בהקשר זה, לא למותר לציין כי בפסיקה האמריקאית, אשר חלקה נזכר גם בחוות דעתה של חברתי השופטת ג' כנפי־-שטייניץ, עורך בית המשפט, במקרים רבים, איזון בין זכויות הצדדים לשם הכרעה בשאלה זכותו של מי תגבר – זכותו של בן הזוג המבקש להימנע משימוש בביציות המופרות, או זכותו של בן הזוג המבקש לעשות בהן שימוש (ראו: Helene S. Shapo, Frozen Pre-Embryos and the Right to Change One’s Mind, 12 Duke J. Comp. & Int’l L. 75, 89-94 (2002) (להלן: שאפו); Benjamin C. Carpenter, Sperm is Still Cheap: Reconsidering the Law’s Male-Centric Approach to Embryo Disputes after Thirty Years of Jurisprudence, 34 Yale J.L. & Feminism 1, 24-27 (2023)). במסגרת איזון זה ניתן משקל, בין היתר, לשאלה האם לכל אחד מהצדדים יש ילדים גנטיים משל עצמם, או האם עומדת בפניהם אפשרות ממשית להביא לעולם ילדים גנטיים גם בלא שימוש בביציות המופרות. כך, בחלק מן המקרים שבהם הועדפה זכותו של בן הזוג המבקש לעשות שימוש בביציות המופרות, ציין בית המשפט במפורש כי מסקנתו נשענה, בין היתר, על כך שלבן הזוג האחר היו ילדים גנטיים משלו, או כי באפשרותו להביא ילדים גנטיים לעולם גם בדרכים אחרות (ראו: שאפו, בעמ' 94-89).
- הנה כי כן, בשים לב לכך שבענייננו מערך הזכויות והחובות בין הצדדים הוסדר מלכתחילה בהסכם מחייב; לכך שחובת הגילוי הנטענת נגזרת מהשימוש בזכויות הצדדים לפי אותו ההסכם ואינה מבקשת להחיל בדיעבד נורמות משפטיות חיצוניות על מערכת היחסים; ולכך שהימנעות מגילוי המידע במועד הנטען הביאה לשלילת אפשרותו של אחד הצדדים לממש הורות גנטית באופן מוחלט – סבורני כי הקשיים שבעטיים סירבה הפסיקה, במקרים רבים, להכיר בחובת גילוי בהקשרים אינטימיים ורגשיים, קיימים בענייננו במידה פחותה.
- כעולה מתיאור הדברים דלעיל, גרסתה של המערערת נשענת על שתי טענות עובדתיות מרכזיות: הראשונה, כי עובר להפריית הביציות כבר קיננו בליבו של המשיב ספקות משמעותיים באשר לשאלה אם יהיה נכון, בעתיד, לתת את הסכמתו לשימוש בביציות לאחר הפרייתן בזרעו; השנייה, כי עובר להפריית הביציות הבינו הצדדים כי קיים סיכון ממשי ששלוש הביציות שנשאבו מהמערערת הן הביציות היחידות שניתן יהיה לשאוב ממנה. ויודגש: נראה כי לצורך קביעה כי חלה על המשיב חובת גילוי בנסיבות ענייננו, נדרשת קביעה כי שתי הטענות העובדתיות האמורות נכונות.
- 15. על השאלה הראשונה ניתנה לעיל תשובה ברורה, המבססת באופן מובהק את טענת המערערת. אשר לשאלה השנייה – מה ידעו הצדדים על ההיתכנות להצלחת סבבי שאיבה נוספים עובר להפריית הביציות – בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, קבעו שופטי הרוב כי: "...בשלב שבו הופרו שלוש הביציות לא היה ידוע לבני הזוג ולרופאים כי התהליך ייגדע ולא ניתן יהיה לשאוב ביציות נוספות" (פסקה 39 לפסק דינה של השופטת ג' לוין), וכי: "...באותה עת [הכוונה למועד שבו הסתיים סבב השאיבה הראשון – י' כ'] לא היה ברור, לא למערער ולא למשיבה, כי האפשרות היחידה שתעמוד למשיבה לממש הורות היא באמצעות העוברים שנוצרו מזרעו של המערער" (פסקה 40 לפסק דינה של השופטת ג' לוין).
ויוער: קביעה זו לא התבססה על עדותו של המשיב (אף שכפי שהדגישה חברתי, השופטת ג' כנפי-שטייניץ, במסגרת חקירתו בבית המשפט לענייני משפחה, בהסבירו מדוע הסכים להפריית הביציות בזרעו, ציין המשיב: "...ידעתי שאחרי זה יהיו לה ביציות, אין דבר כזה, לא ידעתי שהיא תהיה תלויה רק בי" (עמ' 39, שורות 14-12, לפרוטוקול הדיון בבית המשפט לענייני משפחה מיום 31.1.2022)), אלא על עצם העובדה שבאותה עת היה בכוונת המערערת לבצע סבב שאיבה נוסף.