סעש (ת"א) 21054-09-21 AIRES DOS SANTO ALLYSON – מכבי אבשלום פ"ת – מחלקת כדורגל - חלק 2

ההתיישבות העותומנית [נוסח ישן] 1916השלכות קיומו של פסק בוררות

7. 12-34-56-78 צ'כוב נ' מדינת ישראל, פ'ד נא (2)כפי שצוין בטענות הקבוצה, הצדדים הגישו תביעות הדדיות למוסד לבוררות של התאחדות הכדורגל שנידונו והוכרעו.
8. על פי ההלכה הנהוגה בבית הדין לעבודה, זכויות קוגנטיות אינן בנות בוררות. פסק הדין בתיק בר"ע (ארצי) 19063-02-21 מועדון הכדורגל הפועל רעננה - אלי בבייב (18.3.25) פתח פתח לסטות מן ההלכה הנהוגה בנושא.  אך נקבע שם שהאפשרות לאפשר למוסד הבוררות בכדורגל לדון בזכויות קוגנטיות תבחן פרוספקטיבית, כך שפסק הדין אינו רלוונטי לעניינינו.
9. זאת יאמר, גם אם פסק הבוררות בין הצדדים ניתן בחוסר סמכות, כיוון שהתובע לא ביקש לבטלו הוא שריר וקיים - "פסק בוררות שניתן בחוסר סמכות ניתן לביטול ולא בטל מעיקרו" (רע"א 7393/16 נפתלי בולג נ' אהרון פולמן (12.2.17); כן ר' רע"א 4198/10 חיים איבגי נ' רחל תהילה גבאי (25.12.12)). התובע לא התייחס לפסק הבוררות בתביעתו ובתצהירו.  בחקירתו הנגדית הוא העיד שהליך הבוררות ופסק הבוררות כלל לא מוכרים לו (עמ' 3, ש' 27-28 לפרוטוקול 21.5.24; אולם, בהמשך החקירה הוא הסתייג מדבריו אלו).  אלא שעדות זו של התובע אינה מקובלת עלינו בהיותה עדות כבושה ומשום הראיות שהוגשו ביחד עם פסק הבוררות כגון כתב התביעה של התובע ותצהירו (נספחים 12 ו-15 לתצהירו של מר לוזון).  הקבוצה אף הגישה ביום 31.7.24 ראיה לאישור פסק הבוררות מהליך אזרחי 45794-11-23-11-23 בבימ"ש שלום ת"א (25.2.24) וראיות נוספות ביחס להליך.
10. ביום 2.4.25 הגישה הקבוצה עדכון על פסק דין שניתן בערעור על החלטת אישור פסק הבוררות בשלום (רע"ב 8157-10-24) במסגרתו הסכימו הצדדים להפחית מכל סכום שייפסק בהליך זה סך של 21,260 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה ממאי 2017.
11. הועתק מנבועל רקע האמור ועל סמך התרשמותנו הכללית, יש לומר שעדות התובע לא הייתה אמינה בעינינו ולקתה בלקוניות וחוסר שיתוף פעולה, מה שהוביל לקושי מצד הקבוצה להוכיח חלק מטענותיה.
12. לפיכך, פסק הבוררות שניתן בין הצדדים (נספח 12 (פסק בוררות ביניים), נספח 16 (פסק בוררות משלים). ביחד, להלן - פסק הבוררות) שריר וקיים.

הודעה לעובד

13. כאמור, התובע טען שהסכם העבודה שקיבל לא היה תקין. אלא שהתובע לא פירט מה לא היה תקין בהסכם העבודה.  זאת, על אף שידע לפרט בכתב תביעתו את זכויותיו לפי הסכם העבודה שנחתם עמו.  התובע לא פירט על הפגמים גם בתצהירו.  המקום היחיד שבו התובע פירט את הפגמים בהסכם העבודה עמו הוא בסיכומיו.  פירוט זה, כפי שנטען בסיכומי הקבוצה, הוא בגדר הרחבת חזית אסורה.  כתב התביעה הוא המסמך שקובע את חזית המחלוקת.  שעה שלא פורט בכתב התביעה מה לא תקין בהסכם העבודה, אין לצפות מבית הדין לעיין בהסכם העבודה ולחפש בו פגמים מיוזמתו.
14. לפיכך, דין התביעה לפיצוי בגין הסכם עבודה לא תקין להידחות.

תלושי שכר

15. כאמור, התובע טען שהוא לא קיבל תלושי שכר. הקבוצה, שהכחישה את הטענה, צירפה את תלושי השכר לתצהירים מטעמה (נספח 3 לתצהירו של עד הקבוצה, מוטי לוזון).  במצב דברים זה, היה על התובע להציג ראיות נוספות כדי להוכיח את טענתו שהוא לא קיבל את התלושים לידיו.  זאת, לאור הכלל ש'המוציא מחברו עליו הראיה'.  התובע לא התייחס בתצהירו לתלושי השכר שהקבוצה המציאה למרות שהוא קיבל אותם במסגרת הליכי הגילוי והעיון (ר' מסמכים שהוגשו ביום 12.7.22) ומן הסתם גם לא ציין אילו פגמים נפלו בהם.  בחקירתו הנגדית העיד התובע שכל הכדורגלנים הזרים בקבוצה לא קיבלו תלוש שכר (עמ' 12, ש' 21 לפרוטוקול).  מעדות זו אנו למדים שהתובע היה יכול להוכיח את טענתו על ידי הזמנת אחד מהשחקנים הזרים לעדות או, לכל הפחות, הזמנת שחקן ישראלי שיעיד על נהלי הקבוצה בעניין.  התובע לא הרים את הנטל הנדרש להוכיח את טענתו, אף לא כדי להעביר את נטל הראיה לקבוצה.
16. לפיכך, התביעה לפיצוי בגין אי מתן תלושים נדחית.

גמול עבודה בימי מנוחה וימי חג

17. התובע טען שהוא עבד באופן קבוע בימי ראשון בהם הוא זכאי לגמול בהיותו בן הדת הנוצרית הקתולית ולחילופין, ביום שבת.
18. הקבוצה טענה מנגד שהתובע לא הודיע לה מה הוא יום המנוחה שלו; ששבוע העבודה ותקופת העבודה של התובע קצרים ממה שהוא טען ושהוא הועסק בימי המנוחה השבועית בהתאם להיתר הכללי לצורך קיום משחקי כדורגל, כך שהוא אינו זכאי לתשלום גמול עבודה נוסף. בנוסף, שכר התובע כלל תשלום בגין עבודה במנוחה השבועית, כמקובל בענף.
19. אשר לדעתנו, ראשית, העובדה שקיים היתר כללי להעסקה בימי המנוחה השבועית לצורך קיום משחקי כדורגל, אינה מבטלת את החובה לשלם גמול עבור עבודה בימי המנוחה.
20. לגופו של עניין, שני פסקי דין חשובים ורלוונטיים יצאו לאחרונה מבית הדין הארצי לעבודה בנושא תנאי העסקתם של שחקני כדורגל, ייחודיותו של הענף וההסדרים המקובלים בו בתשלום שכר השחקנים:

• ע"ע (ארצי) 53292-05-24 מועדון הכדורגל א.ג. בית"ר ירושלים (2001) בע"מ - תומר בן יוסף (25.12.25) (עניין בית"ר ירושלים) בו נקבע שעל הקבוצות לכבד את חקיקת המגן ולהתאים את חוזי העבודה שלהם בהתאם:

"ענף הכדורגל מציב בפני משפט העבודה אתגרים לא פשוטים, לא רק בכל הקשור למנגנוני השיפוט הפנימיים (ראו לאחרונה עניין בבייב), אלא בהתאמת תנאי עבודתם של השחקנים להוראות החקיקה.  עם כל ההבנה לקשיי ההסתגלות שעובר הענף בתהליך ההפנמה של המצב המשפטי הנובע מכך ששחקנים הם עובדים[27], יש קושי בקבלת עמדה זו כפשוטה.  ענף הכדורגל אינו הענף היחיד במשק שנדרש להתאים את תנאיו המיוחדים לחקיקה הקוגנטית.  לא מעט מהקשיים שהתעוררו בהליך זה ניתנים לפתרון פשוט בדמות התאמת הסכמי העבודה לדרישות חקיקת המגן.  קיימים לא מעט פתרונות חוקיים ופשוטים שיביאו לתוצאה הרצויה לכולם: כיבוד חקיקת המגן מחד גיסא; ואי חריגה ממגבלות תקציבי הקבוצות מאידך גיסא.  טוב תעשה ההתאחדות אם תפעל להתאמת הסכמי העבודה לדרישות אותה חקיקה".

• ע"ע (ארצי) 51985-01-25 מועדון כדורגל - מכבי נתניה (2016) בע"מ (חל"צ) - דניאל עמוס (7.1.26) (עניין מכבי נתניה) בו נקבע שעיקר התמורה של הכדורגלנים בליגות המקצועיות בישראל היא עבור עבודה בימי מנוחה וימי חג, כך שהם אינם זכאים לגמול עבודה באותם ימים:

00"גם אם נשקיף על ההסכמים עם השחקנים במשקפיים של 'שכר כולל'...  קיים צבר נסיבות ייחודיות ששילובן המצטבר מצדיק במקרה חריג וקיצוני זה ליתן תוקף להוראת הסכמי ההתקשרות לפיה התמורה המשולמת היא כוללת: האחת, ההסכמים כוונו כאמור מראש בעיקרו של דבר להסדרת התמורה עבור עבודה במנוחה שבועית, באופן שביצוע הפרדה בין "השכר הרגיל" לבין התמורה עבור המנוחה השבועית, על אף שיכול והיתה חוסכת את התביעה, היא מלאכותית.  השנייה...  מכבי נתניה ובני יהודה נוהגות כך כלפי כלל שחקניהן...  השלישית, אין משמעות לייקור העבודה במנוחה שבועית שתכליתו תמרוץ אי עבודה במנוחה השבועית.  החוזה מכוון לעבודה במנוחה השבועית, קבוצת הכדורגל אינה יכולה להחליט כי היא אינה משחקת ביום המנוחה.  יתר על כן, מן הסתם בקבוצות ליגת העל - כפי ענייננו, משחקים לרוב שחקנים בני דתות שונות, וממילא אין הקבוצה יכולה לכוון את משחקיה כך שלא יתקיימו באיזה מן הימים שישי - ראשון.  מכאן שקבלת התביעה לא תשרת את התכלית של חוק שעות עבודה ומנוחה להביא לכך שבמנוחה השבועית העובד ינוח, אלא תביא להגדלה בדיעבד של התמורה הכלכלית רק בשל ישום נוקשה של הוראות החקיקה...  הרביעית, קבלת התביעה גם לא נדרשת לנוכח התכלית הנוספת של החוק שהיא איזון בין שעות העבודה לבין הפנאי.  שכן, ממילא השחקנים עובדים בהיקף שעות שהוא חלקי לעומת היקף השעות המקובל...; חמישית, והגם שאין מדובר בטעם מכריע, עסקינן בעובדים יחסית חזקים המלווים ככלל בעת עריכת ההסכמים בעורכי דין או בסוכנים הדואגים למקסום רווחי השחקנים".

