מעמדת המדינה עולה אפוא כי קיימים הבדלים מהותיים וראייתיים בין עניינו של הנאשם ובין עניינם של אלה שהנאשם הלין על כך שלא הועמדו לדין.
כידוע, למאשימה שיקול דעת רחב להחליט האם קיימות ראיות המספיקות לאישום נגד חשוד/ה, אם לאו; ובית המשפט אינו נוטה להתערב בשיקול דעת זה של התביעה בעניין דיות הראיות.
כמו כן, אין בכך שהמאשימה החליטה משיקוליה הענייניים שלא להגיש כתב אישום, כדי להצביע על מניע פסול או על אכיפה בררנית מצד המאשימה.
למעשה, ההגנה לא הצביעה על כל מניע פסול מצד המאשימה בהגשת כתב האישום נגד הנאשם, לעומת אחרים שלא הועמדו לדין.
על כן, ההגנה לא הרימה את הנטל הרובץ עליה, שהוא על פי מאזן ההסתברויות; ודין טענת האכיפה הבררנית להידחות אפוא.
- באשר לטענות האחרות של הגנה מן הצדק שהעלה הנאשם, לאחר שבחנתי את הטענות ואת עמדות הצדדים, הגעתי למסקנה כי בנסיבות הכוללות של המקרה דנן, אין מקום לבטל את כתב האישום בגין הגנה מן הצדק (וכאמור גם לא בגין אכיפה בררנית), וזאת באשר לא שוכנעתי כי הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי נגד הנאשם עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק ושל הגינות משפטית. כך, בין היתר, גם לגבי הפגמים שנפלו בחיפוש המשטרתי שנערך בביתו של הנאשם ולגבי טענות הנאשם בדבר ראיות שהושגו שלא כדין, שעליהם אעמוד להלן בנפרד, וגם לגבי אי-העברת חלק מחומר החקירה לנאשם עם הגשת כתב האישום או סמוך לאחריו; וכך גם לגבי אי העברת הפרוטוקולים של "משפט הזוטא" בבית המשפט המחוזי מרכז נגד ראשי ארגון "טלגראס".
בפועל, כל הפגמים והטענות שהעלה הנאשם אינם מהותיים ולא קיפחו את הגנת הנאשם.
כמו כן, כל הפגמים והמחדלים, מצד החוקרים ומצד המאשימה, שהנאשם הצביע עליהם, אינם בעלי חומרה המגיעה כדי סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות. נהפוך הוא, כפי שציינתי לעיל, הנאשם הוא זה אשר ניהל את הגנתו במשפט באופן מניפולטיבי ותכססני והוא זה שניסה לנצל לרעה כל פגם טכני או אחר שנפל בתום לב במהלך החקירה וכל מחדל בתום לב מצד המאשימה, כדי לסכל את מיצוי הדין ואת חקר האמת, בניגוד לעקרונות של צדק לציבור ושל הגינות מצדו של הנאשם דווקא.
לפיכך, דין טענות הנאשם להגנה מן הצדק להידחות והן בוודאי אינן מצדיקות את ביטול כתב האישום.
ההכרעה בבקשת ההגנה לפסילת ראיות
- באמצע פרשת התביעה הגישה ההגנה בקשה לפסילת הראיות שלטענתה הושגו במהלך חיפוש בלתי חוקי שנערך ביום 12.3.19 בביתו של הנאשם (להלן: "הבקשה לפסילת ראיות" או בקיצור בפרק זה: "הבקשה"), בניגוד לסעיף 26 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: "פסד"פ") ובניגוד לנהלי משטרת ישראל.
על כך חזר הנאשם בסיכומיו וכן חזר גם על הבקשה של הנאשם לפסול את תוצרי החדירה לחומרי המחשב שלו.
- בפועל, במסגרת החיפוש שנערך בבית הנאשם נתפסו מכשירי טלפון ניידים, מחשב של הנאשם וכן "ארנק דיגיטלי קר" מסוג לדג'ר (ראו ת/118), ומהם הפיקו חוקרי המשטרה תוצרים וביניהם, בין היתר, התכתבויות בין הנאשם ובין עדים אחרים וכן פירוט העברות ועסקאות ביטקוין שביצע הנאשם בתקופה הרלוונטית (ראו למשל ת/95, ת/113, ת/114).
