בענייננו, המחלוקת בין הצדדים בהליך זה נסבה על השאלה אם הוכח קיומה של עילת תביעה ברמה הנדרשת לשלב דיוני זה וכן אם בית המשפט בישראל הוא הפורום הנאות לדון בהליך. הנטל להוכחת שני יסודות אלו חל על המבקשים (ערעור אזרחי 2547/23 אופיס טקסטיל בערעור מיסים נ' Broklinen Inc Delaware [נבו] (28.12.2023), להלן: עניין אופיס טקסטיל).
כעולה מן המובא לעיל, טענות המשיבה לאי התקיימות התנאים הנדרשים, מבוססת בעיקר על טענתה בדבר הדין החל על ההליך. זאת, מאחר שעילת התביעה בבקשת האישור בוססה אך ורק על יסוד הדין הישראלי, כך שככל שייקבע כי חל הדין הזר, הרי שלא הונחה תשתית לקיומה של עילת תביעה; ומאחר שאף טענת המשיבה כי הפורום הישראלי אינו הפורום הנאות לדון בתביעה מבוססת, במידה רבה, על ההנחה שחל הדין האמריקאי.
לפיכך, יש לבחון ראשית מהו הדין החל על ההליך. לצורך כך, יש להידרש ראשית לטענת המשיבה כי שאלה זו יש לבחון על יסוד מצב הדברים כפי שהיה בפועל בעת הגשת בקשת האישור, ואך ורק על יסוד הטענות והראיות שפורטו כבר בבקשת האישור ובבקשה לעניין ההמצאה.
האם המבקשים רשאים להתבסס על טענות וראיות שלא פורטו במסגרת בקשת האישור והבקשה לקביעת דרכי ההמצאה לביסוס טענתם בדבר הדין החל נוכח קיומה של פעילות בישראל
- אין חולק, כי בקשת האישור מבוססת על ההנחה שחל הדין הישראלי, ומבקשת לבסס עילת תביעה לפי דין זה בלבד. עוד אין חולק, כי כבר בבקשת האישור, העלו המבקשים טענות ביחס לדין החל, נוכח תניית ברירת הדין הקבועה בסעיף 6 לתנאי השימוש, ובכלל זאת נטען כי בית המשפט בישראל הוא המוסמך לדון בהליך ויש להחיל את הדין הישראלי, וזאת בשים לב גם להיקף פעילותה של לינקדאין בישראל וקוגנטיות הוראותיו של חוק הגנת הצרכן. כן נטען כבר בבקשת האישור, כי יש לפרש את סעיף 6 האמור כמאפשר דיון בבית משפט בישראל על פי הדין הישראלי, ולחלופין כי ככל שייקבע כי הסעיף האמור קובע תניית ברירת דין המחילה את דין מדינת קליפורניה, הרי שיש לקבוע כי הוא מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד, וזאת, בין השאר, על יסוד הלכת טרוים מילר (בקשת האישור הוגשה לפני שניתן פסק הדין בעניין אגודה בבית המשפט העליון).
על אף האמור, לא לבקשת האישור ולא לבקשה לקביעת דרכי ההמצאה, לא צורפו כמעט ראיות המבססות את היסודות העובדתיים עליהם נשענות טענות המבקשים לתחולת הדין הישראלי, ובפרט לא צורפו כלל הראיות עליהן מבקשים המבקשים להסתמך להוכחת "פעילות בישראל" של המשיבה, ואשר צורפו בסופו של דבר לתשובה לבקשת הכפירה.