21. 0עיון בנסיבות המקרה דנן מעלה שהן אינן שונות מהנימוקים שהובילו את בית הדין הארצי בעניין מכבי נתניה לקבוע ששכר השחקנים כולל תמורה עבור ימי מנוחה וחגים. התובע גם הוא שיחק בליגת העל; רוב המשחקים בהם הוא שיחק נערכו בשבת (לוחות משחקי הקבוצה והתובע הוגשו כנספחים 6-9); אין בפי התובע טענה לאפליה כלפי שחקנים אחרים; התובע העיד שהאימונים שלו ארכו כ-2-3 שעות בלבד; התובע היה מיוצג על ידי סוכן בהתקשרותו עם הקבוצה (זאת, כעולה מעדות מר לוזון בסעיף 7 לתצהירו, שלא נסתרה וחוזה העבודה שקבע תמורה לסוכן); ניתן גם לומר שמצבו של התובע כנוצרי שיום המנוחה שלו הוא יום ראשון, היה עדיף יותר ביחס לשחקנים יהודים.  זאת כיוון שרוב המשחקים היו בשבת ומחומר הראיות עלה שלפחות ברוב המקרים לא היו אימונים רגילים בימים שלאחר יום משחק ואם היו, היו אלו אימוני שחרור (ר' עדות מר לוזון בעמ' 8, ש' 25 עד עמ' 9; ועדות מר גולן בעמ' 21, ש' 17-24 לפרוטוקול 26.5.25).
22. לפיכך, המסקנה היא ששכרו של התובע כלל תמורה עבור עבודתו בימי מנוחה והתובע אינו זכאי לגמול בנוסף לשכר שהוא כבר קיבל.
23. בהתאם לפסיקתו של בית הדין הארצי בעניין מכבי נתניה, שעה שנקבע שהשכר כולל גמול עבור עבודה בימי מנוחה, יש לראות בשכר גם ככולל גמול עבור עבודה בימי חג - "שעה שקבענו כי שכרו של זובאס כלל את הגמול עבור עבודה במנוחה שבועית, הרי שגם הגמול עבור עבודה בחגים, שלפי הפקודה הוא כגמול בעד עבודה במנוחה שבועית, נכלל בשכר".
24. מעבר לכך, התובע לא הוכיח שהוא ביקש מראש או במהלך העסקתו לשנות את ימי החג בגינם הוא מקבל תשלום - "משהוכח כי התובע קיבל דמי חגים כדין לפי החגים היהודיים וכי לא ביקש מעולם לשנות זאת לא לכתחילה ולא במהלך ההעסקה, התביעה לדמי חגים נדחית" (סע"ש (אזורי י-ם) 14577-01-18 מוחמד סלמאן - מ.ב. גלאט עוף למהדרין בע''מ (3.5.20).
25. לפיכך, התביעה לגמול עבודה בימי חג אף היא נדחית.

חופשה

26. התובע טען שהוא זכאי לפדיון 28 ימי חופשה שלא נצברו עבורו כלל. הקבוצה טענה מנגד שהתביעה התיישנה כיוון שחודש העבודה האחרון היה 5/17 וכתב התביעה הוגש ביום 13.9.21.
27. אשר לדעתנו, התביעה לפדיון חופשה אכן התיישנה. מעבר לכך יצוין כי אין חולק שהקבוצה שילמה לתובע משכורת בחודשים 6-7/17 למרות שהוא לא עבד.  גם אם לפי חוזה העבודה התשלום היה צריך להתבצע ב-10 תשלומים, התשלום בוצע בפועל בניגוד לחוזה מבלי שהתובע התנגד, זאת, ככל הנראה, על רקע העובדה שהקבוצה שילמה לתובע שכר גבוה יותר ממה שהוסכם עמו (ר' לעיל דיון בטענת הקיזוז; כן ר' דיון דומה בעניין מכבי נתניה).
28. לפיכך, התביעה לפדיון חופשה נדחית.

