יתר על כן, למעשה, בנסיבות העניין דנן, אין בנמצא עמדה ניטרלית של הימנעות מ-״משפוט״ היחסים שבין הצדדים: משעה שהמשיב עצמו מבקש להישען על זכות חוזית מכוח ההסכם, עצם ההכרעה – בין אם בהכרה בחובת גילוי ובין אם בדחייתה – מהווה קביעה נורמטיבית באשר להיקף הזכויות והחובות החוזיות שבין הצדדים לנוכח מערכת הנסיבות העובדתית. במצב דברים זה, החלטה שלא להכיר בחובת גילוי אינה משמיעה הימנעות מהתערבות משפטית, אלא בוחרת את הצד שההתערבות המשפטית תעשה לטובתו.
אזכיר כי בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי מכוח חובת תום הלב בקיום חוזה, הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים, מוטלת על צד לחוזה חובת גילוי אקטיבית בדבר שינוי נסיבות מהותי המעמיד את הסתמכותו של הצד השני בסיכון, ובפרט מקום שבו אי-הגילוי יוצר מצג שווא באשר לאפשרות מימושו של החוזה (ראו: ע"א 8422/17 מדינת ישראל – משרד התחבורה נ' המועצה הלאומית למניעת תאונות דרכים, פסקה 28 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות [נבו] (8.2.2021); ע"א 144/87 מדינת ישראל נ' אינג' פבר, חברה לבנין, פ"ד מד(3) 769, 778-777 (1990); שלו וצמח, בעמ' 82-81). על רקע האמור, בנסיבות העניין דנן, ניסיונו של המשיב להיאחז בזכות החוזית לחזור בו מהסכמתו, תוך דחיית יכולתה של המערערת לממש את זכויותיה נוכח כלל נסיבות העניין, משקף החלה סלקטיבית של דיני החוזים – רצון ליהנות מדובשם של דינים אלו, מבלי לשאת בעוקצם.
למעלה מן הצורך, אציין כי כך היה אף אילו הצורך בהסכמה מתמשכת של המשיב לשימוש בביציות המופרות היה נגזר ממקור אחר בדין (כפי שגורסת חברתי, השופטת ג' כנפי-שטייניץ), ולא היה נחתם בין הצדדים הסכם פורמלי המעגן את מערך זכויותיהם וחובותיהם בהקשר האמור. גם בנסיבות מסוג זה, האפשרות להימנע מ-"משפוט" אינה קיימת כלל: בית המשפט נדרש להכריע האם לאפשר את השימוש בביציות המופרות או אם למנוע זאת, ואגב כך לקבוע האם רשאי המשיב לסרב לשימוש האמור. להשקפתי, כשזוהי ההכרעה הנדרשת, לא ניתן להתעלם מהעובדות הרלוונטית, ובפרט שעיקרן נמסר מפיו של המשיב עצמו, בתצהירו.
- אשר להתחשבות בפגיעה בזכויות הפרט של בן הזוג שעליו תוטל חובת הגילוי – אכן, הטלת חובה משפטית שעניינה חיוב בחשיפת ספקות (ושמא אף מעבר לכך) בדבר הרצון בהורות טומנת בחובה פגיעה ממשית בזכות לפרטיות ולאוטונומיה של בן הזוג שעליו תוטל החובה האמורה. עם זאת, החשש מחקירה וחיטוט בנבכי נפשו של בן זוג מוקהה במידה ניכרת בנסיבות ענייננו. זאת, שכן כפי שהערתי לעיל, הקביעה בעניין הלך רוחו של המשיב באשר לנכונותו לאשר בעתיד את השימוש בביציות לאחר הפרייתן בזרעו, עוד לפני שהביציות הופרו בזרעו, אינה מבוססת על חקירתו על דוכן העדים, או על קביעות במישור המהימנות, אלא על הגרסה שמסר מרצונו בתצהיר העדות הראשית שהגיש.
יתר על כן, ואף חשוב מכך, סבורני כי בנסיבות העניין דנן, בצד ההתחשבות בזכויות המשיב, אין להתעלם מן הפגיעה שנגרמה למערערת כתוצאה משתיקתו של המשיב, ואף מן הפגיעה העלולה להיגרם לה אם ייקבע כי לא הוטלה על המשיב חובת גילוי בהקשר האמור. הימנעות המשיב מלחשוף בפני המערערת את הלך רוחו לגבי מערכת היחסים ביניהם, ובעיקר את חוסר רצונו להשתתף בהליך ואת היאחזותו, מראש, בזכותו שלא לאפשר שימוש בביציות המופרות כפתרון להחלטתו "הנמהרת" לתרום את זרעו – שללה ממנה את יכולת הבחירה לפסוע בנתיב אחר בכל הנוגע לשימוש בביציותיה. הימנעות מהכרה בחובת גילוי שהייתה מוטלת על המשיב בהקשר זה – והופרה על-ידו – משמעותה, הלכה למעשה, שלילת הסיכוי האחרון של המערערת לממש הורות גנטית. המדובר בפגיעה מוחשית, קונקרטית וחריפה במיוחד.