שנית, הקופות הצביעו על תרחישים אפשריים, כגון ניסיון לקבל מימון כפול כאשר שני בני הזוג אינם חברים באותה קופה, או העדר יכולת לקבל מידע הדרוש לשם בחינת הזכאות. אין בקשיים אלה, שעלולים להתעורר רק בחלק מהמקרים, שלא ברור שיעורם מכלל המקרים שבהם יבקשו גברים החזר תרומת ביצית, כדי לשלול את היות התובענה הייצוגית דרך יעילה והוגנת להכרעה במחלוקת. גם קשיים אלה ניתן לברר במסגרת ההליך העיקרי, ולקבוע את הדרכים להתמודד עמם. [השוו: בג"ץ 5148/18 אור שחם נ' בית הדין הארצי לעבודה (11.7.2022)].
- כללו של דבר: לנוכח האמור לעיל, אנו קובעים כי מתקיים התנאי של היות התובענה הייצוגית הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת.
האם קיים יסוד סביר להניח שעניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב?
- נקדים ונאמר כי הקופות לא העלו כל טענה בעניין זה, למעט מכבי שטענה כי המערערים ארד-פנקס אינם מתאימים להיות תובעים ייצוגיים כיוון שהם אינם חברי מכבי. בהתייחס לטענה זו אנו קובעים כי בכפוף לאמור להלן לעניין האפשרות להחליף תובע ייצוגי כנגד מכבי, טענה זו תתברר על ידי בית הדין האזורי. נציין, כי המערערים 1 ו- 2 ניהלו הליכים משפטיים רבים בעניין זכויות בני זוג מאותו מין, לרבות בג"ץ ארד-פנקס שבו בסופו של יום התקבלה העתירה ובוטלו ההוראות המפלות בחוק הפונדקאות ובחוק תרומת ביציות. בא כוחם של המערערים בהליך זה ייצג את העותרים בבג"ץ ארד-פנקס, וכמו כן הוא בעל ניסיון רב בניהול תובענות ייצוגיות, לרבות תובענות שעניינן זכויות של חברי הקהילה הלהט"בית. בנסיבות אלה, למעט בסוגיה אם ראוי שהתובעים הייצוגיים כנגד מכבי יהיו מי שאינם חברי מכבי שבה כאמור יכריע בית הדין האזורי, קיים יסוד סביר להניח שעניינם של כלל חברי הקבוצה ינוהל בדרך הולמת ובתום לב.
האם עומדת למערערים עילת תביעה אישית:
- המערערים טענו כי נגרם להם נזק ממוני השווה לסכום ההחזר בעד תרומת ביצית המשולם לנשים, וכן נגרם להם נזק לא ממוני עקב חשיפתם להפליה פסולה; הטענה כי היה על המערערים לפנות בפניה מקדימה לקופות כתנאי לקבלת הזכאות מנוגדת לדין, שכן על פי הדין אם מבוטח מפר תניה שנקבעה בפוליסת ביטוח לכל הפחות הוא זכאי לתגמולי ביטוח מופחתים; במקרה שבו הקופות מראש קובעות מדיניות של סירוב גורף, אין כל נפקות לשאלה אם נעשתה אליהן פניה מקדימה אם לאו; ככל שלמערערים או למי מהם אין עילת תביעה אישית, ניתן להחליף את התובע הייצוגי או להוסיף תובע ייצוגי.
- מכבי טענה כי טענת המערערים לנזק לא ממוני עקב חשיפה להפליה היא בגדר שינוי חזית; עילת התביעה האישית כלפיה התיישנה, שכן תרומת הביצית נעשתה למעלה משבע שנים לפני הגשת התובענה הייצוגית; למערערים ארד-פנקס אין עילת תביעה אישית גם לאחר שנת 2020, כיון שההחזר בגין תרומת ביצית בחו"ל ניתן עבור שני ילדים, ולזוג שלושה ילדים; אין מקום להורות על החלפת תובע מייצג בנסיבות שבהן היה ברור מלכתחילה שלמערערים אין עילת תביעה אישית.
- לנוכח דחיית הבקשה לאישור התובענה הייצוגית בית הדין האזורי לא דן בטענות אלה, ועל כן יש להחזיר את עניינם של המערערים ארד-פנקס לבית הדין האזורי על מנת שידון ויכריע בטענת התיישנות התביעה כנגד מכבי. אשר לזכות להחזר תרומת ביצית בחו"ל בעד ילד שלישי אנו סבורים כי עניין זה צריך להתברר במסגרת ההליך העיקרי, שבמסגרתו תידון, בין היתר, השאלה אם הזכאות להחזר מימון תרומת ביצית בחו"ל נבחנת על בסיס אישי או על בסיס תא משפחתי. גם השאלה מה ההשלכות של אי פנייה לאישור מקדים צריכה להתברר במסגרת ההליך העיקרי. על כן, בכפוף לאמור להלן לעניין האפשרות להחליף תובע ייצוגי, בכל הקשור לבקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד מכבי ההליך יוחזר לבית הדין האזורי על מנת שיבחן את התאמת המערערים ארד פנקס להיות תובעים ייצוגיים כנגד מכבי ואת קיומה של עילה אישית בהתאם למבחנים ולנטלים בסוגיה זו כפי שפורטו בפסיקה. ההחלטה המשלימה תינתן על בסיס חומר הראיות הקיים והטיעונים שנשמעו בפניו, אלא אם יחליט בית הדין האזורי, לפי שיקול דעתו, לאפשר השלמת טיעונים או השלמת ראיות. ככל שבית הדין האזורי יחליט כי ארד - פנקס אינם תובעים ייצוגיים מתאימים או שהם נעדרי עילה אישית, יאפשר את החלפתם בהתאם לסעיף 8(ג)(1) לחוק. בהקשר זה נוסיף כי בא כוח המערערים טען בדיון לפני המותב כי אין קושי למצוא תובע מייצג חלופי. איננו סבורים כי מתקיימות במקרה הנדון נסיבות שבהן אין לאפשר החלפת התובע הייצוגי. משכך, אנו מורים כי אם יתבקש בית הדין האזורי, בתוך 60 ימים ממועד מתן פסק דיננו, לאשר את החלפת המערערים או מי מהם בתובע מייצג מתאים בעל עילה אישית, בית הדין האזורי יאפשר את ההחלפה חלף קיום דיון בהתאמת המערערים ארד-פנקס וקיומה של עילה אישית בתביעה נגד מכבי.
- הכללית טענה כי לאיתי ארד פנקס, שהוא המערער החבר בכללית, אין עילת תביעה אישית, שכן הכיסוי ניתן עבור שני ילדים ראשונים, והתביעה היא להחזר תרומת ביצית בעד הילד השלישי; בעת שבוצעה תרומת ביצית טרם הסתיימה תקופת האכשרה; איתי פנה בדיעבד ולא מראש; לא קיימת זכאות לפי תכנית השב"ן, שעל פיה הביצית מוחזרת לגופה של הנתרמת, וגם לנשים לא משולם החזר בעד תרומת ביצית בהליך פונדקאות.
- הטענה כי אין זכאות בשל אי החזרת הביצית לגופה של הנתרמת נדחתה על ידינו כמוסבר לעיל. שאלת ההשלכות של אי פניה מוקדמת וכן השאלה האם הזכאות נקבעת על בסיס אישי או בסיס התא המשפחתי צריכות להתברר במסגרת ההליך העיקרי. לפיכך, הטענה שנותר לבחון היא האם איתי ארד פנקס השלים את תקופת האכשרה. בעניין זה טען איתי כי כיוון שהיה מבוטח בדרג הגבוה של תכנית השב"ן במכבי הוא עבר לשב"ן בכללית עם רצף זכויות. כללית לא השיבה לטיעון זה. ככל שכללית עומדת על טענתה בעניין תקופת האכשרה, עניין זה יתברר על ידי בית הדין האזורי. ההחלטה המשלימה תינתן על בסיס חומר הראיות הקיים והטיעונים שנשמעו בפניו, אלא אם יחליט בית הדין האזורי, לפי שיקול דעתו, לאפשר השלמת טיעונים או השלמת ראיות. ככל שבית הדין האזורי יחליט כי איתי אינו תובע ייצוגי מתאים או שהוא נעדר עילה אישית, בית הדין האזורי יאפשר את החלפתו בהתאם לסעיף 8(ג)(1) לחוק.
- מאוחדת טענה שאין לפלוני עילת תביעה אישית נגדה, כי הוא אינו זכאי לטיפול על פי תכנית השב"ן שלפיה יש להחזיר את הביצית לגופה של האישה הנתרמת; פלוני לא ביקש אישור מקדים לביצוע הפעולה, אלא פנה שנתיים לאחר שנולדו ילדיו; פלוני ביקש שיפוי בעד הליך שאינו עומד בדרישות הבסיס של תקנון השב"ן, שכן הנתרמת אינה בת זוגו, אינה תושבת הארץ ואינה מבוטחת במאוחדת.
אנו סבורים כי יש לדחות את טענות מאוחדת. כאמור, שאלת השלכות העדר בקשת אישור מקדים תתברר במסגרת ההליך העיקרי. הטענות האחרות של מאוחדת נדחו בדיון שערכנו לעיל לעניין עילת התביעה של חברי הקבוצה. על כן, אנו קובעים כי לפלוני יש עילת תביעה אישית כנגד מאוחדת.
- סוף דבר: על יסוד כל האמור לעיל, אנו קובעים כי הערעור מתקבל ויש לקבל את הבקשה לאשר את התובענה שהגישו המערערים כתובענה ייצוגית, בכפוף לאמור לעיל בעניין בחינת התאמה והצורך בהחלפת התובעים הייצוגיים כנגד מכבי והכללית. הגדרת הקבוצה היא כאמור בסעיף 89 לעיל. בית הדין האזורי יבצע את כל הדרוש לצורך יישומו של פסק דין זה ותחילת בירורה של התובענה הייצוגית בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות והתקנות מכוחו.
כל קופה תשלם למערער שתביעתו רלוונטית לגביה הוצאות בסך של 30,000 ₪.