הבראה

29. התובע טען שהוא לא קיבל דמי הבראה כלל. הקבוצה טענה מנגד שתחשיב התובע שגוי ושבלאו הכי הוא קיבל את דמי ההבראה כחלק משכרו הכולל.
30. בהמשך לדיונינו לעיל, בית הדין הארצי קבע בעניין נתניה שיש מקום להכיר בתניה הקובעת ששכר השחקן כולל את כל זכויותיו הסוציאליות ככולל גם דמי הבראה:

"כבר נקבע כי בשונה מגמול עבור עבודה בשעות נוספות או המנוחה שבועית וחופשה שנתית (לאור סעיף 5 לחוק הגנת השכר) ומפיצויי פיטורים (לאור סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים), ניתן לכלול דמי הבראה כחלק משכרו של העובד ככל וההסכמה לכלול אותם בשכר התקבלה בצורה מפורשת וחד משמעית[48].  אמנם בענייננו, חוזה ההעסקה לא נוקב במפורש בדמי ההבראה.  אולם בחוזה ההעסקה נקבע באופן מפורש וחד משמעי כי התמורה המשולמת לזובאס כוללת את כלל זכויותיו וכי הוא לא יהיה זכאי לתשלום נוסף.  בכל הנוגע לפיצויי פיטורים, חופשה שנתית וגמול עבור עבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית להסכמה מפורשת זו אין תוקף לאור הוראות החוק הקוגנטיות.  אולם בכל הנוגע לדמי ההבראה להסכמה מפורשת יש תוקף.  השאלה למעשה אינה שאלה של תוקף, אלא של פירוש תוכן ההסכמה.  בנסיבות העניין, בהנתן ההקשר הענפי לפיו זובאס לא זכאי לתשלומים שהם מעבר לקבוע בחוזה ההעסקה ובהנתן כי זובאס היה מיוצג בעת חתימת חוזה ההעסקה, אנו סבורים כי ניתן לראות בחוזה ההעסקה של זובאס כהסכמה מפורשת וחד משמעית לפיה למצער יכלל בשכר כל מרכיב שניתן לכלול בשכר, ובכלל זה דמי הבראה".

31. כאמור, עניינו של התובע אינו שונה מהותית מהנסיבות שנידונו בעניין מכבי נתניה - אף התובע היה מיוצג במעמד התקשרותו עם הקבוצה וגם לגביו נקבע בחוזה שהתמורה מהווה שכר כולל לכל זכויותיו הסוציאליות.
32. לפיכך, בהתאם לפסיקה שלעיל ולנסיבות האמורות, התביעה לדמי הבראה נדחית.

פנסיה

33. התובע טען שהוא זכאי לתשלום פנסיה. הקבוצה טענה מנגד שהתובע כבר תבע את זכויותיו הסוציאליות בהליך הבוררות שהתקיים בין הצדדים ושניתן פסק דין חלוט.  בכל מקרה, היא טענה, התובע זכאי לפנסיה רק מהחודש השביעי לעבודתו ושזכאותו היא בהתאם לשכר הממוצע.
34. אשר לדעתנו, ראשית, עיון בפסק הבוררות (נספח 16 לתצהיר מר לוזון) מעלה שהתובע הגיש תביעה בגין אי תשלום שכר חודש 5/17 בלבד. כך שלא מדובר במעשה בית דין.  התובע זכאי לתשלום פנסיה, כפי שטענה החברה, מהחודש ה-7 לעבודתו, ובהתאם לצו ההרחבה הפנסיוני, לפי השכר הממוצע במשק באותה תקופה.
35. הקבוצה הציגה בסעיף 12 לסיכומיה תחשיב המבוסס על השכר הממוצע, אלא שעיון בנתונים מעלה שמדובר בשכר הממוצע לפי סעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995. החישוב היה צריך להיערך על בסיס השכר הממוצע במשק.
36. לפיכך, התובע זכאי לפיצוי חלף הפרשות לפנסיה בסך 9,032 ₪. (לפי 6.5%). 

