היסוד החמישי: הלכת בן חיים
- כפי שצוין לעיל, עניין בן חיים עומד בלב העתירה דנן, כאשר השאלה המשפטית הניצבת לפִתחֵנו היא אם יש להרחיב את תחולתה של ההלכה גם למקרים של חיפוש בחומר מחשב. לשם כך, אעמוד בקצרה על עיקרי הקביעות הרלבנטיות לנדון דנן. תחילה, במישור העקרוני, נקבע כי אמנם, "קשה [...] לחלוק על כך שעצם עריכתו של חיפוש על גופו של אדם, בביתו או בכליו פוגעת בזכותו לפרטיות – גם כאשר מדובר בחיפוש שנערך בהסכמה"; ואולם, "יחד עם זאת, יש להתחשב בכך שכאשר מדובר בחיפוש בהסכמה וההסכמה היא הסכמת אמת [...] עוצמת הפגיעה בזכות לפרטיות היא נמוכה ביותר". בהמשך לכך צוין, כי "בבואנו לבחון את דרישת ההסמכה המפורשת ככל שזו נוגעת לעריכת חיפוש בהסכמה, עלינו להתחשב גם במיהות הרשות הפוגעת בזכות לפרטיות, ובכך שההסכמה מתבקשת על ידי שוטר הפועל לאכיפת החוק ולהגנה על שלום הציבור. [...] עצם העובדה שהשוטר פועל לשם מטרות אלה ולשם קידום האינטרס הציבורי כמובן שאינה מכשירה את חריגת השוטר מסמכויותיו, אך יש בה כדי להשפיע על פרשנות סמכויות אלה" (שם, פסקאות 24-23).
בהתחשב באמור, נקבע כי כאשר "מדובר בפגיעה קלה יחסית בזכות לפרטיות, הנעשית בהסכמת האדם שעל גופו, בכליו או בביתו מבקשת המשטרה לערוך חיפוש" – הסכמת האדם מושא החיפוש יכולה לשמש תחליף לדרישות שונות הקבועות בחוק כתנאי לביצוע חיפוש, כגון דרישת ה'חשד הסביר' לנשיאת נשק, או דרישת ה'יסוד להניח' כי בוצעה עבירה (ראו בהתאמה: סעיף 3(ב) לחוק סמכויות שמירה על ביטחון הציבור, התשס"ה-2005; סעיף 25(1) לפקודה). זאת, בהתקיים נסיבות מחשידות, הגם שאינן עולות כדי 'חשד סביר' או 'יסוד להניח'.
- הרקע לקביעה זו, הוא ש"נוכח אופייה וטיבה של הסמכות לעריכת חיפוש על גופו של אדם, בכליו או בביתו כשאין מדובר בחיפוש 'פולשני', הותיר המחוקק את ההחלטה על עריכת חיפוש מסוג זה לשיקול דעתו הפרטני של השוטר" (ההדגשה הוּספה – נ' ס'). כך, "בהקשר זה יש להביא בחשבון כי שתי הוראות החוק הנזכרות תולות את הסמכות לעריכת החיפוש ללא צו שיפוטי בשיקול דעתו הפרטני של השוטר בנסיבות עניין. [...] לפיכך, נראה שכאשר בהתאם לשיקול דעתו של שוטר בנסיבות מחשידות, שאינן עולות כדי 'חשד סביר' או 'יסוד להניח', מתבקשת הסכמה לביצוע חיפוש והסכמה זו היא אכן הסכמת אמת, שניתנת בתנאים שיפורטו בהמשך על ידי האדם מושא החיפוש, הרי ניתן לקיים את החיפוש; ובלבד שמתקיימים יתר התנאים הקבועים בחוק לעריכת חיפוש ללא צו שיפוטי" (שם, פסקה 25; ההדגשות הוּספו – נ' ס').
הכרעה
- כעת, משהצטיידנו ב'כלי העבודה' הנדרשים, נוכל לפנות להכרעה בשאלה שבמוקד: האם המשטרה רשאית לבצע חיפוש בחומר מחשב ללא צו שיפוטי, בהתבסס על הסכמת הנחקר? בפתח הדברים יש להדגיש, כי לשאלה זו שני ראשים: הראשון, עניינו בנקודת המבט של הרשות המינהלית הרלבנטית, קרי – השוטר המבקש לערוך את החיפוש; השני, נוגע לנקודת המבט של האדם שהסכמתו לעריכת החיפוש מתבקשת, ולסוגיות הנלוות לכך (ראו והשוו: עניין בן חיים, פסקה 21). כך, במשיכת מכחול עבה ניתן לומר, כי הראש הראשון נוגע לשאלת הסמכות, בעוד שהשני עניינו בשאלת ההסכמה. להלן אתמקד בראשון.
האם ניתן להרחיב את הלכת בן חיים לחיפוש בחומר מחשב?