עתצ (ארצי) 5797-10-24 איתי פנקס ארד – מכבי שירותי בריאות

ניתן ביום 12 מרץ 2026

ב"כ המערערים – עו"ד ד"ר חגי קלעי

ב"כ המשיבה 1 – עו"ד ד"ר אסף רנצלר, עו"ד סופי טבצ'י

ב"כ המשיבה 2 – עו"ד שי תמר, עו"ד עדי ארמן

ב"כ המשיבה 3 – עו"ד פז מוזר, עו"ד אמין קסום

ב"כ המדינה – עו"ד איילת שור, עו"ד דניאל פסי

פסק דין

השופטת (בדימוס) לאה גליקסמן:

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי תל אביב (השופטת אופירה דגן טוכמכר ונציג הציבור מר אליחי אליגון; ת"צ 54626-09-17; ת"צ 11201-04-17), שבו נדחתה בקשתם של המערערים לאישור תובענה ייצוגית בעניין זכאותם של גברים המבוטחים בתכניות שירותי בריאות נוספים (להלן - שב"ן) שמפעילות המשיבות (להלן יחד - הקופות או קופות החולים) למימון תרומת ביצית בחו"ל, לצורך הפרייה חוץ גופית במסגרת הליך פונדקאות.
2. וזה יהיה סדר הדיון בהליך: תחילה נסקור בתמצית את התשתית הנורמטיבית הרלוונטית להליך - החקיקה והפסיקה המסדירות תרומת ביציות והליכי פונדקאות, והשינויים שחלו בהן במרוצת השנים; בהמשך נסקור את ההליך בבית הדין האזורי ופסק דינו של בית הדין האזורי, ונפרט באופן תמציתי את טענות הצדדים בערעור; אחר זאת נדון בשאלות שבמחלוקת הדורשות הכרעה בשלב זה של ההליך, בקשה לאישור תובענה ייצוגית: האם בעילות מושא הבקשה ניתן להגיש כנגד הקופות תובענה ייצוגית, ובהקשר זה - האם בהפעלת תכנית שב"ן קופות החולים הן בגדר "עוסק" כך שניתן להגיש כנגדן תובענה ייצוגית מכוח פרט 1 בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו - 2006 (להלן - חוק תובענות ייצוגיות או החוק)? האם מתקיימים התנאים לאישור תובענה ייצוגית הקבועים בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות? האם יש למבקשים עילת תביעה אישית, או שמא יש מקום להורות על החלפתם או על הוספת תובע מייצג בהתאם לסעיף 10(ג) לחוק?

כפי שיפורט בהמשך, תחילתו של ההליך בבקשה שהוגשה לבית המשפט המחוזי, ובהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 11.11.2020 הועבר ההליך לדיון בבית הדין האזורי לעבודה.  בכך, קנה בית הדין לעבודה סמכות לדון בכל העילות בבקשה, לרבות עוולות נזיקיות.  זאת בהתאם לסעיף 79(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984.  לנוכח האמור, לא נידרש בהליך זה לשאלת תיחום סמכותו העניינית של בית הדין לעבודה לדון בתובענות ייצוגיות כנגד הקופות [ראו דיון בעניין זה: ע"ע ‏(‏ארצי)‏ 20139-09-15 מכבי שירותי בריאות - אייל קוצ'ינסקי ‏(‏26.6.2018‏); בג"ץ 6451/18 גיא חיון נ' בית הדין הארצי לעבודה (19.7.2021) פסקה 24 לחוות דעתה של השופטת ברון (להלן- בג"ץ חיון)].

3. ההתיישבות העותומנית [נוסח ישן] 1916להשלמת התמונה יצוין כי במהלך הדיון לפני המותב הוסכם כי תתקיים פגישה שבה ישתתפו המדינה וקופות החולים (לרבות קופת חולים לאומית שאינה צד להליך) על מנת לבחון את האפשרות לתקן את תקנוני השב"ן באופן שיסדיר את העניינים מושא הליך זה ודומיהם. מהודעות שהגישו המדינה והקופות עולה כי המהלך לא עלה יפה ולא הניב הסכמה.  טענות שהעלו הצדדים והמדינה במסגרת ההודעות בעניין זה הרלוונטיות להכרעה בערעור יפורטו במסגרת פירוט טענות הצדדים.

