ובעניין הכלי הנוסף המסייע לבית המשפט בבואו לבחון את יסוד "הכוונה", נקבע, כי:
"הכלי הנוסף שמסייע לבחון אם התקיימה כוונה, מוכר בשמות "הלכת הצפיות" או "כלל הצפיות". כלל הצפיות הוא תחליף מהותי לכוונה. הנשיא ברק תיאר אותו בתור הרחבה של המונח "כוונה": כלל הצפיות נובע ממסקנה פרשנית, לפיה למונח "כוונה" ישנם שני מובנים. האחד, כוונה קיימת כאשר יש רצון להשגת התוצאה. השני, כוונה יכול שתתקיים גם בהעדר רצון, אך כאשר קיימת צפייה של תוצאה בדרגת הסתברות גבוהה. כלל הצפיות עוגן בסעיף 20(ב) לחוק: "לענין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן".
- הגם שמדובר בשני כלים מרכזיים מסייעים כאמור, קיים הבדל בין שני הכלים. גם על הבדלים אלה עמדו אלרון ורזין בספרם הנ"ל, ולפיהם:
"הן חזקת הכוונה, הן כלל הצפיות מייחסים לאדם כוונה לגרום לתוצאה שנגזרת ממעשיו. בכל זאת, יש ביניהם כמה הבדלים חשובים. ראשית, מבחינת מידת הצפייה מראש את התוצאות. חזקת הכוונה דנה בתוצאה "טבעית" של המעשה. לעומת זאת, כלל צפיות דורש צפייה ברמה קרובה לוודאות. ... שנית, מבחינת היחס למי שלא התכוון לגרום לתוצאה. חזקת הכוונה ניתנת לסתירה. הנאשם רשאי לנסות להוכיח שרכיב הכוונה לא התקיים בו - ובמקרה כזה חזקת הכוונה לא תסייע לתביעה. מנגד, את כלל הצפיות ניתן להפעיל גם כאשר הנאשם באמת ובתמים לא רצה להביא למות הקורבן. אין בידו לסתור את הכלל שהמחוקק קבע. שלישית, מבחינת מהות הדברים. חזקת הכוונה היא כלי ראייתי. אילו כלל הצפיות הוא תחליף מהותי לכוונה, והוא קובע שקילות מוסרית בין מי שצפה אפשרות קרובה לוודאי שתוצאה תתחרש, למי שהתכוון שהתוצאה תתרחש".
- בספרם של פרופ' מרדכי קרמניצר וד"ר חאלד גנאים "הרפורמה בעבירות ההמתה (2019) לאור עקרונות היסוד של המשפט ומחקר היסטורי והשוואתי (2020)", בפרק העוסק בעבירת הרצח הבסיסית, ציינו המחברים את הדברים הבאים בהקשר לעבירת הרצח הבסיסי המבוצע בכוונה:
"הכוונה שבה מדובר כאן היא הכוונה הספונטנית, שכן הכוונה תחילה, לפי ההצעה, ממוקמת ברצח בנסיבות מחמירות" (עמ' 269).
ובהמשך:
"המקרה הטיפוסי של הכוונה במקרה של הרצח הבסיסי הוא של כוונה ספונטנית (שכן מי שהמ ית בכוונה תחילה - שקילה - נופל, ככלל, בגדר הרצח בנסיבות מחמירות)" (עמ' 269- 270).
- לעומת יסוד הכוונה, סעיף 20 מגדיר, כאמור, אדישות - "בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות". בהתאם להגדרה זו, כאשר מדובר בעבירת המתה, יש להוכיח כי העושה היה שווה נפש (לא אכפתי) לאפשרות גרימת המוות. במאמרו של ד"ר אוהד גורדון "רצח באדישות" (ספר אדמונד לוי, עמ' 411-421) הציע המחבר מספר מבחני עזר להסקת אדישות, מעין "חזקת אדישות". הוצע, בין היתר, לבחון את עוצמת הסיכון שנטל הממית, וכן שורטטו קווים מבחינים בין חזקת הכוונה הקיימת זה מכבר לבין חזקת האדישות המוצעת. כך, מי שיורה צרור לעבר אוטובוס והמית את נוסעיו מוחזק כמי שהתכוון לתוצאות מעשיו; אך מי שירה ירי בודד לעבר הרכב או בסמוך לו, בלא לכוון ישירות לעבר נוסעיו, ייתכן ויהיה מקום ליישם לגביו את חזקת האדישות מקום בו "רק" ניסה להפחיד את הנוסעים. הוצע שחזקת האדישות תוכרע גם על פי המידה שבה הנאשם העריך שמעשיו יובילו למוות ולמרות זאת המשיך במעשיו. במידה והעריך את האפשרות כ"קרובה לוודאי" זו תהיה שקולה לכוונה לפי הלכת הצפיות; באם העריך את הסיכון ברמה גבוהה בלבד הדבר יחזק את המסקנה שהיה אדיש לתוצאה; אך אם העריך במידה פחותה את הסיכון, ותקווה זו גם מעוגנת במציאות, הוא ייקבע כקל דעת.
- גם הדברים הבאים יש בהם יש לסייע בידינו ולמקד את ההבחנה בין היסודות הנפשיים הנ"ל. במאמרה של גור-אריה על הרפורמה בעבירות המתה, (שם, בעמ' 462), גור-אריה הצביעה על שני מצבים טיפוסיים (שאינם בהכרח ממצים), בהם יהיה ניתן לייחס אדישות לממית: הראשון הוא כאשר לנאשם יש מטרה לבצע עבירה פלילית חמורה והוא נחוש בדעתו להגשימה "יהיו תוצאות הלוואי העלולות להתרחש בעקבות הגשמתה של מטרה זו אשר יהיו ...". עם זאת, מקרים אלה יוגדרו ממילא כרצח בנסיבות מחמירות לפי סעיף 301א(א)(2) הנוגע לרצח תוך ביצוע עבירה אחרת; והשני כאשר אדם נוקט בריבוי מעשי אלימות שהסתיימו במוות.
- בספרם לעיל של קרמניצר וגנאים ציינו המחברים, כי הממית בכוונה לא היה משנה מדרכיו גם לו ידע בוודאות שתיגרם התוצאה הקטלנית; בעוד לאדיש לא אכפת אם יביא למות הקורבן, הוא אינו מעדיף את אי התרחשות התוצאה על פני ההתרחשות ובכך מפגין זלזול מרחיק לכת כלפי ערך חיי האדם. זו גם הסיבה לכך שהשניים לעיל קרובים מבחינה ערכית. המחברים הביאו כדוגמאות לרצח באדישות, הצתת או פיצוץ בניין מגורים, ירי לרכב או לבית מגורים כאשר המטרה היא "רק" לגרום נזק לרכוש או לגרום לפחד ובהלה וללא כוונה לגרום למוות (ללא ציפייה לכך בדרגה גבוהה של הסתברות שאז מדובר בכוונה).
- ישאל השואל, האם ישנה משמעות אמיתית להבחנה בין רצח בסיסי המבוצע בכוונה לעומת זה שמבוצע באדישות, בהינתן העובדה כי בעקבות הרפורמה בעבירות ההמתה (חוק העונשין (תיקון מס' 137), התשע"ט-2019, ס"ח 230), שני יסודות נפשיים אלו מקובצים כעת יחדיו בעבירת הרצח הבסיסית (או בעבירת הרצח בנסיבות מחמירות). תשובה לכך ניתן למצוא בדבריו של בית המשפט העליון מן העת האחרונה ממש, בע"פ 77069-09-24 גאבר טלאי פרסגי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו](30.11.2025) (להלן: "עניין גאבר"). גם באותו עניין, כבענייננו, המקרה חייב הכרעה ביחס ליסוד הנפשי-חפצי שבו פעל המערער שם - אדישות או כוונה. לעניין זה נקבע, כי: "לכאורה, לצורך הכרעת הדין אין משמעות ישירה להבחנה בין אלו, אשר נותרה משמעותית לצורך קביעת עונשו של הנאשם: "המחוקק, בשילוב יסוד הכוונה עם יסוד האדישות, הן בעבירת הרצח הבסיסית הן בעבירת הרצח בנסיבות מחמירות, הבהיר כי המתה באדישות אינה אלא רצח, בדומה להמתה בכוונה. [...] אולם, אדישות אינה שקולה לחלוטין לכוונה, וההבדל בין רוצח החפץ להמית את הקורבן לרוצח אשר גילה שוויון נפש כלפי אפשרות גרימת המוות לא נמחק לחלוטין" (ע"פ 3551/23 היילה נ' מדינת ישראל, פסקה 18 [פורסם בנבו] (11.8.2024))."
ראו לעניין זה גם דבריו של בית המשפט העליון בע"פ 8577/22 סרגיי יפימוב נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו](21.4.2024), לפיהם: "עבירת הרצח הבסיסית, בדומה לעבירת הרצח בנסיבות מחמירות, מחייבת יסוד חפצי של אדישות או כוונה ביחס לגרימת מותו של אדם (סעיף 300(א) וסעיף 301א(א) לחוק). ההבחנה בין אדישות - שוויון נפש לאפשרות גרימת המוות (סעיף 20(א)(2)(א) לחוק) לבין כוונה - מטרה לגרום למוות (סעיף 20(א)(1) לחוק) היא פעמים רבות הבחנה מורכבת מבחינה ראייתית. כפי שסקרתי בהרחבה רק לאחרונה בעניין יאסין, להבחנה זו נותרה משמעות גם לאחר תיקון 137 לחוק (חוק העונשין (תיקון מס' 137), התשע"ט-2019, ס"ח 230 (להלן: הרפורמה בעבירות ההמתה)), בעיקר ביחס לחומרת העונש במקרה של עבירת הרצח הבסיסית (שם, בפסקאות 34 - 43." (להלן: "עניין יפימוב").
- ומן הכלל אל הפרט. ממצאי העובדה שהוכחו בפנינו ועליהם עמדה בהרחבה חברתי השופטת שטרית בחוות דעתה, ואשר, כאמור, מקובלים עליי, סוכמו על ידה (בסעיף 361 לחוות דעתה), כדלקמן: "כפי שנקבע לעיל, עם תחילת האירוע, הנאשם יצא מרכבו כשהוא אוחז אקדח בידו, התקרב לעברו של המנוח וירה מספר כדורים באוויר. בהמשך, כאשר המנוח חזר לרכבו, הנאשם ירה בשנית מספר כדורים באוויר. בשלב זה יצא המנוח שוב מרכבו והתנפל על הנאשם, אשר עדיין החזיק באקדח. כפי העולה מהסרטון המתעד את האירוע המנוח ניסה להוציא את האקדח מידי הנאשם, תוך כדי החלפת מהלומות, עד אשר השניים נפלו על הארץ והמשיכו בהתגוששות. תוך כדי המאבק על הקרקע, הנאשם ירה שני כדורים אשר פגעו במנוח ואחד מהם הביא למותו. המנוח התרומם ונמלט חזרה לרכבו, בעוד הנאשם נעמד על רגליו וירה לעבר גבו שלוש יריות, אשר לא פגעו במנוח" (ההדגשה במקור, א.א.א.).
- ממצאים אלה, כך לדידי, מבססים כנדרש התקיימותו של יסוד הכוונה בנאשם בעת ביצוע יסודותיה העובדתיים של עבירת הרצח ואינם עולים בקנה אחד עם יסוד האדישות. בנסיבות העניין, כך סבורני, ממצאים אלה אינם מותירים ספק סביר אשר ממנו זכאי ליהנות הנאשם. ואסביר.
- כאמור, לעניין סיבת המוות העיד בפנינו ד"ר אנדרי קוטיק, רופא במכון לרפואה משפטית באבו כביר, ובאמצעותו הוגשו מסמך בדבר ממצאים ראשוניים מבדיקת המנוח (ת/81), מכתב הבהרה בעניין נתיחת גופת המנוח (ת/82), חוות דעת מומחה (ת/83) ודיסק תמונות (ת/141). מעדותו, סופו של יום, עלה, כי מותו של המנוח נגרם כתוצאה מכדור שנורה מטווח קרוב, של כמטר, לעבר הנאשם ופגע "בחזה מימין, במרחק כ- 2 ס"מ מקן האמצע וכ- 43 ס"מ מפסגת הקדקוד ..." כאשר, "בבדיקה לעומק, תעלת מעבר הקליע בכיוון אחורה, מטה ומעט שמאלה, עוברת דרך עצם החזה, בגובה הצלע הרביעית, דרך החדר הימני של הלב, המחיצה הבין-חדרית ודופן החדר השמאלי, דרך הריאה השמאלית, ודרך הצלע השמינית בקו שבין השכם לסמוך לעמוד השדרה".
בחוות דעתו אף ציין ד"ר קוטיק, כי "על סמך ממצאי הנתיחה בגופת המנוח דיאר עומרי, שנת לידה 2004, הריני לחוות דעתי כי מותו נגרם מהלם ממקור לבבי (cardiogenic shok) בעקבות מעבר קליע דרכו (סומן 5א')." כן נקבע, כי "הלם ממקור לבבי במקרה זה נגרם בעקבות פגיעה ישירה בשלמות חדרי הלב והמחיצה שביניהם. נזק כזה פוגע ביכולת הלב לפועל כמשאבה, ואזי חלה ירידה מהירה בלחץ הדם, נפגעת אספקת הדם לאיברים החיוניים, ביניהם המוח והלב עצמו, ונגרם מוות תוך זמן קצר. הנזק שנגרם לריאה השמאלית בעקבות מעבר הקליע יכול היה לגרום לקיפוח נשימתי ולהחיש את המוות".
- בחוות דעתה דחתה חברתי את טענתו של הנאשם לפיה, מדובר בפליטת כדורים שלא באופן רצוני. מסקנתה זו מקובלת עליי, כאמור. על ידי הנאשם לא הושמעה טענה אחרת בהקשר לאותן שתי יריות. ולפיכך, בהינתן מיקום וטווח הירי, ניתן לדידי לקבוע כי הנאשם ראה מראש את התרחשות התוצאה הקטלנית, כאפשרות קרובה לוודאי, ולפיכך, יש לראותו כמי ששם לו למטרה לגרום לתוצאה הקטלנית ובמילים אחרות כמי שהתכוון לבצע את הרצח לפי סעיף 20 (ב) לחוק. בנסיבות העניין, הן בהיבט של צפיות, ואף בהיבט הנורמטיבי, קשה להלום כי מי שיורה 2 כדורים מטווח כל כך קרוב לפלג גופו העליון של קורבנו, כאשר אחד מתוכם פגע פגיעה ישירה בליבו של המנוח והביא למותו, אינו צופה ברמה גבוהה של ודאות, כי יגרום לתוצאה הקטלנית, כפי שאכן אירע בפועל למנוח.
- יש לזכור, כי הנאשם, על פי עדותו, שירת בשירותו הצבאי הסדיר כלוחם בפלוגת החבלה וההנדסה בגולני וכן כלוחם במילואים ביחידת קומנדו. עד למעצרו, כך לדבריו, שירת בשירות מילואים פעיל. גם אלמלא אישורו את ניסיונו בהפעלת נשק (ראו הסבריו של הנאשם בהקשר זה, בעמ' 524 שורות 15- 25 לפרוטוקול, וראו, בנוסף, אישורו לפיו את האקדח הוא מחזיק ברישיון, בעמ' 563 שם, בשורה 21), עומדת לחובתו חזקת המודעות הכללית, חזקה שהיא "חְַזָקָה" ביותר בעניינו, בשים לב לנתוניו דלעיל של הנאשם, ושלא נסתרה, ולפיה אדם מודע לתוצאות הצפויות כתוצאה ממעשיו. כמו כן, בהתנהלותו במהלך האירוע הראה הנאשם את שליטתו בנשק. כשרצה לירות באוויר ולהפסיק ידע הנאשם לעשות כן, וכך גם כשבחר, בהמשך, לחדש את הירי.
- ואם תרצה לומר כי מדובר בירי שבוצע במהלך התגוששות, אגב מגע בין הנאשם לבין המנוח, כך שלא ניתן לקבוע שמיקום הירי היה מכוון וייתכן וזה היה מקרי, הרי שלדידי, קיימות אינדיקציות אחרות למכביר המלמדות על הלך נפשו של הנאשם במקרה דנן. בנסיבות העניין, סבורני, כי אין להיגרר אחר מבוקשו של ב"כ הנאשם לבודד את חלקו השני של האירוע מיתר החלקים ויש מקום לבחון את האירוע בכללותו, כמקשה אחת, וזאת ביתר שאת בשים לב למשכו הקצר ולהשתלשלות העניינים במהלכו והזיקה הברורה בין החלקים השונים, כמשתקף מן הסרטון המתעד אותו. פילוח האירוע לשלושה חלקים נפרדים, כפי שהזמיננו לעשות הסנגור, נראה בנסיבות העניין מלאכותי וחוטא למציאות.
