ספק בעיני אם על בסיס עובדה זו בלבד, ניתן לקבוע כי לא היה "ידוע" או "ברור" לצדדים כי קיים סיכון של ממש שהאפשרות היחידה שתעמוד למערערת להורות גנטית, היא שימוש בביציות שנשאבו בסבב השאיבה הראשון.
אבהיר את דבריי: אף אם אניח כי לאחר שנשאבו מגופה של המערערת שלוש הביציות לא היה "ידוע" או "ברור" לבני הזוג כי לא ניתן יהיה לשאוב מהמערערת ביציות נוספות, כך שהפריית שלוש הביציות שנשאבו ממנה בשלב זה, בזרעו של המשיב, תסתום את הגולל על יכולתה להיות אם גנטית שלא באמצעות שימוש בביציות הנ"ל, אינני סבור כי יש בכך כדי לשנות מהותית את התשתית העובדתית הרלוונטית. זאת, שכן להשקפתי, לצורך הקמת חובתו של המשיב לחשוף בפני במערערת את הלך רוחו, די בכך שיוכח כי היה ידוע לו כי קיים סיכון ממשי שאלו הביציות האחרונות שניתן יהיה לשאוב מהמערערת, ואין הכרח כי יוכח שהייתה לו ידיעה שכך הוא בוודאות.
ואמנם, כפי שקבע השופט י' דנינו בדעת המיעוט, אף אני סבור כי מעדותו של הרופא עולה כי המשיב ידע, לכל הפחות, כי קיים סיכון ממשי שלא ניתן יהיה לבצע סבב שאיבה נוסף, כך ששלוש הביציות הנ"ל מגלמת למעשה את ההזדמנות היחידה והאחרונה של המערערת להורות גנטית.
כך, במסגרת חקירתו בבית המשפט המחוזי, נשאל הרופא: "האם יהיה זה נכון לומר שבמועד שבו הוחלט על שימור פוריות, הדחיפות של העניין נבעה מהעובדה שאם זה לא יתבצע עכשיו, יכול מאוד להיות שלא ניתן יהיה עוד לשמר פוריות בעתיד?" (עמ' 15, שורות 11-9, לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 30.10.2024). על שאלה זו, השיב הרופא: "נכון, וזה גם מה שקרה בסוף" (שם, בשורה 12).
בהמשך, נשאל הרופא: "שני הצדדים ידעו שאם לא יתבצע כאן ועכשיו, יש סיכוי שלא ניתן לבצע את זה?" (שם, בעמ' 16, שורה 16). על כך השיב הרופא: "נכון. כולם ידעו שזה מצב דחוף" (שם, שורה 27).
לבסוף, בסיום חקירתו נשאל הרופא: "זאת אומרת, שבמועד שבו הוחלט על הפריית שלוש הביציות, בהסכמת הצדדים, היה ידוע לשני הצדדים שיש סיכוי שנוכח מצבה הרפואי הייחודי של האישה, יש סיכוי שבזאת תם ונשלם? או כמו שאדוני אומרtake it or leave it" (שם, בעמ' 17, שורות 6-4). לכך השיב הרופא: "נכון. זה מלכתחילה היה ברור שאנחנו על זמן שאול" (שם, בשורה 7).
על רקע הדברים האמורים, קבע השופט י' דנינו בחוות דעתו כי: "מעדותו של [הרופא] עולה בבירור כי הצדדים היו מודעים למצבה הרפואי של המשיבה, ולכך שנוכח המחלה האונקולוגית 'יש סיכוי שבזאת תם ונשלם'" (שם, בפסקה 65 לחוות דעתו). דברים אלו מקובלים עליי במלואם.
- הנה כי כן, מן התשתית הראייתית שנפרשה לעיל עולה כי שתי הטענות העובדתיות שעליהן נשענת גרסתה של המערערת הוכחו במידה הנדרשת: עובר להפריית הביציות היה ידוע למשיב כי קיים סיכון ממשי ששלוש הביציות שנשאבו מן המערערת הן ההזדמנות האחרונה שלה להורות גנטית; ובאותה עת כבר קיננו בליבו ספקות (ואולי אף מעבר לכך) ממשיים באשר לנכונותו להסכים לשימוש בביציות לאחר הפרייתן בזרעו.
כפי שציינתי לעיל, חובת תום הלב בקיום חוזה, הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים, מטילה על צד לחוזה חובת גילוי אקטיבית בדבר שינוי נסיבות מהותי המעמיד את הסתמכותו של הצד השני בסיכון, ובפרט מקום שבו אי-הגילוי יוצר מצג שווא באשר לאפשרות מימושו של החוזה. על יסוד חובה זו, עובר להפריית הביציות בזרעו, היה על המשיב לחשוף בפני המערערת כי הסתמכותה עליו ועל מתן הסכמתו, בעתיד, לשימוש בביציות כרוכה בסיכון, שסבירותו גבוהה, שלא תינתן הסכמתו לשימוש בביציות המופרות. זאת, בטרם התקבלה החלטה שתוצאתה היא התליית הורותה הגנטית של המערערת ברצונו של המשיב.