפרט את תקנון החברה. אופן שעבוד נכסיה של חברה מתבצע באמצעות איגרות חוב כהגדרתן בסעיף 1 לפקודת החברות, בין בסדרות ובין ביחידות. הסמכות להנפיק סדרות איגרות חוב נתונה לדירקטוריון החברה, בעוד שההחלטה על הוצאתן של איגרות חוב יחידות היא ככלל בסמכות מנכ"ל החברה (סעיף 289 לחוק החברות).
70. שעבודים על נכסיה של חברה טעונים רישום על מנת שיהא להם תוקף כלפי הנאמן ונושי החברה (סעיף 178(א) לפקודת החברות). אף אם יימצא כי השעבוד בטל, לא יהיה בכך כדי לפגוע בהתחייבות להשבת הכספים המובטחים בשעבוד (סעיף 178(ג) לפקודת החברות). משנרשם השעבוד, רשם החברות מפיק תעודת רישום שעבוד או משכנתא, והתעודה תהא ראיה חלוטה שנתמלאו כל הדרישות בנוגע לרישום (סעיף 185(א) לפקודת החברות). עם זאת, הראיה החלוטה הנ"ל עניינה רק במילוי הדרישות הנוגעות לרישום בפנקס, ואין עניינה בתוכנו ובתוקפו של השעבוד עצמו (ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2) 102, 138-137 (1994)).
71. משלא קויים החיוב במועדו רשאי הנושה לממש את המשכון (סעיף 16 לחוק המשכון). כאמור, בענייננו על פי תנאי איגרת החוב המועדים להחזר החוב (18.6.2023 ו-30.6.2023) חלפו זה מכבר. אכיפתו של שעבוד קבוע שנרשם על נכסי החברה (להבדיל משעבוד צף) תתבצע לרוב באמצעות לשכת ההוצאה לפועל (סעיף 17(2) לחוק המשכון) אך בהינתן צפי למורכבות אפשרית בהליך המימוש נתונה בידי בעל השעבוד הבחירה להגיש את בקשת המימוש בבית המשפט המחוזי, כפי שנעשה בענייננו (ראו החלטתי בהליך זה מיום 10.12.2024).
72. במקרה דנן טוענת הרברט כי השעבוד מושא הבקשה נעשה שלא כדין והינו חסר כל תוקף. טיעונה זה של הרברט נסמך על שני אפיקים עיקריים, האחד מנקודת מבטה של הרברט (החברה המשעבדת) והשני מנקודת מבטה של סאודדה (החברה שמניותיה שועבדו), בקשר עם עסקת השעבוד, קרי החתימה על איגרת החוב והגשתה לרשם החברות ויצירת השעבוד. דינן של הטענות להידחות, מן הטעמים שיפורטו כעת.
73. בראי עסקת השעבוד מבחינתה של הרברט, נטען כי העסקה שבמסגרתה נוצר השעבוד נעשתה בניגוד להוראות הפרק החמישי לחלק השישי לחוק החברות, וזאת משום שלא נתקבלו האישורים הנדרשים לביצועה של עסקה חריגה שלסגל יש בה עניין אישי.
74. הפרק הדן באישור עסקאות עם בעלי עניין הוא מן ההסדרים החשובים בחוק החברות, והוא מבוסס על שני עקרונות מרכזיים: העיקרון הראשון מכפיף את תוקף העסקה לאישורו של אורגן בלתי תלוי, שאינו מושפע מניגוד העניינים של בעל העניין; העיקרון השני קובע רמות שונות של דרישות פרוצדורליות מסוימות המשתנות בהתאם לסוג העסקה שעל הפרק ובהתאם לעוצמת החשש מפני ניגוד העניינים שבו מצוי בעל העניין (זוהר גושן ואסף אקשטיין דיני חברות 347 (2023)) ("גושן ואקשטיין").
75. בענייננו הפנתה הרברט לסעיפים 270(1) ו-272(א)-(ב) לחוק החברות, אשר החלקים הרלוונטיים בהם קובעים כדלהלן:
"270. עסקאות של חברה המפורטות להלן, טעונות אישורים כקבוע בפרק זה, ובלבד שהעסקה היא לטובת החברה:
(1) עסקה של חברה עם נושא משרה בה וכן עסקה של חברה עם אדם אחר שלנושא משרה בחברה יש בה ענין אישי; ...
272. (א) עסקה של חברה, שמתקיים בה האמור בסעיף 270(1) והיא עסקה חריגה, או עסקה של חברה פרטית שאינה חברת איגרות חוב שמתקיים בה האמור בסעיף 270(2), טעונה אישור ועדת הביקורת ולאחר מכן אישור הדירקטוריון.
(ב) לא היתה לחברה פרטית שאינה חברת איגרות חוב ועדת ביקורת, טעונה העסקה אישור הדירקטוריון בלבד אם נושא המשרה אינו דירקטור, ואם נושא המשרה הוא דירקטור גם אישור של האסיפה הכללית."
76. העסקה הרלוונטית לענייננו היא יצירת השעבוד על דרך איגרת החוב שנחתמה על ידי הרברט וסגל מצד אחד לבין ברוך מהצד השני ביום 25.6.2023. לכך קדמה התקשרותם של ברוך וסגל בתוספת השלישית מיום 8.6.2023, שאחד מתנאיה המתלים היה שעבוד מניותיה של הרברט בסאודדה (שם, בסעיף 1.2). עסקינן אפוא בעסקה מהסוג הנזכר בסיפא של סעיף 270 לחוק החברות, קרי עסקה של חברה (הרברט) עם אדם אחר (ברוך) שלנושא משרה בחברה (סגל, שהינו דירקטור ומנכ"ל) יש בה עניין אישי. הביטוי "עניין אישי" זכה להגדרה מעגלית ובלתי ממצה בחוק החברות (סעיף 1 לחוק החברות; גושן ואקשטיין, בעמ' 337) אך במקרה דנן ברי כי העניין האישי של סגל מתבטא ברצונו לפרוע את חובו האישי (שאינו של הרברט) כלפי ברוך.
77. הצדדים נחלקו בשאלה האם עסקת השעבוד מהווה "עסקה חריגה" כהגדרתה בחוק החברות אם לאו. עסקה חריגה היא עסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה, עסקה שאינה בתנאי שוק או עסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה (סעיף 1 לחוק החברות). ככל והעסקה אינה חריגה, אזי היא טעונה אישור הדירקטוריון בלבד (סעיף 271 לחוק). ככל שהיא חריגה, היא מצריכה את בנוסף את אישור האסיפה הכללית לפי סעיף 272 לעיל (שכן הרברט היא חברה פרטית ללא ועדת ביקורת, וסגל הוא הדירקטור היחיד בה). לא הוצגו בפניי די ראיות כדי להכריע לכאן או לכאן בשאלת סיווגה של העסקה, אך ניתן לצאת מנקודת הנחה כי שעבוד נכסיה של חברה להבטחת חוב של בעל השליטה אינו מעשה המתרחש מידי יום ביומו וממילא יש בכוחו להשפיע על מצבה של החברה באופן ניכר.
78. אין מחלוקת עובדתית על כך שהאסיפה הכללית של בעלי המניות בהרברט לא התכנסה ערב עסקת השעבוד. לפיכך, לא התקבלו כל האישורים הנדרשים לפי הפרק החמישי בחוק החברות. מלבד סגל ישנו בעל מניות נוסף בחברה: מר נסים מאור כהן ("כהן"). לפי נסח החברה של הרברט מיום 11.8.2024 (נספח 1 לבקשה) סגל הינו בעל מניות הרוב אשר מחזיק ב-88 מניות רגילות ועוד 158 מניות רגילות ב' ואילו כהן מחזיק ב-12 מניות רגילות וב-48 מניות מסוג רגילות ב'. כהן לא זומן לעדות כפי שניתן היה לצפות מהרברט, ועמדתו ביחס לעסקת השעבוד מעולם לא הובהרה. הרברט טענה כי עסקת השעבוד חסרת תוקף והפנתה לסעיף 280 לחוק החברות לפיו:
“)א) לעסקה של חברה עם נושא משרה בה או לעסקה כאמור בסעיף 270(4) ו-(4א) עם בעל שליטה בה לא יהיה תוקף כלפי החברה וכלפי נושא המשרה או בעל השליטה, אם העסקה לא אושרה בהתאם לקבוע בפרק זה לרבות אם נפל בהליך האישור פגם מהותי, או אם העסקה נעשתה בחריגה מהותית מן האישור.
(ב) לעסקה כאמור בסעיף קטן (א) לא יהיה תוקף גם כלפי אדם אחר אם אותו אדם ידע על ענינו האישי של נושא המשרה או של בעל השליטה באישור העסקה, וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה."
79. לטענתה של הרברט ברוך ידע, או עליו היה לדעת, כי לא התקבל אישור האסיפה הכללית לצורך התקשרותה של הרברט באיגרת החוב, ומכאן כי לעסקת השעבוד אין כל תוקף כלפי ברוך באופן המונע ממנו לממש את השעבוד. דא עקא, לטעמי הסעיף הרלוונטי לענייננו איננו סעיף 280 הנ"ל, כי אם סעיף 281 לחוק החברות אשר קובע בזו הלשון:
"חברה רשאית לבטל עסקה עם אדם אחר, הטעונה אישור כאמור בפרק זה, למעט עסקה כאמור בסעיף 271, וכן רשאית היא לתבוע ממנו פיצויים בשל הנזק שנגרם לה אף בלא ביטול העסקה, אם אותו אדם ידע על ענינו האישי של נושא המשרה בחברה באישור העסקה או על ענינו האישי של בעל השליטה בחברה הציבורית או בחברה הפרטית שהיא חברת איגרות חוב באישור העסקה, וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה."
