בפרשת יששכרוב, כידוע, דן בית המשפט העליון בסיטואציה בה החשוד (לימים הנאשם) נחקר באזהרה, אולם נשללה ממנו זכות ההיוועצות.
- הסיטואציה שעמדה לבחינה בפרשת יששכרוב "מרוככת" בהשוואה לסיטואציה העומדת לבחינתי כעת, שכן על-פי הנטען, חוקרי המשטרה לא שללו רק את אחת הזכויות המוענקות לחשוד עובר לחקירתו (כפי שאירוע בפרשת יששכרוב), אלא טשטשו, עד כדי העלימו, את הבעייתיות ביחס לדברי הנאשם בחקירתו. לשיטת ההגנה, התנהלות חוקרי המשטרה "ניטרלה" את כל מנגנוני ההגנה הלגיטימיים שהיו צריכים להינתן לנאשם עובר לחקירתו, והלכה למעשה, הובילו לשלילה מוחלטת של כל זכויות היסוד להן הוא זכאי כחשוד העומד להיחקר.
על סיטואציה מעין זו עמד בית המשפט העליון בע"פ 4415/16 מדינת ישראל נ' פלוני [פורסם בנבו] (15.10.2017) בקובעו את הדברים הבאים:
"ואולם ישנן תחבולות, ואף זאת כבר נפסק, שאינן הוגנות ואינן לגיטימיות ועל כן אם נעשה בהן שימוש הן עלולות להביא לפסילת הודאה שמסר חשוד. כך, למשל, אין להשתמש בתחבולה המפרה את זכותו של החשוד להימנע מהפללה עצמית (ראו: ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5)221, 291 (1996); עוד ראו: יעקב קדמי על הראיות חלק ראשון 78 (2009)). אמנם, שימוש בתחבולה כזו לא מוביל בכל מקרה לפסילת ההודאה שניתנה בעקבותיה. עם זאת, פגיעה בזכות השתיקה ובזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית מהווה שיקול נכבד בעת בחינת קבילותה של הודאה כזו וככל שבית המשפט מגיע למסקנה כי יכולתו של חשוד לבחור אם להודות בעבירות המיוחסות לו נפגעה בצורה משמעותית וחמורה, הוא יורה על פסילת ההודאה (ראו: בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461, 522-520 (2006) (להלן: עניין יששכרוב); עוד ראו: ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ''ד נו(3) 529, 541 (2002)).
- בעניין יששכרוב נפסק כי פגם באזהרה אשר לא פגע באופן חמור ביכולתו של החשוד לבחור האם להודות במיוחס לו לא יביא לפסילת הודאתו (שם, בעמ' 522; עניין און, בפסקה 7 לפסק דיני). ואולם, המקרה שבפנינו שונה תכלית השינוי וחמור בהרבה ממקרה שבו נפל פגם באזהרה. מדובר ביצירת רושם מטעה באשר למצב החוקי, אשר יש בה כדי לנטרל את ההגנות שאותן מיועדת האזהרה לספק. ואכן, ניתן להיווכח כי מרגע שהמשיב סבר, בעקבות דברי החוקרים, כי די לו בטענה שהיחסים היו בהסכמה על-מנת להדוף את האישום הפלילי וכי לגילה של המתלוננת אין משמעות בהקשר זה, הוא היה נכון להסכים להערכה לפיה היחסים נמשכו כשנתיים טרם החקירה ולא שנה בלבד כפי שטען תחילה. דבריו אלה הם שהיוו בסיס נוסף לקביעתו של בית המשפט קמא לפיה המשיב קיים יחסי מין אסורים עם המתלוננת טרם שמלאו לה 16 שנים. בהינתן הנסיבות אשר הובילו את המשיב לאשר הערכה זו, ספק רב אם ניתן לסמוך על כך ממצא עובדתי כלשהו וזאת בשל הפגיעה הממשית שנגרמה בנסיבות אלה לזכות העומדת למשיב כחשוד להימנע מהפללה עצמית...".
- בחינת הנתונים הצריכים לעניין על רקע קביעותיו של בית המשפט העליון באשר לחשיבות בשמירה על זכויות נחקרים, מובילה למסקנה כי התנהלותם של גורמי החקירה הייתה התנהלות חמורה, והעובדה כי זו גובתה, בזמן אמת, על-ידי הפרקליטות, אשר הוסיפה והחזיקה באותה עמדה מגבה גם במהלך ניהול המשפט וגם בסיכומיה, אך מעצימה חומרה זו.
- נתוני הבסיס שהיו בפני גורמי החקירה, בעטיים זומן הנאשם לחקירה, היו כאלה אשר הצדיקו חקירה באזהרה כבר מהשלב הראשון. על פניו, מדובר בסכום של כרבע מיליון ש"ח, שעל-פי החשד הוענק כהטבה לאיש ציבור מכהן. נתוני פתיחה כמעט זהים הובילו את אותם חוקרים ואת אותה פרקליטות לחקור את נאשם 2 באזהרה, ועל כן בחירתם המודעת להימנע מחקירה באזהרה של הנאשם, רחוקה מלהניח את דעת.
יתרה מכך, וכיוון שחקירתו של הנאשם התרחשה כשבועיים לאחר חקירתם של בן-אליעזר ונאשם 2, היה כבר ברור כי עוצמת החשד הפרסונלי ביחס לבן-אליעזר היא לא מבוטלת, ונראה כי מדובר - על-פי החשד - בעובד ציבור שקיבל סכומי כסף נכבדים מאחרים.