- בהחלטה המנומקת מיום 13.5.22 הובהר שבאותו שלב לא היה מקום להכריע בבקשה לפסילת ראיות וכן נדחתה הבקשה של ההגנה לקיים "משפט זוטא" בעניין קבילות הראיות שהושגו בחיפוש שנערך בביתו של הנאשם, מכוח הדוקטרינה של פסלות יחסית של ראיות שהושגו שלא כדין, שנקבעה ב-ע"פ 5121/98 טוראי יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1)461 (2006) (להלן: "הלכת יששכרוב"), תוך שההכרעה בשאלת חוקיות החיפוש ובבקשה לפסילת הראיות נדחתה לשלב הכרעת הדין, לאחר שתיפרש בפני בית המשפט מלוא התמונה הראייתית ,בתום הבאת כל הראיות של התביעה ושל ההגנה ולאחר שתפורטנה טענות הצדדים בסיכומיהם שלפני מתן הכרעת הדין.
עתה הגיעה אפוא העת להכריע בשאלת חוקיות החיפוש שנערך בביתו של הנאשם ובבקשות הנאשם לפסילת ראיות שלטענתו הושגו שלא כדין – לגופן.
- ההגנה טענה כי בחיפוש בביתו של הנאשם נפלו פגמים חמורים אשר פגעו בזכות הנאשם להליך הוגן ואשר מצדיקים לפסול כר ראיה שהושגה במהלך החיפוש ובעקבותיו. ביתר פירוט, נטען כי יש למעשה חמישה אבות פסול שיצוינו להלן, שכל אחד מהם מצדיק את פסילת הראיות, ומקל וחומר הצטברותם יחד: א. אי המתנה לעד החיפוש כפי שביקש הנאשם; ב. הטעיית הנאשם ועדי חיפוש שההמתנה הסבירה היא לכל היותר 10 דקות ובכך נמנע מהנאשם להביא עד אחר, כמו אחיו שגר במרחק 20 דקות; ג. אי תיעוד בפרוטוקול החיפוש הסיבה לאי ההמתנה לעד; ד. אי תיעוד בפרוטוקול החיפוש הסיבה לביצוע החיפוש בשעות הלילה; ה. אי תיעוד הסיבה לביצוע החיפוש בנוכחות ילדי הנאשם – בפרוטוקול החיפוש.
כמו כן, נטען על ידי הנאשם שיש לפסול גם את תוצרי החדירה למחשב שלו, באשר לשיטת הנאשם החדירה בוצעה שלא כדין, בין היתר תוך חריגה מ"היתר ויסמונסקי".
- מנגד, לשיטת המאשימה, אין כל הצדקה לפסול את הראיות שהושגו בחיפוש שנערך בביתו של הנאשם ואת תוצריהם וכן את תוצרי החדירה למחשב של הנאשם, אשר אליבא דמאשימה נעשו כדין.
- כידוע, בישראל אין נוהגת ההלכה האמריקאית בדבר "פרי העץ המורעל"; אך בהלכת יששכרוב נקבעה על ידי בית המשפט העליון דוקטרינת פסלות יחסית, ולא פסלות מוחלטת, של ראיות שהושגו שלא כדין. בפסיקה הובהר כי מדובר בעילת פסילה שבשיקול דעת בית המשפט, אשר תופעל לגבי ראיה שהושגה שלא כדין רק אם קבלת הראיה במשפט תפגע באופן משמעותי בזכותו של הנאשם להליך הוגן. כמו כן, נקבעו בפסיקה קווים מנחים להפעלת שיקול הדעת של בית המשפט לפי דוקטרינה זו, ובין היתר: אופייה וחומרתה של אי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראיה, מידת ההשפעה של אמצעי החקירה על הראיה שהושגה ובחינת הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה [ראו גם: ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(1) 626 (2011); ע"פ 10477/09 מובארק נ' מדינת ישראל, בפסקה 39 (10.4.2013); ע"פ 2868/13 חייבטוב נ' מדינת ישראל (2.8.2018); ע"פ 6932/17 מדינת ישראל נ' יוסף, בפסקה 25 (11.10.2018); ע"פ 6359/21 מדינת ישראל נ' אל עמראני, בפסקה 41 (8.9.2022)].
על בסיס דוקטרינת הפסלות היחסית, הוסף לפקודת הראיות, במסגרת תיקון מס' 19 משנת תשפ"ב-2022, סעיף 56א, שכותרתו היא "סמכות לפסילת ראיה שהושגה שלא כדין", הקובע כי: