"צמצום זכות הגישה בישראל להסדר הפונדקאות באופן המייחד אותו לנשים אשר להן בעיה רפואית להתעבר או לשאת היריון, תוך הדרת אוכלוסייה שלמה של גברים אשר יש בידם לקיים זיקה גנטית לילוד - פוגעת בזכותם של גברים אלה לשוויון במימוש זכותם להורות. פגיעה מוגברת נגרמת בהקשר זה לקבוצת הגברים ההומוסקסואלים אשר מבחינתם פונדקאות היא במובנים רבים הדרך היחידה לממש הורות גנטית".
עוד נפסק כי -
"החרגתה הגורפת של קבוצת הגברים ההומוסקסואלים מתחולתו של הסדר הפונדקאות נחזית כ"הפליה חשודה", המייחסת מעמד נחות לקבוצה זו, ובכך גלומה פגיעה נוספת, קשה ומשפילה בכבוד האדם על בסיס מגדר או נטייה מינית...".
לנוכח האמור, המסקנה היא כי "הוראות חוק ההסכמים והוראות חוק תרומת ביציות ככל שהוא נוגע להסדר הפונדקאות פוגעות בזכויות החוקתיות להורות ולשוויון".
ראו: סעיפים 17 - 20 לחוות דעתה של השופטת חיות.
הקביעה כי ההסדרים בחוק הפונדקאות ובחוק תרומת ביציות פוגעים בזכויות החוקתיות להורות ולשוויון וגלומה בהם פגיעה בכבוד האדם הייתה מוסכמת על כל השופטים.
בהמשך, בחן בית המשפט העליון אם הפגיעה בזכויות עומדת בתנאי פסקת ההגבלה בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וקבע כי הפגיעה הגלומה בחוק הפונדקאות אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה ועל כן אינה חוקתית. אשר לסעד, נפסק כמפורט לעיל בדעת רוב (כנגד דעתו החולקת של השופט פוגלמן) כי לנוכח מורכבות החוק המצריכה הסדרה מפורטת מדוקדקת והוליסטית המתכתבת עם מכלול החוקים העוסקים ברבייה ופריון, עדיפה האפשרות שהמחוקק יעשה תיקון לחוק הפונדקאות, וכי ככל שהוראות החוק לא יתוקנו בתוך 12 חודשים יינתן פסק דין משלים ובו סעד מתאים (וסעד כאמור אכן ניתן כפי שפורט לעיל, במסגרת פסק הדין המשלים).
- השאלה העומדת להכרעה בהליך זה היא האם הוראת תכנית השב"ן, הקובעת כי נשים בלבד זכאיות להחזר בעד תרומת ביצית בחו"ל נגועה בהפליה פסולה. אנו סבורים, כי שאלה זו יש לבחון בשים לב למכלול הפסיקה בנוגע למעמד החוקתי של הזכות להורות, הזכות לשוויון והזכות שלא להיות מופלה מחמת נטייה מינית, כמו גם הפסיקה וההסדרים בנוגע להכרה בתא משפחתי חד מיני כתא משפחתי שווה זכויות לתא משפחתי הטרוסקסואלי.