- כאן המקום לציין, כי לאחר צפייה מרובה בסרטון מתקשה אני לקבוע כי מדובר בירי שבוצע במהלך מאבק בין שניים, כמסקנתה של חברתי. אף אם המנוח הדף את הנאשם בשלב זה או אחר של האירוע, הרי שמדובר בניסיון מובן להדוף אדם חמוש העושה שימוש בנשק חם והמסכן את ביטחונו. אחרי ככלות הכל, מדובר באירוע שהוא תוצאה, מצערת, של יוזמה והסלמה מכוונת של הנאשם עצמו, אשר עצר את רכבו בכביש, יצא ממנו תוך שהוא שועט לעבר רכבו של המנוח, כשהוא חמוש בנשק חם וביצע ירי באוויר, לא פעם אלא פעמיים.
- כך או כך, רשאים אנו להיעזר בכלי הראייתי שעניינו "חזקת הכוונה" במסגרתה אנו נדרשים לבחינת נסיבות אובייקטיביות, נוספות, העשויות ללמד על הלך נפשו של הנאשם. ביחס לחזקה זו, נאמר לא אחת, כי "זו היא חזקה עובדתית-ראייתית, שלפיה אדם בר-דעת הפועל מרצון חופשי מתכוון להביא לתוצאות הטבעיות של מעשהו. החזקה מבוססת על כך שלפי ניסיון החיים, אדם הנוקט בקו התנהגות מסוים חזקה כי התכוון לתוצאות הנובעות, באופן טבעי ובהסתברות גבוהה, מהתנהגותו זו. בחזקה זו בית המשפט עושה שימוש במערכת העובדות הנסיבתיות האופפות את האירוע, על מנת להקים חזקה בדבר רצונו של הנאשם (עניין יאסין, פסקה 45; ע"פ 2418/17 קוטינה נ' מדינת ישראל, פסקאות 17-16 [פורסם בנבו] (25.10.2018))." (עניין יפימוב דלעיל).
- כאשר נבחנת טענה כי הנאשם התכוון להמית את הקורבן, פיתחה הפסיקה מבחני עזר נסיבתיים המיושמים בכל מקרה ומקרה. במסגרתם, נבחנות נסיבות האירוע כדוגמת אופן ביצוע הרצח; טיב הפגיעה ומיקומה; כלי הרצח; אמירות קודמות של הנאשם; והתנהגותו לפני האירוע ולאחריו - לרבות היעדר ניסיון להזעיק עזרה והימלטות מהזירה (ע"פ 8686/15 גריבוב נ' מדינת ישראל, פסקה 28 [פורסם בנבו] (3.10.2017); ע"פ 2458/11 סולוביוב נ' מדינת ישראל, פסקה כ"ה [פורסם בנבו] (7.1.2014)).
- במקרה שלפנינו, סבורני כי על בסיס הראיות הקיימות ניתן ונדרש לקבוע כי הנאשם המית את המנוח בכוונה. לנימוק עמדתי אפנה תחילה למה שעינינו רואות בסרטון המטויב ת/97, המתעד את האירוע, כמעט בשלמותו, בצילום איכותי באופן יחסי. הנאשם השתמש בכלי נשק קטלני. באמצעותו ירה במנוח מטווח קרוב שתי יריות שפגעו במנוח, ושאחת מתוכן הביאה למותו של המנוח. כעולה מחוות דעתו הסופית של ד"ר קוטיק, מיום 22.2.24 (ת/83), מותו של המנוח נגרם מהלם ממקור לבבי שהוא תוצאה של פגיעה ישירה בשלמות חדרי הלב והמחיצה שביניהם שנגרמה בעקבות מעבר קליע דרכו. עוד עולה מחוות הדעת, כי הירי בוצע מטווח קרוב, ככל הנראה מספר סנטימטרים.
בנוסף, ובהתאם לחוות הדעת (ת/83) נמצא פצע כניסת קליע בקדמת הכתף השמאלית כשכיוון תעלת מעבר הקליע הינו אחורה וימינה. מעבר קליע זה גרם נזק לרקמות רכות בלבד, ללא נזק לכלי דם ראשיים וללא שחדר לחלל הצדר. מכאן שהוא לא תרם למוות.