אף לא למותר לציין, באשר לשאלה אם הלכת בן חיים אכן קבעה עקרון כללי שלפיו הסכמה יכולה להקים סמכות עצמאית לביצוע חיפוש, כי בפסק דין מאוחר יותר צוין, מבלי שהתעוררה מחלוקת באשר לכך, כי "הדיון בשאלה האם יכולה הסכמה מדעת להכשיר חיפוש נעדר סמכות נדונה באותה פרשה בבחינת למעלה מן הצורך, שכן לא התעוררה כל מחלוקת שבנסיבות המקרה לא התקיימה הסכמה כאמור" (רע"פ 229/12 כהן נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (16.10.2012); לקריאה נוספת של פסק הדין, אולי אף מצמצמת יותר, ראו: אלקנה לייסט "פס"ד בן חיים: מהפך בסדר הדין הפלילי ובדיני הראיות" שורשים במשפט 843, 846-845 (דינה זילבר עורכת, 2020)). אם כן, בין כה ובין כה, אין מדובר בהלכה מחייבת בהקשר זה.
- שנית, כפי שצוין לעיל, ההכרעה בעניין בן חיים הסתמכה על כך שהמחוקק הותיר את ההחלטה על עריכת החיפוש, בהתאם לשתי העילות האמורות, לשיקול דעתו הפרטני של השוטר, כך שמלכתחילה לא נדרש באותם מצבים צו שיפוטי לשם עריכת החיפוש. בכל הנוגע לחיפוש בחומר מחשב, לעומת זאת, הפקיד המחוקק את שיקול הדעת לגבי קיומה של עילת חיפוש בידיו הבלעדיות של בית המשפט, ואף גילה דעתו באופן מפורש, בתיקון מאוחר לסעיף, כי על בית המשפט להפעיל שיקול דעת לגבי מידתיות החיפוש, ואף לפרט באופן אקטיבי את מטרות החיפוש ותנאיו (ראו לעיל, פסקאות 38-35). אם כן, אחד מן הראציונלים המרכזיים הניצבים בבסיס הלכת בן חיים – אינו מתקיים בענייננו, מה שמשליך ישירות על תוקפו של ההיקש שמבקשים המשיבים לעשות.
מן האמור עולה, אפוא, כי בכל הנוגע לאפשרות להקיש מעניין בן חיים לעניין דנן – אין הנדון דומה לראיה (ראו גם: עדי ריטיגשטיין-אייזנר "האם הסכמת הנחקר יכולה להוות מקור סמכות לחיפוש בטלפון הנייד שלו?" מעשי משפט ח 131, 137-135 (2016) (להלן: ריטיגשטיין-אייזנר); אסף הרדוף "כשאתה אומר כן, למה אתה מתכוון? על טכנולוגיה אינטימית, אוטונומיית החשוד ואופורטוניזם משפטי: חדירה לטלפון נייד בהסכמת החשוד – בעקבות פסקי הדין פלח וקורס" הסניגור 224 4, 9-7 (2015)). ההבדלים בין המקרים – מהותיים וברורים, יורדים לשורש ההכרעה; די בהם כדי לשלול את האפשרות להרחיב את הלכת בן חיים לחיפוש בחומר מחשב.
האם הסכמתו של אדם לוותר על זכותו לפרטיות גוברת על הוראות סעיף 23א(ב)?
טענה מרכזית נוספת שהעלו המשיבים, היא שסעיף 23א(ב) לפקודה אינו מהווה הסדר שלילי, שיש בו כדי לסתור את העקרון הכללי, המעוגן בסעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות, שלפיו אדם רשאי לוותר על זכותו לפרטיות. בכל הנוגע למישור הסמכות, דינה של טענה זו, גם הוא – להידחות. אף אם אניח כי העקרון האמור אכן חל, כפשוטו, במישור היחסים שבין המדינה לאזרח – וכפי שהבהרתי, הדברים אינם פשוטים כלל ועיקר (ראו פסקאות 44-42 לעיל) – בכך לא סגי. זאת, מן הטעם הפשוט, שאף בפרשנות המרחיבה ביותר שלו, אין כל דרך להבין עקרון זה כעקרון מסמיך. לכל היותר, יש בו כדי לאפשר לרשות לבצע פעולה מסוימת שהיא מוסמכת מלכתחילה לבצעה, או מכיוון אחר, לשכך מעט את מידת הדווקנות שבה יפורש היקף הסמכות, בהינתן שיש בהסכמה כדי להפחית את מידה הפגיעה.