12-34-56-78 צ'כוב נ' מדינת ישראל, פ'ד נא (2)התשתית הנורמטיבית הרלוונטית להליך

4. עם חקיקתו של חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) התשנ"ו - 1996 (להלן - חוק הפונדקאות), הוסדרה בישראל סוגיית הפונדקאות בחקיקה ראשית. חוק הפונדקאות נחקק בשנת 1996 בעקבות דו"ח ושל ועדה ציבורית-מקצועית בראשות שופט בית המשפט המחוזי (בדימוס) שאול אלוני [על הרקע לחקיקתו של החוק וההסדרים שקדמו לו ראו בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ"ד נז(1) 419, ע' 432-435 (להלן - בג"ץ משפחה חדשה); בג"ץ 5771/12 ליאת משה - הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו - 1996, פסקה 4 לחוות דעתה של השופטת (כתוארה דאז) חיות (18.9.2014) (להלן - בג"ץ משה); בג"ץ 781/15 איתי ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו - 1996 (3.8.2017) פסקה 16 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה השופט ג'ובראן (להלן - פסק הדין החלקי בבג"ץ ארד-פנקס)].
5. דבר חקיקה נוסף הקשור להליך הפונדקאות, והוא דבר החקיקה הרלוונטי להליך זה, הוא חוק תרומת ביציות, התש"ע - 2010 (להלן - חוק תרומת ביציות), שמסדיר את ההיבטים השונים הכרוכים בשאיבה ובתרומה של ביציות בישראל ואת השימוש בביציות אלה. כמו כן, במהלך השנים, ניתן אישור למספר יחידות הפריה חוץ גופית בישראל לעשות שימוש בביציות שנתרמו והופרו בחו"ל ולהשתילן בישראל בגופן של נתרמות או של פונדקאיות ככל שקיימת זיקה גנטית לאב המיועד [ראו: בג"ץ 781/15 מיום 27.2.2020, פסקה 9 לחוות דעתה של הנשיאה חיות (להלן - פסק הדין בבג"ץ ארד-פנקס)].
6. הועתק בסעיף 1 לחוק הפונדקאות נקבע כי "הורים מיועדים" על פי החוק הם "איש ואישה שהם בני זוג". בבג"ץ משפחה חדשה נדחתה עתירה להחיל את הוראות החוק על נשים יחידות, תוך שבית המשפט קרא למחוקק "כי ייתן דעתו על מצוקתן של נשים יחידות כעותרת; כי ישקול בכובד ראש, אלה כנגד אלה, טעמים המחייבים וטעמים השוללים החלתו של החוק על נשים יחידות וכי יכריע בשאלה לגופה כך או אחרת" [עניין משפחה חדשה, פסקה 52 לפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) חשין].  במהלך השנים, הוגשו עתירות נוספות לבית המשפט העליון במסגרתן עתרו העותרים להרחיב את מעגל הזכאים להתקשר בהסכם פונדקאות על פי החוק [בג"ץ משה; בג"ץ 1078/10 ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים (28.6.2010)].  כמו כן, הוקמה ועדה ציבורית בראשותו של פרופ' שלמה מור יוסף לנושא ההסדרה החקיקתית של הפריון וההולדה.  בעקבות המלצות ועדת מור יוסף הגישה הממשלה בשנת 2014 הצעת חוק, שעל פיה תתאפשר הגישה להליך פונדקאות מסחרי גם לגבר או לאישה יחידים, אולם זו לא הבשילה לחוק.
7. בשנת 2015 הוגשה עתירתם של ארד-פנקס [בג"ץ 781/15]. בפסק הדין החלקי בבג"ץ ארד-פנקס נדחתה הטענה כי יש לאפשר גם למי שאינו בעל זיקה גנטית ליילוד לפנות בבקשה לאישור הסכם לנשיאת עוברים אל ועדת האישורים שהוקמה מכוח חוק הפונדקאות.  יתרת העתירה, הנוגעת להרחבת ההסדר כך שיחול גם על נשים יחידות, גברים יחידים או בני זוג מאותו המין נותרה תלויה ועומדת בשל הליך חקיקה נוסף שהתקיים בכנסת באותו שלב.
8. ביום 18.7.2018, כשנה לאחר פסק הדין החלקי בבג"ץ ארד-פנקס, תוקן חוק הפונדקאות, ועל פי התיקון הורחב מעגל הזכאים להסדר פונדקאות על פי החוק, כך שהגדרת "ההורים המיועדים" כללה גם נשים יחידות שבשל בעיה רפואית אינן מסוגלות להתעבר ולשאת הריון או שהריון עלול לסכן משמעותית את בריאותן. הגדרת "ההורים המיועדים" לא הורחבה באופן המאפשר לבני זוג מאותו המין ולגברים יחידים לבקש לעשות שימוש בהליך פונדקאות.  לנוכח האמור, נדרש בית המשפט העליון להכריע בעתירה בהתייחס להרחבת הזכאות גם לגברים יחידים ולבני זוג מאותו המין.
9. בפסק הדין בבג"ץ ארד-פנקס, שניתן ביום 27.2.2020, נפסק כי הוראות החקיקה אשר מתירות קיום הליכי פונדקאות ותרומת ביצית לנשים בלבד פוגעות בזכויות החוקתיות להורות ולשוויון. עוד קבע בית המשפט העליון (בדעת רוב) כי לנוכח מורכבות החוק המצריכה הסדרה מפורטת מדוקדקת והוליסטית המתכתבת עם מכלול החוקים העוסקים ברבייה ופריון, עדיפה האפשרות שהמחוקק יעשה תיקון לחוק הפונדקאות, וכי ככל שהוראות החוק לא יתוקנו בתוך 12 חודשים יינתן פסק דין משלים ובו סעד מתאים.