נבהיר את הדברים- חוק החברות מבחין בין "מישור היחסים הפנימי" שבין החברה ונושא המשרה או בעל השליטה המקורבים לחברה, לבין "מישור היחסים החיצוני" שבין החברה לאדם אחר שנחשב לגורם חיצוני המרוחק מהחברה (גושן ואקשטיין, בעמ' 357). בעוד שבמישור היחסים הפנימי, החברה נעדרת כשרות משפטית להתקשר בעסקה שלא עמדה בהליך האישור הפרוצדוראלי, ועל כן דינה בטלות להבדיל מנפסדות (רע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי, בפסקה 31 (נבו 24.12.2013)), הרי שבמישור היחסים החיצוני, לחברה יש את הכשרות המשפטית להתקשר בעסקה עם האדם האחר (גושן ואקשטיין, בעמ' 358-357). סעיף 280 לחוק החברות, שעניינו בעסקאות נעדרות תוקף מלכתחילה, מתייחס אפוא לעסקאות עם נושא משרה או בעל השליטה בה (בחברה ציבורית או חברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב). מנגד, סעיף 281 לחוק החברות, שעניינו בעסקאות הניתנות לביטול על ידי החברה, עניינו בעסקאות עם אדם אחר.
הפסיקה עמדה על ההבחנה הקרדינלית בין סעיף 280 לבין סעיף 281 לחוק החברות. כך למשל במקרה שדן בהסכם רכישה שנחתם בין בני זוג לבין חברת חפציבה, הובהר כך (ההדגשה אינה במקור):
"מהן ההשלכות של עסקה שאינה כשרה לפי סעיפי הפרק החמישי? סעיף 280 לחוק קובע כי עסקה מעין זו תהיה חסרת תוקף, אולם הוא עוסק במקרים הספציפיים של עסקה בין חברה לבין נושא המשרה בה, או לעסקה חריגה עם בעל השליטה – מקרים אלו אינם נוגעים לענייננו. סעיף 281 עוסק בעסקה הטעונה אישור..." (פר"ק (מחוזי י-ם) 2336-04-12 בנק מזרחי טפחות נ' כונס הנכסים הרשמי, בפסקה 11 (נבו 6.1.2013) ("בנק מזרחי טפחות")).
80. במאמר מוסגר נציין כי גם אם היו מתקיימים בעניננו תנאי סעיף 281 לחוק החברות, הרי שכל זמן שהרברט לא הודיעה על ביטולה, והיא לא הודיעה, עסקת השעבוד שרירה וקיימת. אמנם, הרברט טוענת כי מדובר בעסקה חסרת תוקף מלכתחילה, אך היא מעולם לא הודיעה על ביטולה.
81. לגופו של ענין, סעיף 281 קובע שני תנאים מצטברים שבהתקיימותם קמה לחברה זכות לבטל את העסקה: התנאי הראשון הוא ידיעה של האדם האחר עמו התקשרה החברה על העניין האישי; והתנאי השני הוא ידיעה בכוח או בפועל של האדם האחר על היעדר האישור הסטטוטורי המתאים (בנק מזרחי טפחות, בפסקה 11; ה"פ (כלכלית) 10593-07-16 אפיו אפריקה בע"מ נ' Sulliden Mining Capital Inc, בפסקה 60 (נבו 19.9.2019)). בענייננו מתקיים אמנם התנאי הראשון- ברוך ידע היטב כי לסגל יש ענין אישי בעסקה. דא עקא, לא מתקיים התנאי השני ולפיו ברוך ידע בפועל, או שהיה עליו לדעת, כי עסקת השעבוד לא קיבלה את האישורים הנדרשים על פי הפרק החמישי בחוק החברות (תנאי הכרחי היפה גם לסעיף 280 לחוק החברות שכאמור אינו חל בענייננו).
82. הראיה החותכת לכך שברוך לא ידע ולא היה צריך לדעת אודות העדר האישורים הנדרשים לעסקת השעבוד נמצאת על גבי איגרת החוב עצמה. לאחר חתימות הצדדים על איגרת החוב מופיע אישור עורכת דינה של הרברט בזו הלשון:
"אני הח"מ ריקי שחר עו"ד, המשמש [כך במקור- ח.ב.] עורך הדין של הרברט עזרא הסופר בע"מ ("הרברט") מאשר [כך במקור- ח.ב.] בזה כי על המסמך דלעיל חתמה הרברט באמצעות ה"ה יאיר סגל ת.ז xxxxxxxxxxוזאת על פי החלטת הדירקטוריון בהרברט שנתקבלה כדין ובהתאם למסמכי ההתאגדות של הרברט, וכי החתימות הנ"ל מחייבות את הרברט לכל דבר ועניין''
כלומר, במעמד חתימת איגרת החוב הוצג בפני ברוך אישור שאינו משתמע לשני פנים לפיו התקשרותה של הרברט בעסקת איגרת החוב נעשתה כדת וכדין, בהתאם למסמכי ההתאגדות שלה, וכי העסקה מחייבת אותה לכל דבר וענין.
גם סעיף 5.9.2 לאיגרת החוב כולל מצג דומה, וקובע באופן חד-משמעי כי:
"החייב ו/או הממשכנים קיבלו את כל ההסכמות, ההסמכות והאישורים הדרושים בקשר עם התקשרותם באגרת חוב זו ולצורך ביצוע התחייבויותיהם על פיה, לרבות מישכון הזכויות הממושכנות, ואין צורך בקבלת הסכמות ו/או אישורים נוספים כלשהם לשם כך." (ההדגשה אינה במקור)
בהקשר זה קובע סעיף 282 לחוק החברות כי:
"חזקה על אדם שלא היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה, אם קיבל את אישור הדירקטוריון לכך שנתקבלו כל האישורים הנדרשים לעסקה."
אכן, אישור עורכת דינה של הרברט התייחס לכך שהעסקה אושרה "רק" על ידי הדירקטוריון של הרברט ולפי תקנונה, ולא התייחס לאישור האסיפה הכללית. ברם, הואיל וסגל עצמו מכהן כדירקטור היחיד בהרברט, פשיטא כי התקשרות עמו בעסקה משמעה כי סגל מאשר בכך, בכובעו "כדירקטוריון", כי העסקה קיבלה את כלל האישורים הנדרשים לצורך החתימה על איגרת החוב ושעבוד מניות סאודדה. הדבר מתחזק נוכח סעיף 5.9.2 לאיגרת החוב שצוטט לעיל לפיו לצורך יצירת השעבוד אין צורך בקבלת הסכמות או אישורים נוספים מסוימים, כך שישנו קושי לקבל את הטענה לפיה ברוך היה אמור לדעת אודות הצורך בקבלת אישור בעלי המניות לעסקה, מה גם שעורכת הדין אישרה כי החתימות של סגל מחייבות את הרברט לכל דבר וענין. ממילא לא ניתן לקבוע כי ברוך היה אמור לדעת על היעדר אישור מתאים לעסקה שעה שהוצג בפניו אישור כי העסקה מחייבת את החברה עמה התקשר.
83. אף מבלי להסתמך על החזקה הקבועה בסעיף 282 לחוק החברות, הנטל להוכיח כי ברוך ידע או צריך היה לדעת על העדר אישור האסיפה הכללית מוטל על שכמה של הרברט, שכן כידוע מי שמעלה טענת הגנה, עליו הנטל להוכיח את טענתו (ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, בפסקה 13 (5.10.2006)). בהקשר זה הרברט הציגה את אישור רשם החברות להעברת מניות בהרברט, לפיו ביום 8.6.2023 (יום חתימת התוספת השלישית) נרשמה העברת מניות לידי עו"ד קובי מיכאל (בא כוחו של ברוך) בנאמנות, וביום 26.6.2023 (יום לאחר חתימת איגרת החוב) נרשמה העברת מניות לידי ברוך בנאמנות (מוצג מש/1). הרברט אף הפנתה לתצהירו של ברוך מיום 26.6.2024 שצורף לבקשתו הקודמת בהליך הקודם שנדון בפני חברתי כב' השופטת א' לושי-עבודי (ואשר סולק על הסף בהחלטה מיום 11.7.2024). בסעיף 22 לתצהירו שם טען ברוך כי ביום 13.4.2023 הוא גילה, באמצעות הפקת נסח חברה עדכני של חברת הרברט, כי סגל "הכניס" שותף נוסף להרברט, הלוא הוא מר כהן.
לא שוכנעתי כי בהצגת מסמכים אלה עמדה הרברט בנטל המוטל עליה כלל ועיקר.
גם אם אניח שלברוך הייתה ידיעה אישית על עצם קיומו של כהן כבעל מניות נוסף בהרברט כבר בחודש אפריל 2023 (על פי האמור בתצהירו בהליך הקודם) אין הדבר מעמיד את ברוך בחזקת מי שידע אודות העדר אישור האסיפה הכללית לצורך עסקת השעבוד. מכל מקום, לא ראוי כי המנכ"ל, הדירקטור ובעל השליטה בחברה פרטית מסוימת (ובענייננו, סגל) יטיל על הגורם עמו הוא מתקשר בעסקה את הנטל לוודא כי התקבלו כל האישורים הנדרשים על פי דין להתקשר בעסקה (בהינתן שהמידע לא מצוי בידי הצד שכנגד אלא בידי בעל השליטה), רק על מנת שלאחר מכן בעל השליטה יוכל לחמוק מקיום ההתחייבות שנטל על עצמו באמצעות החברה שבשליטתו, במיוחד לאחר שהוא מציג בפני הצד השני אישור מאת עורך הדין של החברה, לפיו החברה מוסמכת להתקשר בעסקה לאחר שקיבלה לכך את האישורים הפרוצדורליים הנדרשים. יפים בהקשר זה הדברים שנאמרו בע"א 7594/16 עו"ד יצחק מולכו, המנהל המיוחד נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, בפסקה 47 (נבו 25.3.2021) ("חפציבה"):
"בנסיבות שבהן היה ברור לבנק מזרחי ולבנק דיסקונט כי מרדכי יונה עומד מאחורי כל אחת משלוש העסקאות דנן, ממילא לא מתקיימים ביחס אליהן התנאים הקבועים בסעיף 281 לחוק החברות – המקנה לחברה זכות לבטל עסקת בעלי עניין כלפי צד שלישי שעמו התקשרה; ובפרט לא מתקיים התנאי המכפיף את זכות הביטול לכך שהצד השלישי ידע או שהיה עליו לדעת שהעסקה לא אושרה בהתאם למנגנון הקבוע בחוק. כבר עמדנו על כך שמרדכי יונה היה לא רק המוציא והמביא מטעם החברות (ביחד עם בנו, בועז יונה), אלא גם הבעלים בהן (יחד עם רעייתו, חפציבה יונה); ובהינתן האמור ברי כי בעת ההתקשרות עמו לא היה לבנקים כל יסוד לסבור שהעסקאות לא אושרו כנדרש בחוק – שכן מרדכי יונה אחז בכוח ההכרעה הן בדירקטוריון הן באסיפה הכללית, הן של חפציבה השקעות הן של חפציבה הנדסה [...] הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שבמסמכי כל אחת מהעסקאות ניתן אישור מפורש בכתב מאת עורכי דין מטעמן של החברות הערבות (חפציבה השקעות וחפציבה הנדסה, לפי העניין) – שלפיו העסקה אושרה על ידי החברה כנדרש בחוק." (ההדגשות אינן במקור)
84. מכל מקום, במקרה דנן אין משמעות מהותית לעמידה דווקנית על קיום המנגנון בסעיף 272 לחוק החברות ככתבו וכלשונו, וזאת משום שכאמור סגל מהווה דה פקטו את בעל השליטה בהרברט אשר על פיו יישק דבר. בניגוד למשל לעסקאות עם בעל השליטה בחברות ציבוריות, אשר מחייבות אישור מקרב רוב בלתי נגוע של בעלי המניות (סעיף 275 לחוק החברות), בענייננו עסקינן בחברה פרטית (שאינה חברת איגרות חוב) אשר ההחלטות בה מתקבלות ככלל על פי רוב רגיל. למעשה, גם אילו הייתה מתכנסת האסיפה הכללית, ברי כי היא הייתה מאשרת את התקשרותה של הרברט באיגרת החוב, שכן הרוח החיה מאחורי העסקה היה סגל אשר מחזיק ברוב מוחלט מהמניות בהרברט. במילים אחרות, הרברט וסגל הינם היינו הך בכל הקשור באינטרס שעמד מאחורי ההתקשרות בעסקת השעבוד עם ברוך, ולכן ברי שאסיפה כללית, לו היתה מכונסת, היתה מאשרת את ההתקשרות. גם בהקשר זה יפים לענייננו הדברים שהובאו בעניין חפציבה לעיל (על אף ששם דובר על נסיבות אחרות):
"...עמדתי לעיל באריכות על כך שמטרתה של פרוצדורת האישור של עסקאות בעלי עניין הקבועה בחוק החברות, היא שעסקאות מסוג זה יאושרו על ידי אורגן של החברה שהוא חף מניגוד עניינים ועל בסיס גילוי מלא. בנסיבות המקרה דנן, ולנוכח מבנה ההחזקה והניהול של החברות בקבוצת חפציבה, ברי שבכל הנוגע לעסקאות הגב-אל-גב ועסקת הנדסה, אישור מאת אורגן בלתי תלוי בכל מקרה לא היה בר השגה – אפילו היה מנגנון האישור מבוצע ככתבו וכלשונו. חפציבה השקעות וחפציבה הנדסה הן כאמור חברות פרטיות שאין להן ועדת ביקורת – ועל כן ולפי סעיף 272 לחוק, לכאורה עליהן לקבל אישור כפול לעסקאות בעלי עניין, מהדירקטוריון ומהאסיפה הכללית. אלא כפי שהוברר, מרדכי יונה ובועז יונה שימשו כדירקטורים יחידים בחפציבה השקעות, ומרדכי יונה היה דירקטור יחיד בחפציבה הנדסה, וכן החזיק ברוב מניותיהן של שתי החברות ובתפקיד יו"ר האסיפה הכללית בשתיהן. לשון אחר: מרדכי יונה הוא מנהל החברות, הוא הדירקטוריון והוא גם אסיפת בעלי המניות; וגורם בלתי תלוי אין." (שם, בפסקה 43) (ההדגשות אינן במקור)
85. נוכח האמור לעיל, אי-קבלת אישור האסיפה הכללית בענייננו אינו גורע מהתחייבותה של הרברט על פי איגרת החוב ומתוקף השעבוד שנרשם לטובת ברוך.
86. בראי עסקת השעבוד מבחינתה של סאודדה, טענה הרברט כי השעבוד מחוסר תוקף היות שהעסקה נוגדת את הוראות תקנונה של סאודדה ואת הוראות הסכם בעלי המניות שלה. יצויין כי בהליך הקודם, בקשתו המקורית של ברוך כוונה גם נגד סאודדה (לצד הרברט וסגל). בסיכומיו טען ברוך כי להרברט ולסגל אין כל מעמד להעלות טענות בשם סאודדה וכי רק היא יכולה לעורר את הטענה בקשר לאישורים הנדרשים מבחינתה לצורך עסקת השעבוד.
טענה זו של ברוך בדין יסודה. מי שרשאי היה להעלות טענה זו היתה סאודדה, ולא הרברט. די בכך כדי לדחות על הסף את טענתה של הרברט.
יתר על כן, לא הוברר מדוע ההפרות הנטענות של סגל והרברט כלפי סאודדה משליכות על תוקף השעבוד דווקא כלפי ברוך. במילים אחרות, גם אם סגל והרברט פעלו שלא כדין ליצירת השעבוד מאחורי גבה של סאודדה (שאינה צד לאיגרת החוב), אין הדבר משפיע כהוא זה על תוקפה של עסקת השעבוד כלפי ברוך, ביחסים שבינו לבין הרברט. סעיף 165 לפקודת החברות אשר צוטט לעיל מורה לנו כי חברה רשאית לשעבד את נכסיה בכפוף למגבלות בתקנונה, אך לא נטען כי הרברט פעלה לשעבוד נכסיה (להבדיל מסאודדה) בניגוד לתקנונה שלה. מכל מקום, כפי שנראה כעת, זיקתה של סאודדה לסכסוך אינה גורעת מהמסקנה כי השעבוד אכן תקף.
87. על פי נסח רשם החברות של סאודדה, אשר צורף כנספח ה' לבקשתו של ברוך בהליך הקודם (ראו נספח 5 לבקשה הנוכחית), בעלי המניות בסאודדה הינם סגל (בנאמנות), הרברט וחברה בשם אקש קפיטל השקעות ומניבים בע"מ, והדירקטורים בה הם סגל ואדם נוסף בשם אהרן שחור קוסובסקי (נכון ליולי 2024). הרברט תולה יהבה על סעיף 6.1 לתקנון חברת סאודדה (נספח 2 לתשובה לבקשה) אשר קובע כי: "כל העברת מניות של החברה טעונה אישור של דירקטוריון החברה." אין חולק כי אישור הדירקטוריון של סאודדה לא ניתן ולא הוצג בפני ברוך במעמד החתימה על איגרת החוב. בניגוד לטענתו של ברוך לפיה יש לפרש את ההוראה האמורה בצמצום בקשר להעברת מניות בלבד, הדעת נותנת כי יש לראות את ההוראה הזו כחלה גם על עסקה לשעבוד מניות כבענייננו.
ודוק. במקרה אחר הובהר כי יש לראות בשעבוד בהקשר זה, כמעין העברה על תנאי או התחייבות להעביר, שכן אף שהבעלות בנכס המשועבד אינה מועברת במועד יצירת השעבוד, הרי שהיא תעבור לצד שלישי אם תקום עילה למימושו (פר"ק (מחוזי ת"א) 27207-07-18 שאול וולפשטיין בע"מ נ' ש. אנפה בע"מ, בפסקה 46 (נבו 12.7.2021)). כך נקבע באותה החלטה כי ניתן למצוא חיזוק למסקנה זו בסעיף 3(ב) לחוק המשכון הקובע כי: "הגבלה או תנאי החלים, לפי דין או הסכם, על העברת בעלות בנכס יחולו גם על מישכונו." על יסוד הוראה זו נקבע כי מקום שקיימת הגבלת עבירות על זכות מסוימת, פשיטא שלא ניתן גם למשכנה (ע"א 1560/90 ציטיאט נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מח(4) 498, 506 (1994); שלום לרנר "הגבלה מכוח הסכם על עבירות זכויות" משפטים על אתר י"ג 108, 114 (תש"פ)).
