...הייתי מעדיף להמשיך לילך בדרך שהותוותה אך לאחרונה בפסקי-הדין [בפרשות רייש [8] ויוסף וסרסור [1]].
- בפרשת מקמילן [18] חזרה בה התביעה מן האישום לאחר שמיעת עדי ההגנה, ובית-המשפט החליט לזכות את הנאשם כהוראת סעיף 94(א) לחסד"פ. זיכוי זה, כך קבעו שופטי הרוב, זיכוי "מוחלט" (או זיכוי "מלא") הוא, ואמר בהקשר זה השופט אנגלרד (שם, בעמ' 307):
לטעמי, זיכוי במסגרת סעיף 94(א) סיפה לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], הוא בבחינת "זיכוי מלא". המחוקק קובע בפשטות כי חזרת התובע מן האישום, לאחר תשובת הנאשם לאישום, מביאה אתה את זיכויו של הנאשם מאותו אישום. במסגרת זיכוי זה אין מקום לתת משקל למחשבותיה ולשיקוליה של התביעה בחזרה מן האישום. החזרה מן האישום מונעת מתן פסק-דין מנומק מאת בית-משפט. בנסיבות אלה יש להניח, לצורך זכותו של הנאשם להוצאות הגנה מאוצר המדינה, כי הזיכוי הוא מלא.
- חילוקי הדעות בין שופטי הרוב לבין שופט המיעוט נסבו הן על הסוגיה העקרונית באשר למעמדו של זיכוי "מוחלט" (או זיכוי "מלא") והן על השאלה אם זכאי הוא הנאשם מקמילן לזכות בשיפוי על הוצאות שעמד בהן במשפטו (המדובר היה בעבירת תעבורה והנאשם לא נעצר כלל). ענייננו הוא כמובן אך בסוגיה העקרונית בלבד.
- דומה כי חילוקי הדעות העקרוניים בין הרוב ובין המיעוט בפרשת מקמילן [18] התנפחו והתעצמו מעבר לממדיהם הטבעיים והראויים. הדבר בא לידי ביטוי בדברי המיעוט של השופט אור באומרו דברים אלה (שם, בעמ' 313):
באשר לתוצאה המעשית במקרה שבו מתקיים זיכוי "מוחלט", ייתכן מאוד שאין מרחק רב בין גישתה של חברתי השופטת דורנר לבין זו שלי. מחד גיסא, גם חברתי קובעת כי קיימים חריגים לכלל שעליו השתיתה את פסק-דינה... מאידך גיסא, גם אני סבור שאם מוכח, פוזיטיבית, שהנאשם לא עבר את העבירה שיוחסה לו, הרי זהו שיקול בעל חשיבות ומשקל במסגרת השיקולים אם לחייב את המדינה לשאת בהוצאות ההגנה של נאשם. אך
כאמור, הייתי מעדיף להמשיך לילך בדרך שהותוותה אך לאחרונה בפסקי-הדין [בפרשת רייש [8] ובפרשת יוסף וסרסור [1] - מ' ח'].
אכן, דומני כי במקום שבו קובע בית-משפט בלשון ברורה כי הנאשם לא עשה את המעשה המיוחס לו בכתב-האישום - למשל: הוכח להנחת דעתנו כי הנאשם לא עשה את המעשה המיוחס לו בכתב-האישום - כי-אז קרוב להניח, בכפוף לחריגים, שבית-המשפט יזכה אותו בשיפוי ובפיצוי. לכך יסכים, דומני, גם השופט אור. ואולם אינני מוצא הצדק לכלוא את שיקול-דעתו של בית-משפט בכלובים של זיכוי "מוחלט" (זיכוי "מלא"), זיכוי "סתם", זיכוי "מן הספק" וזיכוי "טכני". אין החוק מכתיב לנו לא קטגוריזציה בינארית, לא קטגוריזציה טֶרנארית, לא קטגוריזציה קוואדרינארית ולא כל קטגוריזציה אחרת לרבות לא קטגוריזציה מולטינארית. הכול נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט, והרשות נתונה. וכלשונו של סעיף 80(א) לחוק העונשין: שיפוי ופיצוי ייפסקו לנאשם שזוכה בדינו "בסכום שייראה לבית המשפט".