קטגוריזציה אפריורית - כדבר הרוב בפרשת מקמילן [18] - יש בה כדי לכבול את שיקול-דעתו של בית-המשפט בניגוד לכוונת המחוקק. על-פי אותה השקפה, משיקבע כי הנאשם שלפניו זוכה זיכוי "מוחלט" (או "מלא"), ממילא ימנע בית-משפט עצמו מבירור עובדות המקרה לגופו אם מעלות הן "נסיבות... המצדיקות" שיפוי הנאשם על הוצאותיו. כמו מאז הזיכוי יש להתחיל את הספירה מחדש, ועל דרך זו של ספירה מחדש מחליטים אנו בבקשת הנאשם לשיפוי ולפיצוי. כאמור, לא אכניס עצמי בעובדות אותו מקרה ולא אביע דעתי אם לגופו של עניין צדקו הרוב או צדק המיעוט. זאת אומר, כי לא מצאתי הצדק לרטייה שהניח הרוב על שתי עיניו בהחליטו כי די לו בזיכוי "מוחלט" כדי לזכות נאשם בשיפוי ובפיצוי.
- אכן, לעניין פיצוי ושיפוי יש, וראוי שיהיו, דרגי-ביניים בין זיכוי לבין הרשעה; ראוי שיהיו וצודק שיהיו. נזכור כי להבדיל מן העילה הראשונה שבסעיף 80 לחוק העונשין, העילה השנייה עניינה בנסיבות ה"מצדיקות" תשלום פיצוי ושיפוי, ואתקשה להבין כיצד זה שיהא עלינו להתעלם בכוונת-מכַוון מנסיבות המשפט עצמו, נסיבות שלכאורה הן הנסיבות הנוגעות לעניין ביותר. השוו A Proposal for Costs in Criminal Cases (Law Reform Commission, Canada, 1973). השוו Tentative Proposals for Compensation of Accused on Acquittal (Saskatchewan, Canada, 1987) 23-28.
- נסיבות המצדיקות - או שאינן מצדיקות - תשלום שיפוי ופיצוי הן כל נסיבות המשפט ונסיבות סמוכות למשפט. בדברינו למעלה (בפיסקאות 18 עד 20) עמדנו על נסיבות שלעניין, וביניהן: המדינה התרשלה או פעלה שלא-כהלכה בחקירה, בהעמדה לדין או בניהול המשפט; הנאשם נשא בנזקים-של-ממש וכו'. על דרך הכלל נחלקות נסיבות אלו לשלושה סוגים: נסיבות שעניינן הליכי-המשפט בכללם; אופי זיכויו של הנאשם ונסיבותיו האישיות של הנאשם (נסיבות חיצוניות למשפט). במקרים מתאימים ראוי גם לשלול או להפחית פיצוי או שיפוי, למשל: נאשם שהביא על עצמו, במעשים או בהתבטאויות, את כתב-האישום שהוגש נגדו כגון בהטעיית רשויות החקירה; נאשם שנמנע מתגובה על האשמות שהוטחו בו בחקירה וכיו"ב.
- ולבסוף, כהוראת סעיף 80 לחוק העונשין, בית-המשפט לא יפסוק פיצוי או שיפוי לנאשם שיצא זכאי בדינו אלא אם נמצא לו כי "לא היה יסוד להאשמה..." או שנתגלו לעיניו "נסיבות אחרות המצדיקות" היענות לבקשה. הנטל להוכיח אחת משתי עילות אלו מוטל על שכמו של הנאשם; לעניינה של העילה הראשונה - כי אמנם לא היה יסוד להאשמה, ולעניינה של העילה השנייה - כי נתקיימו נסיבות המצדיקות שיפוי ופיצוי. לעניין נטל זה נוסיף, שדומה כי לאחר חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ועד שיחליט על שיפוי ופיצוי, יספק בית-משפט עצמו בנסיבות שאינן חמורות במיוחד. כמובן לא נוכל לאמוד משקלן של אותן נסיבות - מה-גם שאין מקרה אחד דומה לרעהו - ואולם זה הקו הכללי שבו נלך.
