בעת"ם (מינהליים-ירושלים) 42572-04-12 איי ווי סי מערכות בע"מ נ' שר התקשורת (נבו 5.9.2012) (להלן - עניין איי ווי סי), נקבע כי כאשר זוכה במכרז אינו עומד בתנאים המוקדמים ליצירת ההתקשרות (לפי תקנה 16ב(ב)(4) לתקנות חובת המכרזים), נקודת המוצא של ועדת המכרזים צריכה להיות חילוט מלוא סכום הערבות. כלל זה נועד ליצור ודאות, פשטות והרתעה במכרזים ציבוריים. חרף האמור, לוועדת המכרזים מסור שיקול דעת רחב לסטות מנקודת המוצא ולהפחית את הסכום בהתקיים נסיבות חריגות. השיקולים המרכזיים להפחתה כוללים את תום ליבו של המציע, המאמצים שהשקיע למימוש הזכייה, היעדר נזק בפועל לרשות, ואשם אפשרי של הרשות בעיצוב המכרז. טעמים אלה מקובלים עליי, והם נכונים גם לענייננו.
- כעיקרון, ההכרעה באשר להפעלת סמכות החילוט מכוח תקנה 16ב(ב)(4) לתקנות חובת מכרזים היא הכרעה עובדתית פשוטה באופן יחסי.
טרם קבלת ההחלטה, אפשרה ועדת המכרזים לעותרת למצות את זכות הטיעון בכתב. כך ביום 16.8.2023 וביום 28.11.2023 הגישה העותרת "טיעונים בכתב לעניין החלטה בדבר ביטול מכרז וחילוט הפקדון" (נספחים 24-23 לעתירה). בכך, קיימה הרשות את חובתה להעניק לעותרת את זכות הטיעון בטרם קבלת ההחלטה בדבר חילוט הערבות הבנקאית (עע"ם 7201/11 רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פסקה 49 (נבו 7.1.2014)).
זאת ועוד: ועדת המכרזים ראתה לנכון לנמק את טעמיה באופן מפורט. החלטה מנומקת היטב, מפורטת וממצה, כפי שעשתה ועדת המכרזים דנן מקלה על בית המשפט לבחון את שיקוליה.
התרשמתי שוועדת המכרזים נתנה דעתה לתכליות הערבות - הבטחת רצינות ההצעה, שמירה על טוהר ההליך המכרזי והרתעת משתתפים מהתנהלות בלתי תקינה - אך מנגד, בחנה גם את עקרונות ההגינות והמידתיות ונמנעה מהטלת סנקציה החורגת מן הנדרש לשם הגשמת תכליות אלה. במכלול שיקוליה הביאה הרשות בחשבון הן את הפער שבין ההצעה שהגישה העותרת לבין שווי הזכויות במגרש (הגם שהאחריות לפער רובצת לפתחה של העותרת) וכן את השיהוי במשלוח התשובה לפניית העותרת. שיקולים אלה אכן מצדיקים הפחתה מסוימת בשיעור החילוט, בדיוק כפי שהחליטה ועדת המכרזים, בשתי הזדמנויות שונות בעניינה של העותרת דנן: בפעם הראשונה לאחר שהתברר הפער שבין שטח המגרש להיקף הזכויות ובשל העיכוב במתן המענה לפניית העותרת בשיעור של 50% ובפעם השנייה בעקבות פניה חוזרת של העותרת הופחת החילוט "לאור הנסיבות החריגות" לסך של 400,000 ₪.