כך למשל, מובן כי הסכמתו של אזרח לכך שרשות מסוימת תעקוב אחריו, תאזין לשיחותיו, או תצלם אותו בביתו באופן מתמשך (השוו: סעיפים 2(1)-2(3) לחוק הגנת הפרטיות), אינה מקימה, כשלעצמה, סמכות לאותה רשות לעשות כן. הדבר נובע – באופן טריוויאלי למדי – מעקרון חוקיות המינהל, שלגביו הרחבתי לעיל, ואשר לפיו הרשות המינהלית אינה רשאית לעשות אלא פעולות שהחוק הסמיך אותה לעשות (ראו לעיל, פסקה 29; כן ראו: בג"ץ 4455/19 עמותת טבקה – צדק ושוויון ליוצאי אתיופיה נ' משטרת ישראל, פסקה 15 לפסק הדין של הנשיאה חיות, ופסקאות 13-12 לחוות הדעת של השופט שטיין (25.1.2021) (להלן: עניין טבקה)). בהמשך לכך, ומכיוון מעט אחר, מעקרון חוקיות המינהל נובע גם, ישירות, כי לאזרח כלל אין את הכוח הנורמטיבי לכונן סמכות; בין אם בהסכמה, בין בדרך אחרת. הגורם היחיד שיכול לעשות כן, הוא המחוקק.
טענה נוספת שעלתה בהקשר זה, היא שאין לראות את סעיף 23א(ב) לפקודה כהסדר שלילי ביחס לאפשרותו של אדם לוותר בהסכמה על זכותו לפרטיות, אלא רק לגבי יתר הוראות הפקודה. זאת, בהתבסס על הרישא של הסעיף, שלפיה "על אף הוראות פרק זה, לא ייערך חיפוש כאמור בסעיף קטן (א), אלא על-פי צו של שופט" (ההדגשה הוּספה – נ' ס'). כך, לשיטת המשיבים, כל שנועד לקבוע סעיף זה הוא שהוראות שונות באותו פרק בפקודה, הנוגעות לחיפוש שלא בהסתמך על צו שיפוטי, לא יחולו על חיפוש בחומר מחשב; אך לא מעבר לכך.
- מדובר בטענה מוקשית. תחילה אציין, כי בהינתן עמדתי שלפיה לא ניתן להבין את העקרון בדבר אפשרותו של אדם לוותר על פרטיותו כעקרון המקים סמכות מינהלית, בלאו הכי, אין בטענה זו כדי לסייע למשיבים במישור הסמכות. אף לגופם של דברים, הפרק הנדון בפקודה, הפרק השלישי, הוא ההסדר החקיקתי הקובע בדין הישראלי את סמכויות החיפוש במסגרת ההליך הפלילי – זהו סוג החיפוש הרלבנטי לדנן. משכך, הדעת נותנת כי המחוקק כלל לא ראה לנגד עיניו אפשרות כי יתבצעו חיפושים בחומר מחשב במסגרת הליך פלילי מכוח מקור סמכות אחר, ובהתאם לכך, סבר כי באמצעות הרישא לסעיף, הוא שולל כליל את האפשרות לבצע חיפוש בחומר מחשב של נחקר ללא צו שיפוטי. מה גם, שלגבי דידי, הקריאה הטבעית והמתבקשת של הרישא לסעיף, מצביעה על כך שמטרתה להבהיר כי דרכי החיפוש האחרות אינן רלבנטיות בהקשר זה; לא לצמצם את תחולת הסעיף.
האם ניתן ללמוד מחוק סמכויות אכיפה כי קיימת סמכות?