נמצאנו למדים, כי הן מטעמי הגנה על זכויות, הן מטעמי הפרדת רשויות ושלטון החוק, בכל הנוגע להסדרת סמכויות החיפוש עלינו להקפיד, הקפדה יתרה, על עקרון חוקיות המינהל, כך שככלל, לא יתאפשר ביצוע חיפוש בהעדר הסמכה מפורשת (ראו גם, והשוו: בג"ץ 35/58 ברמן נ' ראש הנפה הצפונית, משטרת ישראל, פ"ד יב(2) 914, 918-916 (1958) (להלן: עניין ברמן); עניין בן חיים, פסקה 3(א) לחוות הדעת של השופט י' דנציגר; אסף הרדוף "דין פלילי בלתי מוסמך: עקרון חוקיות המנהל פוגש את המשפט הפלילי" ספר דנציגר 389 (לימור זר-גוטמן ועידו באום עורכים, 2019)).
היסוד השלישי: סעיף החוק דנן
כפי שצוין לעיל, סעיף 23א(ב) לפקודה קובע כך:
"על אף הוראות פרק זה, לא ייערך חיפוש כאמור בסעיף קטן (א) [חיפוש בחומר מחשב – נ' ס'], אלא על-פי צו של שופט לפי סעיף 23, המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש".
בתחילה, בהצעת החוק שכללה גם את סעיף זה, הכוונה היתה שככלל, על חיפוש בחומר מחשב יחולו דיני החיפוש הרגילים; זאת, למעט מחשב או חומר מחשב המשרת עסק או רשות ציבורית, אשר רק לגביו הוצע כי תפיסתו תהא מותנית בצו של בית משפט (ראו: הצעת חוק המחשבים, התשנ"ד-1994, ה"ח 2278, 485-484). ואולם, במסגרת הליך החקיקה הורחבה ההתניה האמורה; נקבע, כי כל חיפוש בחומר מחשב יותנה בצו שיפוטי (ראו: פרוטוקול ישיבה של ועדת משנה (של ועדת חוקה, חוק ומשפט) להצעת חוק המחשבים, הכנסת ה-13, 52-51 (14.3.1995); פרוטוקול ישיבה 361 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-13, 11 (3.7.1995); פרוטוקול ישיבה 364 של הכנסת ה-13, 50 (17.7.1995)). אם כן, לפי התיקון האמור, "בניגוד לחיפוש בחצרים – שבנסיבות מסוימות ניתן לקיימו גם ללא צו שופט – חיפוש בחומר מחשב יבוצע על פי צו שופט בלבד, לאחר שבית המשפט שוכנע כי מתקיימת אחת או יותר מעילות החיפוש המנויות בסעיף 23 לפקודה" (דנ"פ אוריך, פסקה 38; ההדגשה הוּספה – נ' ס').
בנוסחו המקורי של הסעיף, כפי שנחקק בשנת 1995, נקבע כי יש לציין בצו "במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, ואת תנאי החיפוש ומטרותיו". בשנת 2005, במסגרת החוק לתיקון פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (תיקון מס' 12) (חיפוש ותפיסת מחשב), התשס"ה-2005, תוקן הסעיף, כך שנקבע כי בנוסף לאמור, על הצו השיפוטי לפרט את "מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש". בדברי ההסבר לתיקון, צוין כך: