5.2.2 התנאים לתחולת ההגנה
בעניין בורוביץ עמד בית המשפט על מבחן תלת שלבי בעניין הגנה מן הצדק ככלל ולפיו בית המשפט יפעל לזיהוי הפגמים שהתקיימו בעניינו של הנאשם ועוצמתם, זאת, במנותק משאלות של אשמה או חפות. לאחר מכן, בשלב השני, יבחן בית המשפט האם ניהול ההליך נגד הנאשם חרף אותם פגמים יפגע בתחושת הצדק וההגינות. לבסוף, בית המשפט יעניק סעד הולם המאזן בין הפגמים שהתגלו לאינטרסים נוספים עליהם מגן המשפט הפלילי (ראו בתחילת פרק 5 לעיל). עמדה על כך כב' השופטת ד' ברק-ארז בע"פ 5975/14 אברהים דרויש אגבריה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (2015, פסקה 16 לפסק דינה):
בבחינת הטענה של הגנה מן הצדק יש להביא בחשבון מגוון רחב של שיקולים, ובכלל זאת את חומרת העבירה, נסיבות המקרה וכן שיקולים של גמול והרתעה. יש לאזן במכלול השיקולים גם את האינטרס הציבורי בקיום המשפט, במיצוי הדין עם עבריינים ובשמירה על ביטחון הציבור ועל זכויותיהם של נפגעי העבירה. מנגד, יש להביא בחשבון גם את זכויות הנאשם, את טוהר ההליך הפלילי, את השאיפה להביא לפסילת מהלכים נפסדים של התביעה ולשמור על אמון הציבור בבית המשפט"
סגל וזמיר במאמרם: הגנה מן הצדק בחוק עמדו על הבחינה בה יש לנקוט ולפיה מבחן המהותיות עניינו במקרים בהם: " הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה משמעותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, ושסתירה זו פוגעת באופן מהותי בניהול ההגנה, ושאין בה פגיעה שהיא טכנית באופייה, והכבדה בלתי מהותית על ניהול ההגנה.. רק במקרה שהפגיעה תסווג כמהותית באופייה ולא רק כ"טכנית" בלבד, ייפתח שער לבחינת האפשרות ליישם את הטענה בפועל.".
בע"פ 8551/11 יצחק כהן סלכגי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (2012), קבעה כב' השופטת ד' ברק-ארז שלושה שלבים כדי לבחון האם מדובר, באופן ספציפי, באכיפה בררנית (שם, בפסקה 14 לפסק דינה):
"באופן עקרוני, את טענת האכיפה הבררנית יש לבחון תוך התייחסות לשלוש שאלות: השאלה הראשונה היא מהי קבוצת השוויון שעמה נמנה מי שמעלה את טענת האכיפה הבררנית. ....השאלה השנייה היא – באותם מקרים שבהם אכן הרשויות לא אוכפות או לא אוכפות באותה מידה כלפי כל מי שנמנה עם אותה קבוצת שוויון – כיצד יש לאבחן מצבים של אכיפה בררנית פסולה ממצבים רגילים ולגיטימיים של אכיפה חלקית מטעמים של מגבלת משאבים וסדרי עדיפויות. השאלה השלישית היא מהו הנטל הראייתי המוטל על מי שמעלה טענה של אכיפה בררנית – באופן כללי, ובמשפט פלילי בפרט. יודגש, כי שלוש השאלות שהוצגו הן נפרדות, אך בחינתן צריכה להתקיים בזיקה הדוקה זו לזו. כך למשל, אי-בהירות עובדתית עלולה להקשות על שרטוטן של קבוצות השוויון. כמו כן, גם כאשר ניתן לקבוע שאנשים שונים נמנים על אותה קבוצת שוויון, הבדלים מסוימים בנסיבותיהם יכולים להשפיע על קביעת סדרי עדיפויות באכיפה במסגרת השלב השני של הבדיקה. הכרעה המתקבלת ביחס לאחת מהשאלות עשויה אפוא להשפיע על המשך הדיון."