- מקובלת עלינו טענת המערערים כי הוראת תכנית השב"ן מושא הליך זה נגועה בהפליה פסולה, הן כלפי גברים יחידנים והן כלפי גברים שהם בני זוג מאותו מין. טענת הקופות כי מדובר בהבחנה מותרת לנוכח השוני הפיזיולוגי בין נשים לבין גברים, כך שהצורך של נשים בתרומת ביצית נובע מבעיה רפואית בעוד הצורך של גברים בתרומת ביצית נובע מכך שגופם אינו מייצר ביציות כשם שאינו יכול לשאת היריון נדחתה כאמור בפסק הדין בבג"ץ ארד-פנקס. לפיכך, תמוה שהקופות מוסיפות לדבוק בטענה זו גם לאחר הקביעה המפורשת והחד משמעית בבג"ץ ארד-פנקס. התמיהה מתעצמת לנוכח העובדה שבחוזר המנהל הכללי של משרד הבריאות מיום 1.2.2023 בעניין הרחבת סל שירותי הבריאות לשנת 2023, נקבע במפורש כי הורחבה הזכאות בסל הבריאות למימון טיפולי הפריה חוץ גופית הניתנים לצורך הולדת ילד ראשון ושני לגברים שהם בני זוג שלהם אין ילדים וכן לגבר ללא ילדים המעוניין להקים משפחה חד הורית (צורף להודעת המערערים בבית הדין האזורי מיום 16.4.2024). זאת ועוד. לנוכח הפסיקה והוראות חוזר המנהל הכללי, יש קושי גם בטענת הקופות להסתמכות על עמדת משרד הבריאות, לכל הפחות ביחס לתקופה שלאחר שנת 2020 שבה ניתן פסק הדין בבג"ץ ארד-פנקס, או ביחס לתקופה שמיום 1.1.2022 מועד כניסתה לתוקף של בטלות הוראות חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות, או לכל המאוחר לתקופה מיום 1.1.2023, המועד שממנו על פי חוזר מנכ"ל משרד הבריאות הורחבה הזכאות בסל הבריאות למימון טיפולי הפריה חוץ גופית לגברים.
- זאת ועוד. אנו סבורים, בניגוד לעמדת הקופות והמדינה, כי בשים לב למעמדה החוקתי של הזכות להורות, שכאמור היקפה משתרע גם על כל הטכנולוגיות הרפואיות להולדה, כמו גם הזכות לשוויון ואיסור הפלייה מחמת נטייה מינית וההכרה בתא משפחתי יחידני ובתא משפחתי מאותו מין ובכך שהם זכאים לאותן זכויות המוקנות לתא משפחתי הטרוסקסואלי - תכנית השב"ן הייתה נגועה בהפליה פסולה גם בעבר, בתקופה שקדמה לפסיקה בבג"ץ ארד-פנקס. הן מהפסיקה בבג"ץ משפחה חדשה והן מהפסיקה בבג"ץ ארד-פנקס עולה כי ההסדרים שנקבעו בחוק הפונדקאות ובחוק תרומת ביציות היו הסדרים הנגועים בהפליה פסולה ממועד חקיקתם. אכן, לנוכח המורכבות בהתערבות בית המשפט בחקיקה, נמנע בית המשפט העליון במשך תקופה ממושכת מלבטל את הוראות החוק הנגועות בהפליה פסולה, והעדיף פנייה למחוקק על מנת שישקול תיקון החקיקה, במיוחד לנוכח העובדה שהיו הליכי חקיקה וכן מונתה ועדה ציבורית (ועדת מור יוסף) לדון בעניין. זאת, עד למועד שבו בית המשפט העליון הגיע למסקנה כי אין מקום להמתנה נוספת ויש להורות על ביטול הוראות החוק המפלות. אולם, העובדה שבמשך תקופה ממושכת לא ניתן לעותרים סעד בשל המורכבות האמורה ומשיקולי מדיניות של ריסון התערבות בית המשפט בחקיקה, אינה מאיינת את קיומה של ההפליה בעבר. העובדה שההסדר שבתכנית השב"ן היה "ההסדר המקובל" בחקיקה אותה עת אינה מכשירה אותו ואינה מאיינת את ההפליה שהייתה גלומה בו. עמד על כך בית המשפט עליון בבג"ץ משפחה חדשה באומרו:
"כשאני לעצמי, אתקשה לקבל כי "תפיסה חברתית מקובלת" - באשר היא - אוצרת כוח לקיים טענת שוויון או להתגבר על טענת הפליה. מושג השוויון ובן-דמותו, איסור ההפליה, מושגים הם השאובים מתחום הערכים: טוב ושאינו טוב, ראוי ושאינו ראוי, צודק ושאינו צודק, הוגן ושאינו הוגן. שלא כמות אלה היא "תפיסה חברתית מקובלת", שבעיקרה אין היא אלא תיאור מציאות קיימת בלא הבעת דעה על אותה תפיסה מבחינה ערכית. הַעֲמָדָתָהּ של "תפיסה חברתית מקובלת" בצד ערכי השוויון ואיסור הפליה, כמו המדובר - תמיד ולא-סייג - במושגים שיש להם מכנה משותף, יש בה לדעתי עירוב מין בשאינו-מינו".
