אדגיש כי לא נעלמה מעיניי הערתה של חברתי, השופטת ג' כנפי-שטייניץ, שלפיה בין המועד שבו ניטל זרעו של המשיב לבין מועד הפריית שלוש הביציות חלף פרק זמן קצר של פחות מ-24 שעות. עם זאת, סבורני כי לא ניתן להתחשב בעובדה כי למשיב עמד פרק זמן שאינו ממושך לשתף את המערערת בהלך רוחו, כדי לפטור אותו מחובת הגילוי. זאת, שכן בנסיבות העניין דנן, זה פרק הזמן שעמד לצדדים כדי לקבל את ההחלטה האם ליטול זרע מהמשיב ולעשות בו שימוש לצורך הפריית ביציותיה של המערערת – החלטה אשר היה ברור לכל כי תוצאותיה יכול והינן גורליות עבור המערערת. יתרה מכך, אף שמדובר בפרק זמן שאינו ארוך, גם אין המדובר בדקות בודדות שבהן לא הייתה בידי המשיב האפשרות לאסוף את מחשבותיו, ולהחליט לשתף את המערערת בהלך רוחו. ואמנם, כפי שתואר לעיל, הזמן שעמד למשיב הספיק עבורו כדי לשתף את אימו במחשבותיו ולהיוועץ עמה.
על רקע האמור לעיל, סבורני כי מתקיימים בנסיבות העניין דנן שלושת יסודותיה של דוקטרינת ההשתק מחמת שתיקה: שתיקתו של המשיב יצרה בפני המערערת מצג שלפיו היא אינה נוטלת סיכון בהפריית הביציות שנשאבו ממנה בסבב השאיבה הראשון בזרעו, מעבר לסיכון "הרגיל", שבין ההפריה לבין המועד בו תתבקש הסכמתו של המשיב, יתרחש שינוי נסיבות שבעקבותיו ימאן המשיב ליתן את הסכמתו. המערערת הסתמכה על מצג זה וביקשה כי ביציותיה תופרינה בזרעו של המשיב; ובעשותה כן שינתה את מצבה לרעה, בכך שהחליטה להפרות את ביציותיה בזרעו של המשיב, תוך שהיא מודעת לכך שתידרש הסכמתו של המשיב לשימוש בביציות המופרות, כשקיים סיכון ממשי שאלו הביציות היחידות שבהן תוכל לעשות שימוש.
ודוק, הפגיעה שנגרמה למערערת אינה מתמצה בפגיעה בציפייה או באכזבה רגשית, אלא בשלילת יכולתה לממש הורות גנטית בכל דרך אחרת. משעה שהביציות הופרו בזרעו של המשיב, הועמדו סיכוייה של המערערת להורות גנטית, באופן מוחלט, על הסכמתו של המשיב.
אשר על כן, תמים דעים אני עם חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, כי בנסיבות העניין דנן, המשיב מושתק מלעשות שימוש בזכותו מכוח סעיף 4 לתצהיר, ולהתנגד לעשיית שימוש בביציות.
- אשר למישור האופרטיבי, כפי שציינה חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, לאורך ההליך כולו, הציג המשיב קו טיעון חד-ממדי, במסגרתו התנגד התנגדות נחרצת לעשיית שימוש בביציות המופרות. לפיכך, סבורני כי בטרם שנחליט על אופן השימוש בביציות, מוטב כי ניתן למשיב הזדמנות לתת את דעתו לשאלת מקומו, זכויותיו וחובותיו באשר לגורל הילד שייוולד (אם וכאשר) משימוש בביציות המופרות, ולהביא את עמדתו בנושא זה בפנינו, ככל שהוא מעוניין בכך.
לפיכך, אף ביחס לתוצאה האופרטיבית, אבקש לצרף דעתי לדעתה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז.