"עם זאת איננו רואים מקום לפסול את האפשרות – שמטבעה תהא נדירה ביותר – שההכרעה בשאלת קיומה של אכיפה בררנית פסולה תיגזר מנסיבות מיוחדות אחרות, ולאו דווקא מן הקביעה שהחלטת התביעה התבססה על מניע זדוני או על שיקולים פסולים מובהקים.... עשוי בית-המשפט לבטל כתב-אישום שהוגש – מטעמי הגנה מן הצדק – אם אכן שוכנע כי בנסיבותיו של המקרה הנתון ההחלטה להאשים את פלוני ושלא להאשים את אלמוני חורגת בבירור ממיתחם הסבירות."
קביעה זו שונה מההלכה בארה"ב שם יש להוכיח מניעים פסולים וכוונת הפליה של התביעה (לסקירת המשפט בארה"ב בהקשר זה ראו: R.H. Lenhardt, "Understanding the Mark: Race Stigma and Equality in Context", 79 N.Y.U. L. Rev. 803 (2004); Yoav Sapir, "Neither Intent nor Impact: A Critique of the Racially Based Selective Prosecution Jurisprudence and a Reform Proposal, 19 Harv. Blackletter L.J. 127, 136-143 (2003). כן ראו: מיכל טמיר, "על רשלנות וכוונה להפלות: היבטים ייחודיים לאכיפה", מחקרי משפט כו 217 (2010) וכן בתוך: ספר בך, 619, 624 (בעריכת דוד האן, דנה כהן-לקח ומיכאל בך (2011, להלן: טמיר, כוונה להפלות (ההפניה למספרי עמודים היא למאמר כפי שהוא מופיע בספר בך)).
כשהוסף, כאמור לעיל, ס"ק 10 לסעיף 149, שעניינו הגנה מן הצדק, ההגדרה שאומצה היא: "סתירה מהותית לעקרונות של צדק ושל הגינות משפטית". בעקבות הפסיקה הישראלית, נראה כי אומץ מבחן התוצאה ולא מבחן התנהלות התביעה (לניתוח שאלה זו ראו: טמיר, כוונה להפלות, שם בעמ' 640). האפליה עצמה נבחנת על פי מבחן אובייקטיבי. יפים לעניין זה דבריה של כב' השופטת ד' ברק ארז בעניין דרויש (בפסקה 12 לפסק דינה):
"בשיטתנו נבחנת שאלת ההפליה גם על פי מבחן אובייקטיבי, קרי מבחן התוצאה. החלטה המובילה לתוצאה מפלה תיפסל אף אם בבסיסה מניע טהור ואף אם מדובר בהפליה לא מודעת"
לאור דבריו של כב' השופט י' זמיר בעניין זקין, ראוי הוא כי תבחן התוצאה ולא רק המניע מאחורי התנהלות התביעה. יש להדגיש כי בכל הנוגע לפגיעה בשוויון בעניינים אחרים, הדגש תמיד הינו על התוצאה ולאו דווקא על המניע (ראו לעניין זה: רע"פ 4562/11 מוחתסב נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (2013), וכן: יצחק זמיר ומשה סובל, "השוויון בפני החוק", משפט וממשל ה' 165,188 (התש"ס). מובן שהמניע, ומידת הפגעה בשוויון יהיו שיקולים מרכזיים באיזון בין השוויון לבין ערכים אחרים, שיש לערוך גם במסגרת הבחינה האם מדובר בפגיעה בשוויון במסגרת טענת ההגנה מן הצדק. בנוסף, מידת תום הלב, ושיקולי הרשות, גם כאשר התוצאה היא פגיעה בשוויון, יבחנו במסגרת השאלה איזה סעד להעניק לנאשם.