פיצויי פיטורים

37. התובע טען שהוא זכאי לפיצויי פיטורים ולחילופין, להפרשות לקופת פיצויים לפי צו ההרחבה. הקבוצה טענה מנגד שהתובע סיים את העסקתו בנסיבות שאינן מזכות אותו בפיצויי פיטורים.
38. אשר לדעתנו, התובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים לפי חוק. זאת, שכן הוא סירב להצעת הקבוצה להמשיך לשחק עונה נוספת.  עובדה זו עולה מתוך פסק הבוררות (נספח ד' להגנה) בו נקבע "כי השחקן התנהל והתנהג כלפי הקבוצה בחוסר תום לב כאשר השלה אותה לחשוב כי ישחק בשורותיה בעונת 2017/18 בהציגו מצג כי לחיצת ידו מחייב כהסכם, בקבלה, ללא כל הערה, הדירה החדשה ובהצהרתי כלפי מר בורנשטיין".  התובע לא התייחס לטענות הקבוצה בדבר נסיבות פיטוריו ולפסק הבוררות.  פסק הבוררות, כאמור, אושר והקביעות בו יוצרות מעשה בית דין והשתק פלוגתא בנושא שבמחלוקת.  בנסיבות האמורות, התובע לא הוכיח שנסיבות סיום העסקתו מזכות אותו בפיצויי פיטורים.
39. יחד עם זאת, החברה לא הפרישה לקופת פיצויי פיטורים ולפיכך התובע זכאי להפרשות, חלף פיצויי פיטורים, בסך 8,337 ₪ (לפי 6%).
40. התביעה להלנת שכר ופיצויי פיטורים התיישנה ובלאו הכי מדובר בנושא מורכב שנידון גם במסגרת הליך הבוררות בין הצדדים.

קיזוז

41. כאמור, הקבוצה העלתה טענת קיזוז בהתבסס על פסק הבוררות שיש לה מול התובע ומשום תשלומים שהתובע קיבל ממנה ביתר.
42. אשר לפסק הבוררות - כאמור, התובעת טענה לחוב פסוק של 28,800 ₪ משוערך לסך של 38,872 ₪. בהתאם להסכמת הצדדים בהליך הערעור על פסק הבוררות במחוזי, הסכום לקיזוז הינו 21,260 ₪.  הקבוצה זכאית לקיזוז.  לפיכך, יש לקזז מסכום הזכאות של התובע סך של 21,260 ₪.  סכום הקיזוז יישא הפרשים כחוק מיום 5.5.17 (כמפורט בפסק הבוררות) ובהתאם לפסיקה בעניין (ע"ע (ארצי) 48123-12-16 טארק זעזוע - משה שיטרית, פס' 19 (30.1.18)).
43. אשר לתשלומים ביתר - טענה זו אינה מקובלת עלינו לאור עדותו הבלתי עקבית של מר לוזון. מחד, מר לוזון טען בעדותו שהקבוצה ויתרה על הכספים שהיא שילמה לתובע ביתר בעונה הראשונה, אך לא הספיקה לתבוע ממנו החזר ביחס לעונה השנייה כי הוא נעלם (עמ' 16, ש' 26-37); מאידך, הוא לא ידע להסביר מדוע הקבוצה לא תבעה את ההחזר כבר במסגרת הליכי הבוררות בין הצדדים שנערכו לאחר סיום העסקתו ; יתירה מכך, מר לוזון לא ידע להסביר מה השכר שהוסכם עם התובע (עמ' 1-4 לפרוטוקול 26.5.24).  בנסיבות האמורות דעתנו היא שהקבוצה שילמה את התשלומים הנוספים מדעת ולמצער, ויתרה על זכותה לקבלם חזרה.

סוף דבר

44. על הקבוצה לשלם לתובע את הסכומים הבאים:

• חלף הפרשות לפנסיה בסך 9,032 ₪. סכום זה יישא ריבית שקלית מיום 15.8.16 (אמצע התקופה);
• חלף הפרשות לקופת פיצויי פיטורים בסך 8,337 ₪. סכום זה יישא ריבית שקלית מיום 15.8.16 (אמצע התקופה).

45. מהסכומים שלעיל יש לקזז סך של 21,260 ₪ שיישא ריבית שקלית מיום 5.5.17.
46. על אף תוצאת פסק הדין, לאור האופי התקדימי של ההלכה שיצאה במסגרת פסק הדין בעניין מכבי נתניה שניתן רק לאחר הגשת הסיכומים על ידי הצדדים, כל צד יישא בהוצאותיו.