- נבהיר, כי הקביעה כי גם בעבר, טרם מתן פסק הדין בבג"ץ ארד-פנקס תכנית השב"ן הייתה נגועה בהפליה פסולה אין משמעותה כי בית הדין מנוע מלשקול במסגרת הדיון בהליך העיקרי אם יש מקום להבחין בין תקופות שונות ובכלל זאת שלא ליתן סעד בעד תקופת העבר, או חלקה, או ליתן סעדים שונים ביחס לתקופת שונות. אולם, בכך יש לדון במסגרת הדיון בהליך העיקרי ולא בשלב של קבלת הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית, שבה נבחנת השאלה אם יש אפשרות סבירה כי השאלות שבמחלוקת יוכרעו לטובת הקבוצה.
- אין בידינו לקבל את טענת הקופות כי לנוכח העובדה שפסק הדין בבג"ץ ארד-פנקס התייחס רק לזכות הגישה להליך פונדקאות ותרומת ביציות ולא קבע כי יש זכות למימון להליכים אלה לגברים יחידנים ולבני זוג מאותו מין, לא נובע ממנו שהוראת תכנית השב"ן נגועה בהפליה פסולה. אכן, פסק הדין בבג"ץ ארד-פנקס לא התייחס למימון הליכי פונדקאות ותרומת ביצית. פסק הדין גם אינו המקור לזכאות למימון הליכים אלה, שכן הזכאות לשירותי בריאות שבסל הבסיסי מעוגנת בחוק ביטוח בריאות והזכאות לשירותי בריאות נוספים מעוגנת בתכניות השב"ן. אולם, במתן שירותי בריאות, בין אם הם כלולים בסל הבסיסי מכוח החוק ובין הם כלולים בתכניות השב"ן, קופות החולים חייבות לנהוג בשוויון ותוך הימנעות מהפליה מטעמים פסולים, לרבות מין ונטייה מינית. חובה זו מוטלת על הקופות הן מכוח הוראות חוק מפורשות (סעיף 4 לחוק זכויות החולה, סעיפים 10 ו- 21 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, סעיפים 3א ו- 3ב לחוק קופת חולים (איסורי הגבלה ואפליה), התשנ"ג - 1993) והן מכוח החובות המנהליות המוטלות עליהן כגוף דו מהותי. על כן, עת מדובר בשירות או בזכות, הכלולים בסל השירותים הבסיסי על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי או בתכנית השב"ן, כגון הזכות להחזר כספי בעד תרומת ביצית בחו"ל, מוטלת על קופות החולים חובה להעניק אותם תוך שמירה על עיקרון השוויון ואסור להן להפלות בין מבוטחים משיקולים שאינם רלוונטיים, לרבות מין ונטייה מינית. כפועל יוצא מכך, לנוכח הקביעה בבג"ץ ארד-פנקס כי השוני הביולוגי בין גברים לבין נשים אינו מהווה שוני רלוונטי בכל הקשור להליכי פונדקאות ותרומת ביצית, ואינו מצדיק החלת הסדרים שונים עליהם, על קופת החולים להעניק את כל השירותים והזכויות הקשורים להליכים אלה הן לנשים והן לגברים באופן שווה.
