3.2.3.א. מיהו אורגן
הפסיקה עסקה רבות בשאלה מיהו אורגן. לענייננו, מהגדרת האורגן נגזרים היקף האחריות הפלילית של תאגיד וגבולותיה. בשלב זה של ההליך אין להרחיב בעניין זה, שכן על פי כתב האישום, על בסיסו נטענו הטענות המקדמיות הנדונות בהחלטה זו, שלושת נושאי המשרה שעמם נכרתו הסכמי עד מדינה, היו אורגנים של סימנס ישראל בעת ביצוע העבירה, ומכוחם מיוחסת לסימנס ישראל אחריות פלילית. עם זאת, חשוב לציין, כבר בשלב הזה מגמה העולה מהפסיקה להרחיב את הגדרת האורגן כדי להביא להרשעה של תאגידים. אעמוד על הדברים בתמצית שכן הם נדרשים להמשך הניתוח.
הגדרת אורגן מופיעה בחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), המגדיר כך את האורגנים של החברה (סעיף 46):
"האורגנים של החברה הם האסיפה הכללית, הדירקטוריון, המנהל הכללי וכל מי שעל פי דין, או מכוח התקנון רואים את פעולתו בענין פלוני כפעולת החברה לאותו ענין.".
סעיף 46 פורש כקובע שני מבחנים חלופיים להיות אדם אורגן המבחן ההיררכי והמבחן הפונקציונלי:
המבחן ההירארכי: בהתאם למבחן ההירארכי יקבע סיווג בעל המשרה בהתאם למעמדו בתאגיד, כאשר אורגן הוא האדם הנמנה על הפקידים הבכירים של התאגיד כגון: חבר באסיפה הכללית, חבר במועצת המנהלים והמנהל הכללי. המדובר ברשימת סגורה של תפקידים הקבועים בחוק. מבחן זה אינו משאיר מתחם רחב של שיקול דעת.
המבחן הפונקציונאלי: בהתאם למבחן הפונקציונאלי כל אדם הממלא פונקציה של התאגיד הינו אורגן לעניין אותה פונקציה יהיה מעמדו בתאגיד אשר יהיה. "אורגן" של תאגיד הינו עובד הממלא פונקציה ניהולית בתאגיד. סיווג האורגן אינו נשען אך על בכירותו של נושא המשרה בתאגיד. אף מסמכי התאגיד או מקור נורמטיבי אחר וכן מהות פעולות נושא המשרה עצמן יכולים להוביל לקביעתו כאורגן ולייחוס פעולותיו לתאגיד. המבחן הפונקציונאלי נתון לפרשנויות שונות ומותיר שיקול דעת רחב בידי בתי המשפט. בספרות המשפטית חלוקות הדעות באשר ליחס הראוי בין המבחנים.
בפסיקה, בעניין מודיעים, פסק הדין המנחה לעניין תורת האורגנים, נקבע מעמדם של המבחן הפונקציונאלי והמבחן ההירארכי כמבחנים עצמאיים להגדרתו של אורגן, כאשר המבחן הפונקציונאלי הינו תנאי מספיק לסיווג עובד כאורגן (עניין מודיעים, בעמ' 382 לפסק דינו של כב' השופט א' ברק. עוד ראו: ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(1) 294 (2005, להלן: עניין ערד תעשיות), פס' 66 לפסק דינו של כב' השופט א' ריבלין, שקבע כי: "המבחן לקביעת זהות האורגן, שאת מעשיו ניתן לייחס לחברה, הוא מבחן פונקציונאלי ולא היררכי.".