ב. גברים המבוטחים בתכניות השב"ן שהם בני זוג מאותו מין שהתקשרו בהסכמים לנשיאת עוברים מחוץ לישראל או שהם מבקשים להתקשר בעתיד בהסכמים לנשיאת עוברים מחוץ לישראל.
במאמר מוסגר נציין כי לטעמנו בכל מקרה, ככל שמדובר בנשים (בין נשים שהן אימהות או מבקשות להיות אימהות יחידניות ובין נשים במערכת יחסים הטרוסקוסאלית או נשים במערכת יחסים עם אישה הזקוקות לתרומת ביצית בחו"ל), השאלות העובדתיות והמשפטיות בעניינן שונות מהשאלות העובדתיות והמשפטיות בעניינם של גברים יחידנים או גברים שהם בני זוג מאותו מין, ועל כן הן אינן נמנות עם הקבוצות המפורטות לעיל.
- בכל הנוגע לחברי הקבוצה כמוגדר בסעיף 89 לעיל התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, הן בהיבט של הצורך בתרומת ביצית בחו"ל והן בהיבט של הזכאות לתרומת ביצית בחו"ל.
האם תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת?
- המערערים טענו כי גישתו של בית הדין האזורי שלפיה אין לנהל הליך של תובענה ייצוגית כנגד הקופות בשל העובדה שאינן גופים למטרת רווח מנוגדת לחוק ולהלכה הפסוקה; התובענה הייצוגית היא הדרך ההוגנת והיעילה להכרעה במחלוקת, במיוחד לנוכח העובדה שבתחום איסור הפליה יש תת אכיפה קיצונית; אין מקום לקבוע כי אין לנהל הליך של תובענה ייצוגית בשל הסתמכות של הקופות על המצב החוקי הקיים או אישור משרד הבריאות לתכנית השב"ן, שכן הקופות לא הוכיחו את ההסתמכות הנטענת, וכן לא הוכחה עמדת משרד הבריאות; כמו כן, הסתמכות על עמדת משרד הבריאות אין בה כדי להצדיק מדיניות הנגועה בהפליה פסולה; מכל מקום, במסגרת ההליך העיקרי, לבית הדין כלים טובים ומדויקים יותר להבטיח את האינטרסים הציבוריים, לרבות מתן סעדים צופי פני עתיד או הקטנת הפיצוי.
- הקופות טענו כי התובענה הייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת מנימוקים אלה: הרחבת הזכאות בתכנית השב"ן לתרומת ביצית בחו"ל גם לבני זוג גברים עלולה ליצור קשיים רבים, ובכלל זאת כיוון שבני זוג מאותו מין משלמים פעמיים דמי חבר לתכנית השב"ן אזי הם יקבלו זכאות כפולה (מימון לארבעה ילדים) להשתתפות בתרומת ביצית, בעוד שבני זוג הטרוסקסואליים ישלמו פעמיים דמי חבר ויקבלו זכאות אחת (מימון לשני ילדים); כמו כן קיימים סיכונים נוספים, כגון תביעה להחזר כפול בעד אותה קבלה משתי קופות חולים ככל שבני הזוג אינם חברים באותה קופה; משהמדינה אינה מוכנה לסייע בפתרון בעיות אלה ובעיות אחרות המתעוררות בהרחבת הזכאות לגברים, יש בכך כדי להשליך על השאלה אם התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת; קבלת התביעה עלולה לגרום לגירעון בקופת תכנית השב"ן, שיחייב קיצוץ בשירותים הניתנים לעמיתים אחרים בתכנית או ביטול מימון תרומת ביצית לנשים הזקוקות לכך או העלאת דמי החבר, ובכך תיגרם פגיעה בנשים ובעמיתי השב"ן האחרים.
- במענה לטענות הקופות טענו המערערים כי יש לדחות את הטענה כי הרחבת הזכאות תפגע בעמיתי תכנית השב"ן או בנשים. משמעות השוויון היא שכל אחת ואחד יקבלו אותו כיסוי בהתאם לאותו צורך בפרוצדורה הרפואית, ואין לשלול הרחבת הזכאות לקבוצה מסוימת בנימוק שבכך תיפגע קבוצה אחרת הנהנית מאותה זכאות; בכל מקרה, ההשלכות שטוענות להן הקופות מוגזמות ואינן ריאליות, לנוכח המספר המצומצם של הליכי פונדקאות של גברים יחידנים ובני זוג מאותו מין המבוצעים בפועל; אשר לטענה כי המערערים תובעים זכאות כפולה, מימון תרומת ביצית לארבעה ילדים בעוד שלנשים ניתן מימון לשני ילדים, הרי לנוכח העובדה שכל אחד מבני הזוג משלם דמי חבר לתכנית השב"ן כל אחד מהם זכאי לזכויות מכוח תקנון השב"ן, וכל אחד מהם זכאי להיות אב ביולוגי לשני ילדים. כשם שלכל אישה, לרבות נשים בתא משפחתי עם אישה ניתנת זכאות בעד שני ילדים, כך גם כל אחד משני הגברים שהם בני זוג מאותו מין זכאי למימון בעד שני ילדים. מכל מקום מדובר בשאלה שיש להכריע בה במסגרת ההליך העיקרי, ובכלל זאת לקבוע האם הזכאות היא אישית לחבר תכנית השב"ן או לתא המשפחתי; גם אם יש מורכבות ביישום עקרון השוויון יש להתמודד עמה וזו לא עילה לדחיית בקשת האישור, כפי שנפסק בעניין הנדל.
- אין בידינו לקבל את טענות הקופות, מנימוקים שיפורטו להלן.
- תכליתה העיקרית של תובענה ייצוגית היא להביא לאכיפת זכויות, ובענייננו זכות השוויון של גברים יחידנים וגברים החיים בתא משפחתי של בני זוג מאותו מין. בענייננו, הבקשה צופה גם פני עתיד ולא רק פני עבר, שכן נכון למועד מתן פסק הדין הקופות הודיעו שאין בכוונתן, לטענתן בשל העדר יכולת, לתקן את תכניות השב"ן כך שגם גברים יחידנים וגברים שהם בני זוג מאותו מין יקבלו החזר לתרומת ביצית בחו"ל. בנסיבות אלה, אנו סבורים כי התובענה הייצוגית היא הליך יעיל והוגן שיש בו כדי להביא לתיקון ההפליה.
- אשר לטענה בדבר פגיעה בנשים או בעמיתים אחרים של תכנית השב"ן, הרי ככל שחברי הקבוצה הופלו לרעה, וכתוצאה מהכספים שנחסכו באי תשלום החזר לחברי הקבוצה נהנו העמיתים האחרים של תכנית השב"ן מזכויות נוספות, ויהיה צורך לאזן מחדש את מערך הזכויות של העמיתים בתכנית השב"ן, אין בכך כדי להצדיק את המשך ההפליה. את משאבי תכנית השב"ן יש לחלק באופן שוויוני בין כל העמיתים בתכנית. בשלב זה של ההליך גם לא הוכחו השלכות הרוחב של הרחבת הזכאות, ולא ברור היקפן והאם הן אכן יובילו לגריעת זכויות מעמיתי השב"ן האחרים. ככל שלאחר בדיקה יתברר כי הרחבת הזכאות גם לגברים יוצרת שינוי נסיבות המצדיק שינוי והתאמה של תכנית השב"ן, הקופות יהיו רשאיות לשנות את הוראות תכנית השב"ן בהתאם להוראות החוק, לרבות קבלת אישור משרד הבריאות.
- אשר לטענות הקופות להסתמכות על אישור משרד הבריאות והנזק שעלול להיגרם להן או לעמיתים בתכניות השב"ן - הרי שטענות אלה יש לברר במסגרת ההליך העיקרי, ואפשר שהן ישליכו על הסעד שיינתן במסגרת התובענה הייצוגית. בהקשר זה יש להזכיר, כפי שנפסק בבג"ץ חיון, כי על פי חוק תובענות ייצוגיות ניתן להתחשב בשיקולים אלה, בהתאם לסעיפים 8(ב) ו- 20(ד) לחוק תובענות ייצוגיות (סעיף 45 לחוות דעתה של השופטת ברון).
- אשר לטענות הקופות בדבר הקשיים שעלולים להיווצר בשל הרחבת הזכאות לגברים:
ראשית, בכל הנוגע לשאלה אם הזכאות תקום על בסיס אישי, כך שכל אחד מבני הזוג יהיה זכאי למימון בעד שני ילדים, או על בסיס התא המשפחתי, כך שיינתן מימון בעד שני ילדים לתא המשפחתי, הרי ששאלה זו אפשר וצריך לברר במסגרת ההליך העיקרי. אולם, הצורך להכריע בשאלה זו אין בו כדי לשלול את היות התובענה הייצוגית דרך יעילה והוגנת להכרעה במחלוקת.