הנה כי כן, בהתאם להלכה שנקבעה בעניין יששכרוב, בעצם השגתה של ראיה שלא כדין אין די כדי להביא באופן 'אוטומטי' לפסילתה. בית המשפט שבפניו מתעוררת שאלת קבילות הראיה שהושגה שלא כדין נדרש להפעיל את שיקול דעתו בהתאם לנסיבות המקרה, לערוך איזון בין הערכים המתנגשים בהתאם ולבחון את עוצמת ואופי הפגיעה הצפויה בזכות להליך הוגן כתוצאה מקבלת הראיה".
- בחינת הפסיקה מעלה כי לא בכל מקרה שבו בוצע חיפוש שלא בנוכחות שני עדים, נקבע שהחיפוש היה בלתי חוקי, וכן כי לא בכל מקרה שבו נקבע שבחיפוש נפלו פגמים או שהחיפוש היה בלתי חוקי, נפסלו הראיות שהושגו במהלך החיפוש, במיוחד אם מדובר היה בראיות חפציות – כמו במקרה דנן – כי אם להיפך דווקא.
ראו, למשל, דברי כבוד השופט (כתוארו אז) ג' נויטל בהכרעת הדין ב-תפ"ח 35192-06-12 מדינת ישראל נ' צרפתי (23.5.2013), שעימם הסכימו שני חברי ההרכב האחרים ושנכתבו לאחר פסק הדין בעניין בן חיים:
"ההגנה ביקשה לפסול את האקדח שנמצא בדירת הנאשם כראיה ... משום שלא נכחו עדים בזמן החיפוש שבו נמצא האקדח, בסמוך לאירוע, ומשום שהנאשם לא התלווה לחיפוש אלא ישב במטבח ... ואולם, דין הטענות להידחות ואין לפסול את האקדח כראיה... 37. גם אם נניח שנסיבות העניין לא הצדיקו את עריכת החיפוש שלא בנוכחות שני עדים (וכאמור לא זה מצב הדברים כאן כמוסבר לעיל), פגם נטען זה לא מוביל בהכרח לפסילת הראיה. ביהמ"ש העליון כבר קבע: '...בהתאם להלכה...בעניין יששכרוב בעצם השגתה של ראיה שלא כדין אין די כדי להביא באופן "אוטומטי" לפסילתה. בית המשפט שבפניו מתעוררת שאלת קבילות הראיה שהושגה שלא כדין נדרש להפעיל את שיקול דעתו בהתאם לנסיבות... לערוך איזון בין הערכים המתנגשים... ולבחון את עוצמת ואופי הפגיעה הצפויה בזכות להליך הוגן כתוצאה מקבלת הראיה' (רע"פ 10141/09 בן-חיים..." (ההדגשות הן במקור).
עוד ראו, למשל, הדברים שכתב כבוד השופט א' ביתן במסגרת הכרעת הדין ב-ת"פ (מח' ב"ש) 57329-11-10 מדינת ישראל נ' אבו רקייק (23.6.2013), שגם הם נכתבו לאחר פסק הדין בעניין בן חיים, כי:
"9. מבלי להקל ראש בדרישה לנוכחות שני עדים שאינם שוטרים בחיפוש, הרי שהיא שונה מהדרישה לקיום סמכות החיפוש המהותית. הדרישה לנוכחות עדים שאינם שוטרים בחיפוש, באה להבטיח את זכויותיו של האדם שהחיפוש נוגע אליו, בהקשר להתנהלות נאותה של השוטרים, לתקינות החיפוש ואמינותו וכיו"ב. הדרישה לסמכות מהותית נוגעת לעצם הכח של נציגי השלטון לפעול. לכל חיפוש, ללא יוצא מהכלל, דרושה סמכות מהותית ולא לכל חיפוש דרושה נוכחות עדים שאינם שוטרים. הפגיעה הנגרמת לפרט ולאינטרס הציבורי מעריכת חיפוש ללא סמכות, גדולה לאין ערוך מזו הנגרמת מעריכת חיפוש בסמכות, ללא עדים...10. בענייננו... נוכחות עדים שאינם שוטרים בחיפוש לא היתה משנה דבר מבחינת הנאשם ומצבו המשפטי. כך שמעבר לפגיעה בעצם הזכות של הנאשם שיהיו נוכחים בחיפוש עדים שאינם שוטרים, לא נגרמה לא כל פגיעה הנוגעת לעצם הגנתו... 12. בהתחשב בעובדה שהראיה שהושגה היא חפצית ועומדת בפני עצמה, ממילא אין באי החוקיות שהיתה כדי להשפיע על מהימנותה ועל ערכה הראייתי...13... מסקנתי היא שהנזק שיגרם מפסילת הראיה איננו עומד בשום יחס לתועלת שבפסילתה. עם זאת, יש מקום לקחת נתון זה בחשבון לעניין העונש שייגזר על הנאשם".