על אי ההעברה בשוגג של ממצאי בדיקת המעבדה להגנה בפרשת אלמלח, אמר השופט אלרון כי:
"העובדה שמדובר במחדל בלתי מכוון אינה מקהה את עוצמת הפגיעה בזכויות המערער. מובן כי אילו היה מדובר בהסתרה יזומה היה מצב הדברים עגום ומטריד עוד יותר; ובכל זאת, מצב הדברים הנוכחי, המצביע על רשלנות רבתי, חמור דיו" (שם, פסקה 166; וכן השופט שטיין בפסקה 14).
למרבה הצער, המהות, ההיקף והשיטתיות של ההסתרות שביצעה בענייננו המחלקה לחקירות שוטרים, מקשים עד מאוד לאפשר לה ליהנות מהנחה מקילה זו של חוסר מודעות או כוונה לכך שחומרי חקירה מובהקים אינם מועברים להגנה חרף בקשות חוזרות ונשנות; ושתשובות לא נכונות נמסרות לבית המשפט במענה לשאלות המופנות פעם אחר פעם למחלקה לחקירות שוטרים בעיצומו של ההליך.
- נוסף על כך, בדיקת המעבדה בפרשת אלמלח לא הצביעה בהכרח על חפותו של המערער, אלא רק הייתה עשויה לסייע לו בהגנתו (השופט אלרון בפסקה 167; השופט שטיין בפסקה 12). השופט גרוסקופף חידד זאת באומרו כי "לא ניתן לקבוע שקיימת אפשרות סבירה לכך שגילוי בזמן של תוצאותיה השליליות של הבדיקה הנוספת לגילוי סם אונס הייתה משפיעה על הכרעת הדין, ומובילה לזיכויו של המערער"; ועם זאת סבר כי היות שמדובר בראיה אשר הייתה יכולה לסייע במידה מסוימת להגנת המערער, בכך שאילו הייתה מועברת אליו בשלב מוקדם יותר של ההליך הייתה לה השפעה מסוימת על האופן שבו נוהלה הגנתו, "הרי שהסעד הראוי - כפי שגם עולה מהמשפט האמריקאי והקנדי, אליהם מפנים חבריי בחוות דעתם - הוא התערבות לטובת המערער ברמת העונש, על דרך של הקלה משמעותית שלו" (פסקה 15). קל וחומר בפרשה שלפנינו, בה עסקינן בנתונים וחומרים רבים - ולא בראיה בודדת כמו בפרשת אלמלח; ובמידע אשר הסתרתו בידי המחלקה לחקירות שוטרים השפיעה על תוכנן של החלטות ביניים שניתנו (ובכלל זה בקשות ההגנה לקבלת חומרי חקירה ולביטול אישומים), וכן להארכת ההליך ולהסטתו למחוזות שהעיסוק בהם לא היה נדרש כלל אילו החקירה הייתה מתנהלת בדרך תקינה, ולכל הפחות אילו היה בתיק החקירה כדי לשקף את הליקויים שנפלו במהלכה.
- יתרה מזו, בפרשת אלמלח התאפשר להגנה לשוב ולחקור את המתלוננות בחקירה נגדית נוספת לאחר שהתגלו התשובות לבדיקת המעבדה, ואף על פי כן נפסק כי לא היה בכך לרפא את הפגם (השופט אלרון בפסקאות 46, 141, 167). לא כן בענייננו, בו שתי ההסתרות היותר חמורות שהתרחשו - מזכרו של סעדה מיום 10.5.2015 (נ191/2) והודעת הדוא"ל ששלח באותו היום מנהל המחלקה לחקירות שוטרים (נ198/2) - התגלו כעבור שמונה שנים מתחילת המשפט, איחור גדול פי ארבעה מהאיחור של שנתיים בגילוי החומר בפרשת אלמלח. לא עוד אלא שגם כאשר כבר התגלו החומרים, הם לא נמצאו במקומם המתבקש והטבעי, כלומר בתיק החקירה, אלא בתוך ערימה של טפסים ריקים במשרדי המחלקה לחקירות שוטרים (המזכר) ובביתו של סעדה (הודעת הדוא"ל). ואף זאת: שני מסמכים קריטיים אלה התגלו במהלך חקירתו הנגדית של סעדה, לאחר שמלכה כבר ירד בפעם השנייה מדוכן העדים, וסיים את חקירתו הנגדית המשלימה, כך שאפילו 'מקצה השיפורים' שהתאפשר להגנה בפרשת אלמלח, נמנע במקרה שלפניי מההגנה, בהינתן ששני המסמכים האמורים מתייחסים למידע מודיעיני שנמסר על ידי מלכה במסגרת הסכמה נסתרת עם הרשות החוקרת.
- השופט אלרון עמד בפרשת אלמלח על חשיבותה של 'הזכות להתגונן' המהווה אחת מאבני היסוד של הזכות העומדת לנאשם להליך הוגן, תוך שהפנה להחלטה של בית המשפט העליון באחד מהליכי הביניים שהתקיימו בתיק דנן (בש"פ 5881/15 מדינת ישראל נ' פישר (15.12.2015)). הוא הסביר כי הזכות להתגונן מתבטאת בין היתר בזכות המוקנית לנאשם עם הגשת כתב האישום לקבל את כלל החומר שנאסף במהלך החקירה, ו"כל זאת, עוד בטרם הנאשם נדרש למסור מענה מפורט לכתב האישום. היבט זה משקף את גישת הדין הפלילי, שלפיה לנאשם הזכות לבנות את קו ההגנה שלו בהתאם לחומר הראיות הנמצא בתיק" (פסקה 126). עוד ציין שם - בהסתמך על פסק דינו של בית המשפט העליון בעניינו של ביטון בפרשת 'מעשה ניסים' (ע"פ 6426/21 מדינת ישראל נ' ביטון (28.1.2024)) - כי מבנה זה של ההליך הפלילי "המקנה לנאשם כאמור זכויות דיוניות נרחבות, לא נעשה רק בשם השמירה על זכויותיו, אלא מתוך ההנחה כי הליך פלילי המתברר תוך פגיעה בזכות הנאשם להתגונן מכשיל את תכלית בירור האמת - ובוודאי שאינו תורם לה... זכות זו אינה בעלת אופי 'טכני' בלבד, אלא שיש לה השלכות משמעותיות על יכולת הנאשם להתמודד עם פערי הכוחות בינו לבין המאשימה ולבסס את הגנתו בהתבסס על מסד ראייתי רחב ככל הניתן" (פסקאות 127-126). כפועל יוצא מכך:
"הזכות להתגונן אינה תחומה רק לאפשרות הנאשם לבנות קו הגנה, לנאשם צריכה להינתן הזדמנות הוגנת להציג את קו ההגנה שלו לבית המשפט, באופן שיאפשר לבית המשפט להתרשם מקו הגנה זה בזמן אמת, בזמן גיבוש דעתו על הראיות המוצגות במשפט. שהרי, אם הנאשם יוכל להציג את קו ההגנה רק לאחר שנשמעו רבות מהראיות במשפט וכשעמדת בית המשפט ביחס לאשמתו כבר גובשה במידה רבה, אזי בשלב זה לעצם הצגת קו ההגנה עלולה להיות השפעה זניחה על יכולת הנאשם לשכנע את בית המשפט בצדקתו.