88. לאור האמור, בחתימתה על איגרת החוב ושעבוד מניות סאודדה שבבעלותה, פעלה הרברט בניגוד לסעיף 6.1 לתקנון של סאודדה. האם יש בכך כדי לאיין את איגרת החוב ולשלול את תוקפו של השעבוד שנוצר מכוחה לטובתו של ברוך? בנסיבות המקרה שלפניי התשובה על כך היא שלילית. האמור לעיל בקשר עם חוסר ידיעתו של ברוך בקשר לאישור אסיפת בעלי המניות בהרברט יפה גם ביחס לאישור הנדרש כביכול מדירקטוריון סאודדה. בעת ההתקשרות באיגרת החוב עמדה בפניו התחייבותם של סגל והרברט כי מכלול האישורים לצורך עסקת השעבוד ניתנו וכי אין צורך באישורים או הסכמות נוספים של צדדים נוספים. המידע בקשר להגבלות בתקנון של סאודדה הוא נחלתם של סגל והרברט ולא של ברוך, אשר אין חולק כי אין לו שום קשר לסאודדה. לא ראוי לאכוף על צד להתקשרות עם חברה המשעבדת מניות שיש לה בחברה אחרת, את הדרישה לקבל לידיו את כלל מסמכי היסוד של אותה חברה אחרת על מנת לוודא כי השעבוד נעשה כדין גם מנקודת מבטה.
89. הרברט טענה כי ברוך ידע בפועל הן על התקנון והן על הסכם בעלי המניות בסאודדה. בהקשר זה הפנתה הרברט לתכתובת מיום 31.10.2022 שבה פנה בא כוחו של ברוך לסגל בבקשה לקבלת המסמכים לצורך עיגון ההתחייבות בענין 6 יחידות בפרויקט בית שמש. הרברט טענה כי חלק ממסמכים אלה כוללים את התקנון והסכם בעלי המניות של סאודדה, ברם כלל לא ברור מאותה תכתובת מה בדיוק היו המסמכים המבוקשים והאם התקנון והסכם בעלי המניות נמנים עליהם. ממילא לא הוכח כי הם הועברו לידיו של ברוך או בא כוחו.
90. אף בהנחה (שלא הוכחה) כי ברוך הכיר את ההוראה בתקנון האוסרת על העברת (ושעבוד) מניות סאודדה ללא אישור הדירקטוריון, הרי שבכך אין כדי להעיד בהכרח כי הוא ידע שאישור זה לא התקבל. במילים אחרות, עצם הידיעה על הגבלה מסוימת בתקנון לא משליכה מניה וביה על הידיעה או חוסר הידיעה כי האישור שנועד להסיר את המגבלה אכן ניתן אם לאו. אכן, התקנון הוא מסמך פומבי אשר ניתן לעיין בו במרשם החברות. ואולם, בהתקשרות עם סגל והרברט, הציגו הללו בפני ברוך מצג מבוסס ומהימן לכאורה על פיו מכלול האישורים הנדרשים לצורך יצירת השעבוד התקבלו ומשכך אין מניעה לחתום על איגרת החוב. סגל והרברט מושתקים מלטעון אחרת. משאלו הם פני הדברים, אפילו אם ברוך ידע על הגבלות הקשורות בתקנון של סאודדה, שלא הייתה צד להתקשרות, הרי שנוכח המצג שהציג סגל (המשמש כדירקטור הן בהרברט והן בסאודדה) בדבר "התקינות המלאה" של העסקה, אין להטיל דווקא על ברוך את הנטל לדרוש באופן פוזיטיבי אישורים כאלו ואחרים בקשר עם חברות שאין לו כל קשר עימן. כפועל יוצא, ברוך לא ידע ולא היה צריך לדעת בנסיבות הפרשה שלפנינו כי אישור דירקטוריון סאודדה למעשה לא התקבל וכי הרברט וסגל פעלו בניגוד לתקנונה של סאודדה. מכל מקום, עסקת השעבוד ממילא מחייבת כאמור את הרברט וסגל בלא קשר להוראות תקנונה של סאודדה. משכך, הטענה כאילו עסקת השעבוד נעשה בניגוד לתקנונה של סאודדה אינה יכולה לסייע להרברט או לסגל.