ומן הכלל אל הפרט
- ואלה היו עיקרי הדברים בענייננו: המתלוננת התגוררה בבית-שמש ועבדה במפעל פלוני בירושלים. המערער עבד כנהג בחברה שהסיעה אותה מדי יום-ביומו מבית-שמש לירושלים, ובחזרה. לטענת המתלוננת, הסיעהּ המערער יום אחד, לאחר שעות העבודה, לביתה בבית-שמש, ובדרך תקפהּ ואנסהּ. עוד טענה המתלוננת, כי עקב אותו אינוס הרתה והפילה את הוולד (בשבוע השישי להריונה) וכי התיעוד על-אודות ההפלה נותר בידי הרופא. בעקבות תלונתה נבדקה המתלוננת, ודוח הבדיקה קבע כי "קרוב לוודאי הפלה שלמה מוקדמת". המשטרה ערכה חקירה, גבתה הודעות, והוסיפה ואספה ראיות מראיות שונות לבירור התלונה. נערך אף עימות בין המתלוננת לבין המערער, אך המערער הכחיש את דבר האונס בהוסיפו כי אין הוא מכיר כלל את המתלוננת. המערער נעצר, ולבד מהכחשות מעשה האינוס הוסיף והעלה טענת אליבי, לאמור: כי ביום האינוס, כביכול - לטענתו - שהה במקום אחר בארץ. המשטרה גבתה עדיות ואספה ראיות גם בנושא זה.
- לסופה של החקירה הוגש לבית-המשפט המחוזי בירושלים כתב-אישום ובו הואשם המערער בעבירה של אינוס בנסיבות מחמירות (ראו פיסקה 2 לעיל). כתב-האישום מתמצת את תלונתה של המתלוננת על דבר האינוס בידי המערער; על הריונה ועל הפלת הוולד. המתלוננת נחקרה גם לאחר הגשת כתב-האישום לבית-המשפט. היא חזרה על גירסתה הראשונה באשר לבדיקת ההיריון, אך גם זו הפעם לא היה בידה טופס הבדיקה. היא אף לא זכרה את שמו של הרופא.
- עם הגשת כתב-האישום, ולאחר ששוכנע כי נאספו אל תיק החקירה ראיות לכאורה להוכחת האשמה, הורה בית-המשפט על מעצרו של המערער עד תום ההליכים. בהחלטתו זו קבע בית-המשפט כי יש בתיק המשטרה ראיות המפריכות את גירסת האליבי שהעלה המערער.
- המשטרה הוסיפה וחקרה את טענת האליבי ואל תיק המשטרה נאספו ראיות חדשות שהיה בהן כדי לחזק את טיעון האליבי שהעלה. המתלוננת מצדה הוסיפה ומסרה הודעה נוספת שהיה בה כדי להוסיף ולהפליל את המערער במעשה העבירה.
המערער ביקש עיון חוזר בהחלטת המעצר. בית-המשפט בחן שוב את חומר הראיות - לרבות את חומר הראיות החדש - ואף שסבר כי גירסת האליבי של המערער אינה מוצקה כל-צורכה ("צודקת ב"כ התביעה כי שאלת האליבי של המבקש טרם הובהרה בצורה מלאה, ונותרו עדיין תמיהות בגירסת המבקש..."), החליט כי יש בה באותה גירסה כדי ליצור, ולו לכאורה, סדק בראיות התביעה ("מנגד, ברור היום שנוכח חומר החקירה שהושלם, גירסת האליבי שהציג המבקש נראית לכאורה מבוססת יותר ויוצרת ספק לכאורי בראיות התביעה"). וכך, למרות קביעתו כי "גם בשלב זה, לאחר השלמת החקירה, חומר הראיות מציב תשתית ראייתית לכאורה מספקת להוכחת מעשה האינוס המיוחס למבקש...", החליט בית-המשפט לשחרר את המערער ממעצרו בתנאי של ריתוק לביתו. המערער ערר על החלטה זו בטענה שיש לשחררו ללא תנאים מגבילים, אך בית-המשפט העליון דחה את הערר בהחליטו, בין השאר, כי יש "יותר מאשר ספק" בגירסת האליבי שהעלה המערער וכי "יש תשתית ראייתית לכאורית מספיקה למעצרו של העורר".
- משפטו של המערער החל נשמע ביום 21.4.1998 כסדר. בעדותה לפני בית-המשפט חזרה המתלוננת על גירסת האינוס, לרבות על כך שהרתה ועל ניתוח ההפלה שעברה. העידו עדים נוספים מטעם המדינה, ובמהלך פרשת התביעה הודיע חוקר המשטרה לבית-המשפט כי בבדיקה שנערכה "בימים האחרונים" לא נמצא תיעוד על-
אודות בדיקת ההיריון - לא במרפאת קופת-חולים ולא אצל רופא נשים. לאחר מכן הוחל בפרשת ההגנה, והעידו המערער ועדים נוספים. משנסתיימה פרשת ההגנה נדחה המשך הדיון למועד שנקבע, אלא שסמוך לאותו מועד, ביום 21.5.1998, הגישה המדינה לבית-המשפט הודעה בכתב על-אודות החלטתה לחזור בה מאישומו של המערער. הבאנו הודעה זו בראשית דרכנו (ראו פיסקה 3 לעיל) ונחזור ונביא אותה בשנית: