ראה בהקשר זה עדותו של החוקר ביטון שציין: "בהחלט זה נאמר באותו מעמד גם לפרקליטה וגם לצחי חבקין ראש הצח"מ וההחלטה הייתה לא לגבות ולא לחקור אותו באזהרה..." (פרו' עמ' 807 ש' 27 וראה גם עמ' 800 ש' 26).
חרף הנתונים הברורים אשר הצביעו על העברת סכום כסף משמעותי ביותר לאיש ציבור מכהן, החלה כאמור חקירתו של הנאשם כחקירת עד ולא כחקירת חשוד.
- צפייה בתקליטור החקירה מלמדת כי מעבר להחלטה המודעת שלא לחקור את הנאשם באזהרה, הדגיש והעצים החוקר ביטון באוזניו של הנאשם את ההבדל בין חקירה "פתוחה" לבין חקירה "באזהרה", תוך אמירה ברורה, לפיה כיוון שמדובר בחקירה פתוחה הוא יכול וצריך להרגיש חופשי ולספר את כל אשר על ליבו.
וכך מתמליל החקירה: "רוי תראה... באמת רוי תעשה לי טובה תקשיב... זו הודעה פתוחה אני באמת מבקש שתגיד באמת מה קרה בכל רגע נתון, וכל שאלה שאני שואל אני לא שואל את השאלה סתם, יהיו שאלות שאני אשאל ואני כבר יודע את התשובה עליהם. או-קיי. אין מה להסתיר אני כרגע לא מייחס לך את זה כרגע, לא מייחס לך איזה ביצוע עבירה, החקירה היא לא באזהרה" (ת/6א עמ' 30 ש' 33).
מגמה זו, של חידוד ההבדלים בין חקירה פתוחה לחקירה תחת אזהרה, נמשכה גם בהמשך החקירה, שעה שהנאשם התייחס למניע למסירת הכספים, שאז אמר לו החוקר ביטון:"... לכן אני גובה ממך הודעה פתוחה, זה הודעה פתוחה" (ת/6א עמ' 32 ש' 1); וכן: "כאחד שהיה בשרשרת של מתן הכספים, או-קיי אז אנחנו שואלים אותך... זה עדיין לא באזהרה" (ת/6א עמ' 32 ש' 3).
- החקירה נמשכה אפוא מבלי שחוקרי המשטרה הזהירו את הנאשם, וכאשר התבהרה (לשיטת החוקרים) תמונת העברת הכספים המחשידה, עבר החוקר ביטון לתור אחר "המניע להעברת הכספים", דהיינו - הפעולות שבן-אליעזר ביצע או הבטיח לבצע עבור הנאשם.
וכך מדברי החוקר ביטון עת החל לחקור את הנאשם ביחס לתמורה שקיבל או לא קיבל מבן-אליעזר, תוך שהדגיש בפניו כי הקושי היחיד מבחינתו (של הנאשם) מתמקד ב"אי הנעימות" למסור גרסה אודות חברו הטוב -בן-אליעזר:
"... תראה רוי בוא אני אגיד לך משהו אנחנו לא סתם שואלים את השאלות האלה אנחנו חיים בעולם... אנחנו חיים בעולם שאין מתנות חינם. אין מתנות חינם גם בין חברים. במיוחד כאשר חבר נותן... הלוואה ואנחנו יודעים שהוא יודע שההלוואה לא תוחזר לו של שבע מאות שישים אלף שקל במקרה הטוב. ואנחנו יודעים על דברים אחרים. אבל... מבלי שהוא עזר. או-קיי. לכן אמרתי לך את זה גם למטה וגם עכשיו חשוב מאוד או-קיי, או-קיי. שתאמר בדיוק את הכול. את הכל זה אומר גם דברים שאתה חושב שיהיו קשים לך לומר אותם בגלל היותך חבר של פואד שלושים שנה. ואמרתי לך עוד דבר הסיטואציה פה היא קשה, כי אנחנו שואלים על חבר שלך שהיה איתך שלושים שנה זה לא קל. ואתה אמרת לי שזה לא קל. עכשיו ..." (ת/6א עמ' 44 ש' 5).
- במסגרת חקירת "המניע להעברת הכספים", ועל-מנת לדלות פרטים נוספים, המשיך החוקר ביטון את אותו מצג מובהק לפיו החקירה אינה באזהרה ועל כן הנחקר יכול "להרגיש חופשי" למסור את כל הפרטים. ואז, לאחר אמירותיו החד-משמעיות של החוקר ביטון שפורטו לעיל, נשאל הנאשם האם יתכן ובן-אליעזר סייע לו בהקשר למצרים. אז נזכר הנאשם ותיאר כי היה אירוע שהתרחש מספר שנים עובר להעברות הכספים, במסגרתו נעשתה פניה לבן-אליעזר על-מנת שיסייע להוציא אשרת כניסה למצרים עבור חברת בי אנד אי (ת/6א עמ' 44 ש' 26), אולם הסביר כי לא היה שום קשר בין הסיוע בקבלת האשרה להלוואה שנתן לבן-אליעזר ("בחיים לא היית מגלה את זה, אני אומר לך את האמת, אני בא ואומר את האמת. אין קשר בין הויזה לפני שבע שנים..." - (ת/6א עמ' 51 ש' 36).