לאחר שהכנסת נמנעה מתיקון החוק ניתן ביום 11.7.2021 פסק דין משלים בבג"ץ ארד-פנקס (להלן - פסק הדין המשלים בבג"ץ ארד-פנקס).  בפסק הדין המשלים נקבע כי יבוטלו ההגדרות אשר מדירות באופן גורף מהסדר הפונדקאות גברים יחידים ובני זוג מאותו מין - קרי הגדרת "הורים מיועדים", "הורים מיועדים שהם בני זוג" ו"אם מיועדת יחידה" שבסעיף 1 לחוק הפונדקאות, תוך הימנעות מפגיעה נוספת במרקם החקיקה; לאחר ביטולן של הגדרות אלו, ניתן לפרש את יתר הוראות חוק הפונדקאות ואת חוק תרומת ביציות בהתאם לאמות המידה שהותוו בפסק הדין בבג"ץ ארד-פנקס ולחזקה לפיה כל דבר חקיקה מבקש לקדם זכויות אדם ולא לפגוע בהן; שתי אמות המידה העיקריות שלפיהן יש לפרש את הוראות הסדר הפונדקאות הן: יש להימנע מפרשנות העומדת בסתירה לזכות לשוויון ולזכות להורות, אשר תחסום גישתם של גברים יחידים ובני זוג מאותו מין להסדר; יש להחיל את הוראות ההסדר, במידת האפשר ובשינויים המחויבים, באופן שוויוני.  עוד נקבע בפסק הדין המשלים כי תינתן שהות של שישה חודשים בטרם ייכנס הסעד לתוקפו וזאת על מנת לאפשר התארגנות מנהלית מתאימה.

10. ביום 6.12.2022 התכנסה הוועדה הציבורית להרחבת סל שירותי הבריאות לשנת 2023. בהתאם להמלצתה, בסל הבריאות על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד - 1994 (להלן - חוק ביטוח בריאות), נוסף שירות "מימון טיפולי הפריה חוץ גופית עבור גברים (זוגות או יחידים) לצורך הולדת ילד בתהליך פונדקאות".
11. הנה כי כן, במהלך התקופה שבה הבקשה לאישור תובענה ייצוגית מושא הליך זה הייתה תלויה ועומדת חל שינוי משמעותי במצב המשפטי, ועל פי פסיקת בית המשפט העליון ההסדרים בחוק הפונדקאות ובחוק תרומת ביצית חלים גם על גברים יחידים ובני זוג מאותו מין, בשינויים המחויבים, ובאופן שוויוני.
12. להשלמת התמונה יצוין כי המערערים 1 ו- 2 ו- 76 אחרים הגישו תביעה כספית לבית המשפט המחוזי מרכז (33813-07-20), שבה תבעו פיצוי על נזקים נטענים בשל פגיעה בזכויותיהם החוקתיות לשוויון ולהורות לנוכח הוראות חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות קודם לתיקונן על ידי בית המשפט העליון בבג"ץ ארד-פנקס. בפסק דין מיום 16.5.2023 נדחתה תביעתם.  בדיון שהתקיים בערעור שהוגש לבית המשפט העליון (ע"א 5791/23) הודיעו המערערים - בשים לב להערות בית המשפט ולאחר התייעצות - כי הם אינם עומדים על הערעור.