נקודת המוצא בשאלת הסמכות היא, כמובן, הוראות החוק. כפי שהבהרתי לעיל, לשונו הברורה של סעיף 23א(ב) לפקודה, כמו גם תכליתו – כעולה מן ההיסטוריה החקיקתית, גם היא אינה משתמעת לשני פנים – מלמדות כי "בניגוד לחיפוש בחצרים – שבנסיבות מסוימות ניתן לקיימו גם ללא צו שופט – חיפוש בחומר מחשב יבוצע על פי צו שופט בלבד, לאחר שבית המשפט שוכנע כי מתקיימת אחת או יותר מעילות החיפוש המנויות בסעיף 23 לפקודה" (דנ"פ אוריך, פסקה 38; ההדגשה הוּספה – נ' ס'). על כן, ובשים לב לחשיבותו המיוחדת של עקרון חוקיות המינהל בהקשר דנן, כמפורט לעיל, בפני המשיבים, המבקשים לסטות מנקודת המוצא האמורה – ניצבת משוכה שלא בנקל ניתן לגבור עליה.
טענתם העיקרית של המשיבים בהקשר זה, היא שהלכת בן חיים "יפה גם לענייננו, כך שהסכמה מדעת מקימה מקור סמכות חוקי לעריכת חיפוש בחומר מחשב". טענה זו – אין בידי לקבל. תחילה אציין, כי הלכת בן חיים, כשלעצמה, אינה מובנת מאליה כלל, ובכל הנוגע להלימה עם עקרון חוקיות המינהל בפרט; היא אף זכתה לביקורות חריפות למדי במישור זה; הן בפסיקה, הן בספרות (ראו למשל: בש"פ 1758/20, פסקה 16 לחוות הדעת של המשנה לנשיאה מלצר; בן הרוש, עמודים 77-76; הרדוף, עמודים 55-53; אהרן ברק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק 1807 (2023)). על כל פנים, הלכה זו אינה עומדת כאן ל'בחינה מחדש'; השאלה שעלינו להכריע בה נוגעת אך להרחבתה, והחלתה על הנדון דידן.
- סבורני, כי גם אם מקבלים את הלכת בן חיים ככתבה וכלשונה, ההיקש שמבקשים המשיבים לעשות בהתבסס עליה – אינו עומד במבחן הביקורת. 2 טעמים לדבר, אחד קשור בשני. ראשית, אמנם בפתח ההכרעה בעניין בן חיים, צוין בכלליות כי "הסכמה של האדם שהוא עצמו מושא החיפוש או שבביתו מבקשת המשטרה לערוך חיפוש, שהיא הסכמה מדעת, עשויה להכשיר חיפוש שאין לו מקור סמכות אחר בדין"; אולם הלכה למעשה, לא נקבע שם כי הסכמת האדם מושא החיפוש מקימה הסמכה כשלעצמה (ארחיב לגבי נקודה זו בהמשך), אלא שבהתקיים נסיבות מחשידות, היא יכולה לשמש תחליף לדרישת ה'חשד הסביר' ולדרישת ה'יסוד להניח' המעוגנות בחוק (ראו בהתאמה שם, פסקאות 21 ו-25). בית המשפט הסתמך אפוא על עוגנים חקיקתיים, שניתן היה להיתלות בהם – ולוּ בעקיפין – לשם ביסוס הסמכות. בענייננו, לעומת זאת, לא רק ש'אין לנו על מה להישען' – שכן אין כל סעיף חוק המסמיך שוטר לבצע חיפוש בחומר מחשב ללא צו שיפוטי – אלא שהחוק אף קובע במפורש, כי החיפוש בחומר מחשב לא יתבצע "אלא על-פי צו של שופט" (נסיבה שלא התקיימה לגבי הסוגיה שנדונה בעניין בן חיים).
בהמשך לזה, המשיבים אינם חולקים על כך שחיפוש בחומר מחשב, גם בהסכמה, פוגע בזכות לפרטיות (הגם שלשיטתם מדובר בפגיעה "מינימלית"). אף לא למותר לציין, כי הזכות לפרטיות אינה הזכות היחידה המושפעת מביצוע החיפוש בחומר מחשב, וכרוכים בה גם היבטים שונים של הזכות להליך הוגן, ולעתים אף של זכויות נוספות. משאלה הם פני הדברים, הרי שלפי סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הפגיעה אינה יכולה להתבצע "אלא בחוק", או "לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" (להרחבה על היחס בין דרישה זו לבין עקרון חוקיות המינהל, ראו: יואב דותן ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מינהלי 362-359 (2022); אורן גזל-אייל "פגיעה בזכויות יסוד 'בחוק' או 'לפי החוק'" משפט וממשל ד 381 (1998)). בין אם ננקוט בגישה מחמירה לגבי דרישה זו, בין אם ננקוט בגישה מקלה – בלאו הכי, ובניגוד לעניין בן חיים, איני סבור כי המשיבים הצביעו – ולוּ בדוחק – על עוגן חקיקתי שעליו ניתן להיתלות, על מנת להסיק הסמכה מפורשת המאפשרת ביצוע חיפוש כאמור.