- גם לאחר שבידי החוקרים היה מקבץ עובדות שלימדו על העברת כספים משמעותית מהנחקר לאיש ציבור מכהן, גם לאחר שאותו נחקר הודה בדבר פעולות שביצע איש הציבור לטובתו (אף שטען מהרגע הראשון שאין קשר בין הדברים), המשיכה החקירה, תוך שהחוקר ביטון מבקש לדעת את הפרטים הרלוונטיים לסיועו של בן-אליעזר בהוצאת האשרות (דרך מי בוצעה הפניה; אל מי בוצעה הפניה; מה היו נסיבות הפניה לבן-אליעזר; מדוע נדרשה חברת בי אנד אי לסיוע בקבלת אשרות, ושאלות רבות נוספות).
שלב זה של החקירה, מנקודת הזמן בה סיפר הנאשם על אותו סיוע בקבלת האשרות, משתרע על-פני תשעה עמודים בתמליל החקירה, ורק בסיום חלק זה יצא החוקר ביטון מחדר החקירות על-מנת להתייעץ, ומיד עם חזרתו הזהיר את הנאשם ויידע אותו בדבר זכויותיו כחשוד.
- הלכה למעשה, חקירת הנאשם, על הרכיבים המשמעותיים ביותר שלה (העברות הכספים על-ידי הנאשם והפעולות שביצע בן-אליעזר לטובת הנאשם) בוצעה כחקירת "עד" ולא כחקירת "חשוד", וממילא מבלי שהנאשם הוזהר, ומבלי שהודעו לו זכויותיו.
טענות הצדדים בהקשר להתנהלות חקירתו של הנאשם
- לשיטת ההגנה, התנהלות היחידה החוקרת כפי שתוארה לעיל, פגעה פגיעה אנושה בזכויותיו של הנאשם כנחקר, ועמדה בסתירה מובהקת לעמדתו העקבית של בית המשפט העליון בהקשר לזכויות נחקרים. נטען כי חוקרי היחידה "הקטינו" את הסיטואציה בעיני הנאשם, וזאת מתוך ידיעה ברורה כי ככל שהחקירה תעבור לשלב "חקירה באזהרה", יתכן ולא ישתף פעולה, ויתכן ואף יבקש להתייעץ עם עורך דין. התנהלות מעין זו, וכך נטען, עומדת בפרמטרים שנקבעו בפסיקה להחלת טענת "הגנה מן הצדק", אשר יכולה להוביל בנסיבות העניין עד כדי ביטול כתב האישום. זאת ועוד, ההגנה התייחסה בסיכומיה לכשלים שנפלו בתיעוד הצמתים השונים בחקירה, ובהם: היעדר מזכר ביחס לשיחה שנערכה בין החוקר ביטון לנאשם עובר לחקירה; היעדר מזכר בדבר התייעצות עם ראש הצח"מ והפרקליטה המלווה על המשך חקירת הנאשם בעדות פתוחה; והיעדרם של מזכרים נוספים (וראה פירוט בסעיף 235 לסיכומי ההגנה).
- התביעה ציינה בסיכומיה כי לא נפל כל פגם בהתנהלות החוקרים, וגם אם אולי ניתן לומר כי "הדינמיקה החקירתית אינה מושלמת", אין ספק כי לא מדובר ב"תחבולה נפסדת", אלא ב"תחבולה נסבלת" (סעיף 159 לסיכומיה). עוד ציינה התביעה כי צפייה בתיעוד החזותי של החקירה, מלמדת כי החקירה התנהלה ברוגע ובנועם, תוך התחשבות בנחקר ובצרכיו, ולשיטתה, ההגנה לא הצביעה, וגם אין ביכולתה להצביע על קיומו של אף לא אחד מאבות הפסול העשויים להוביל לפסילת הודעה, שכן: "לא ננקטה שיטת תחקור בלתי הוגנת"; "לא ננקטה תחבולה בלתי הוגנת להכשלת הנאשם"; "החוקרים נהגו בנאשם בכבוד ורגישות"; "לא הופעל על הנאשם אף אמצעי לחץ, איום, שיטת חקירה מתוחכמת או הבטחה" (סעיפים 150 ו-151 לסיכומיה). נטען בסיכומי התביעה כי החקירה החלה כחקירה פתוחה, שכן תחילה ידעו החוקרים על העברת 260,000 ש"ח בלבד, ובהמשך (עוד טרם הכניסה לחדר החקירות) ציין הנאשם כי העביר 500,000 ש"ח לבן-אליעזר, אולם לא הייתה בידי החוקרים אינדיקציה נוספת לאותו סכום. צוין כי "במבט לאחור ובחוכמה שבדיעבד, יתכן שניתן היה להקדים את מועד אזהרת הנאשם. עם זאת, ההתרשמות מצפייה במהלך החקירה היא לא של טמינת פח מכוונת אלא שלחוקר לקח זמן לעבד את המידע - שלמעשה הושלם מעגל עבירת השוחד בדברים שהנאשם מסר" (סעיף 15 לסיכומי התביעה). עוד הפנתה התובעת לחששו של הנאשם מחקירה באזהרה, כפי שחשש זה בא לידי ביטוי לאחר שהוזהר, אז היה הנאשם בסערת רגשות.
התנהלות חקירתו של הנאשם - שלילת זכויות מכוונת, תקלה שולית או "תחבולה נסבלת"?