91. הדברים האמורים יפים מקל וחומר כלפי הסכם בעלי המניות בסאודדה, אשר לפי סעיפים מסוימים בו אוסר כביכול על בעלי המניות מלשעבד את מניות החברה ללא הסכמה פה אחד של כל בעלי המניות (ראו את ההסכם שצורף כנספח 3 לתשובה לבקשה). הסכם שכזה אינו נגיש לציבור באמצעות מרשם החברות וממילא הוא מחייב, במקרים הרגילים, רק את בעלי המניות בינם ובין עצמם ולא צדדים שלישיים וחיצוניים לו. ממילא אין בכוחו לשלול את תוקפה של עסקת השעבוד כלפי צד שלישי, ולכל היותר בכוחו להקים עילת תביעה נגד בעל המניות שהפר את ההסכם. בהקשר זה טענה הרברט כי עסקת השעבוד עלולה לגרום לה נזק כבד נוכח הוראת סעיף 15.2 להסכם בעלי המניות. ברם, אין להרברט להלין אלא על עצמה על כך שהיא וסגל הפרו ביודעין את הסכם בעלי המניות שהרברט צד לו, וממילא אין בכך כדי לגרוע מתוקפו המחייב של השעבוד שנוצר כדת וכדין בקשר עם אחזקותיה של הרברט במניות סאודדה.
92. הרברט טענה בנוסף כי ברוך היה מודע בפועל להסכם בעלי המניות. לידיעה זו אין כל נפקות הואיל וכאמור אין בהסכם זה כדי לחייב את ברוך בלאו הכי. למעלה מן הצורך נבהיר כי לא הוכח שהסכם בעלי המניות אכן עבר לידיו של ברוך או בא כוחו. בחקירתו הבהיר ברוך כי הוא לא זוכר שראה את הסכם בעלי המניות (עמ' 69, ש' 33-26 לפרוטוקול). בהקשר זה טענה הרברט כי ברוך לא שלל כי ראה את הסכם בעלי המניות, אך בטענה זו מניחה הרברט את המבוקש כאילו הסכם זה אכן הגיע לידי ברוך, חרף העדרה של ראיה פוזיטיבית המוכיחה זאת. הרברט אף הפנתה לסעיף 1.2 לאיגרת החוב לפיה גם הרברט וגם סאודדה מתחייבות למשכן לטובת ברוך את מניות הרברט בסאודדה, אך גם בהוראה זו אין כדי לחייב את ברוך לדרוש מסאודדה את מסמכי היסוד שלה ואת האישורים שכביכול היה עליה לספק.
93. אין ספק כי סגל השתמש בהרברט ובסאודדה לצורך האינטרס האישי שלו בלבד, אלא שאין בכך כדי להטיל על שכמו של ברוך את האחריות לכך. הפרת חובותיו של סגל כלפי הרברט וסאודדה, מקנה להן עילת תביעה נגדו, אך אין בכך כדי לפגוע בתוקפו של השעבוד.
94. סיכומו של דבר, ברוך ביסס עילה כדין לאכיפת השעבוד ביחס לנכס המשועבד.
95. נותרה עדיין על הפרק שאלת זהותו של כונס הנכסים. בהינתן העובדה שעסקינן באכיפה של שעבוד קבוע ולא שעבוד צף, אין כל מניעה למנות לתפקיד את מי שביקש הנושה (ברוך). נזכיר כי רק כאשר מדובר באכיפת שעבוד צף חלה חובה למנות את כונס הנכסים מתוך רשימות הנאמנים שגיבש הממונה על חדלות פירעון ושיקום כלכלי (ראו את סעיף 194(ב) לפקודת החברות; פר"ק (מחוזי ת"א) 9307-10-22 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' גיבוי איתן בע"מ, בפסקה 26 (נבו 20.10.2022); חדל"ת (מחוזי ת"א) 17320-11-19 בנק הפועלים בע"מ נ' הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי, בפסקה 12 (נבו 18.11.2019)). ענייננו כאמור נמנה על המקרים בהם ניתן למנות את בא כוח בעל השעבוד ככונס נכסים על הנכס המשועבד.
סוף דבר
96. נוכח כל האמור לעיל, ניתן בזאת צו כמבוקש לאכיפת השעבוד.
97. עורך הדין רענן קליר מתמנה לתפקיד כונס נכסים על הנכס המשועבד. יש להפקיד התחייבות עצמית בסך של 300,000 ₪. סמכויותיו של כונס הנכסים יהיו כמבוקש בסעיפים 8-1 לבקשה.
98. הרברט תישא בהוצאות הבקשה בסך של 75,000 ₪.
99. 512המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.
100. נוכח התנהלותם של ברוך וסגל כפי שתוארה לעיל, העתק מפסק הדין יישלח גם לרשות המסים.