התביעה חולקת על גישה זו, וטוענת, כי חוקריו של הנאשם 1, יורם סיגמן וצבי קסמן, לא נשאלו בחקירתם הנגדית כל שאלה בנוגע לפגיעה בזכות ההיוועצות בעורך-דין. החוקר סיגמן נשאל רק שאלה אחת הנוגעת לעובדה, כי באמרת הנאשם 1 לא נרשם דבר בנוגע למתן הודעה בדבר זכות ההיוועצות.
הנני סבור כי יש לדחות את טענות ההגנה בנוגע לפגיעה בזכות ההיוועצות של הנאשם 1, וזאת משום שהיה ידוע לנאשם על זכותו זו, כפי שהדבר עולה מעדותו בבית המשפט: "ביקשתי מהם לדבר עם עורך הדין שלי ואמרו לי: 'אל תדאג, יהיה לך עוד מספיק זמן לדבר עם עורך הדין' וככה מספר פעמים במהלך היום, סחבו את הנושא הזה עד שהגענו ללילה, ובלילה אמרו לי: 'טוב, אדוני'... בעצם הודיעו לי שעומדים לקחת אותי לקצין משטרה כדי לבקש את מעצרי..." (עמ' 3948 לפרוטוקול, ש' 1-5).
כפי שנקבע בערעור פלילי 9956/05 אסף שי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, [פורסם בנבו], ניתן ביום 04.11.2009):
"... נראה כי הימנעות החוקר מליידע את המערער בדבר זכותו להיוועץ בסנגור, היא כשלעצמה, לא יצרה פגיעה משמעותית באוטונומיית הרצון ובחופש הבחירה של המערער במסירת הודעתו, בהתחשב בכך שבפתח גביית ההודעה... ביקש המערער מיוזמתו להיוועץ בסנגור, ומכאן שהיה מודע בפועל לזכות ההיוועצות, אף שלא הוזהר לגביה... אשר לדוקטרינה הפסיקתית לפסילת ראיות שהוצגו שלא כדין - נראה כי אף לפי הדוקטרינה האמורה, אין במחדלו של החוקר המשטרתי ליידע את המערער בדבר זכות ההיוועצות, כדי להוביל לפסילת ההודעה.. זאת, בהתחשב בכך שהמערער הוזהר בפתח גביית האמרה בדבר זכות השתיקה, וכאמור היה מודע בפועל לזכותו להיוועץ בעורך-דין; וכן בהתחשב בכך שלא נטען כי מחדלו האמור של החוקר המשטרתי נבע מכוונת זדון, באופן שעלול היה להגביר את חומרת ההפרה"
בענייננו, גם אם לא נמסרה לנאשם 1 הודעה על זכותו להיוועץ בעורך-דין, הרי שהדבר לא נבע מתוך כוונת זדון של החוקרים, ומכל מקום, הנאשם 1 היה מודע לזכות ההיוועצות הנתונה לו.
עוד ראוי לומר, כי מדובר באמרה שנמסרה בשלהי שנת 2000, בעוד שהלכת יששכרוב באה לאוויר העולם במחצית שנת 2006, כך שאינני משוכנע כי יש להחיל את ההלכה, באורח רטרואקטיבי, לגבי אמרות שנגבו טרם שניתנה הלכת יששכרוב.
לאור האמור, הנני סבור כי אין בסיס לטענות בנוגע לקבילותה של האמרה ת/321, וסבורני כי אין גם להפחית ממשקלה הראייתי של האמרה, בהיעדר כל טענה להפעלת לחץ בלתי חוקי על הנאשם או הפעלת אמצעים בלתי כשרים, במעמד גביית האמרה.