- יש לדחות גם את טענת הקופות כי אין הן חייבות בתשלום החזר תרומת ביצית לגברים כיוון שתפקידן הוא מתן שירותי בריאות לבעיות רפואיות ולא מתן פתרון לצרכים אחרים, כגון רצון להיות הורה, וכי סעיף 4 לחוק זכויות החולה אינו חל בענייננו כי המערערים אינם בגדר "חולה" המבקש "טיפול רפואי". ראשית, טענה זו עומדת בניגוד לחוזר משרד הבריאות בעניין הרחבת הזכאות לטיפולי הפריה חוץ גופית גם לגברים; שנית, כאמור, בבג"ץ ארד-פנקס נפסק כי השוני במקור לצורך בהליכי פונדקאות ותרומת ביצית אינו רלוונטי, ובלשונו של השופט (כתוארו דאז) פוגלמן "קבוצת השוויון הרלוונטית היא כל מי שסובל ממגבלת פריון אשר על פי סוגה וטיבה ניתנת לפתרון רק על ידי פניה להליך פונדקאות ולא בדרך אחרת. בהיבט זה שורר לדידי שוויון מלא בין אישה הסובלת מבעיה רפואית שבגינה אינה יכולה להתעבר ולשאת את ילדה ברחמה, לבין גבר. שניהם נתונים במצב דברים שבו אין באפשרותם להתעבר ולשאת הריון בכוחות עצמם, והם נדרשים לסיוע של אם פונדקאית, .. כדי להוליד ילד המקיים אליהם זיקה גנטית (ישירה או מכוח זיקה לבן הזוג) (ההדגשה בקו הוספה - ל.ג.)". דברים אלה של השופט (כתוארו דאז) פוגלמן אומצו בפסק הדין המשלים בבג"ץ ארד-פנקס. מעצם ההכרה בשוויון המלא בין גברים לבין נשים בעניין זה נובע כי גם ביחס לגברים, הפרוצדורות הרפואיות הדרושות למימוש הליך הפונדקאות, לרבות תרומת ביצית הן בגדר "טיפול רפואי" למגבלת הפריון של הגבר, גם אם אינן נעשות בגופו. עוד יש לציין בהקשר של תרומת ביצית, כי גם לגבי נשים אין מדובר במתן טיפול רפואי במובן של ריפוי הבעיה הרפואית, שכן גם לאחר הליך של תרומת ביצית הבעיה הרפואית נותרת על כנה. שלישית, גם הקביעה בפסיקה כי היקפה של הזכות להורות "משתרע על כלל הטכניקות הרפואיות השונות שמסייעות להולדה" וההכרה בזכויות תא משפחתי של בני זוג מאותו מין מחייבות כי בהקשר של הליכי פונדקאות ותרומת ביצית יש להגדיר "טיפול רפואי" לא במשמעותו המילולית, טיפול בבעיה רפואית בגופו של הגבר, אלא באופן רחב יותר, כך שהוא כולל "טכניקות רפואיות שונות שמסייעות להולדה", גם אם הן לא מבוצעות בגופו של הגבר. לעניין זה ניתן להקיש מעניין ראובני, שבו נפסק כי מבוטח גבר שהביא ילד לעולם בהליך פונדקאות בחו"ל זכאי למענק אשפוז, לנוכח מהותו כהשתתפות בהוצאות התא המשפחתי בקשר ללידה, ולאו דווקא לאישה היולדת. בענייננו, מדובר בטיפול רפואי שניתן לגבר או לתא המשפחתי של הגבר על מנת שיוכלו לממש את זכותם החוקתית להורות. כפועל יוצא מכך, יש תחולה לכל הוראות החקיקה החלות על מתן טיפול רפואי, ובכלל זאת סעיפים 4 לחוק זכויות החולה האוסר על הפליה במתן טיפול רפואי, וסעיף 28א לחוק זכויות החולה, הקובע כי יראו בהפרת סעיף 4 לחוק זכויות החולה כעוולה לפי חוק איסור הפליה.
- לבסוף, אין בידינו לקבל את טענת הכללית ומאוחדת כי לנוכח העובדה שהזכאות להחזר תרומת ביצית בחו"ל מותנית בכך שהביצית מוחזרת לרחם של האישה הנתרמת גברים אינם זכאים להחזר. אנו סבורים, כי מהחובה לנהוג בשוויון ולהימנע מהפליה, נגזרת גם החובה לערוך את השינויים המחויבים וההתאמה הנדרשים למימוש הזכות שבתכנית השב"ן לגברים. קבלת טענת הקופות למעשה מרוקנת מתוכן את חובתן לנהוג בשוויון, שכן ברור כי הליך תרומת ביצית לגבר יכול להתבצע רק על ידי השתלת הביצית שנתרמה בגופה של הפונדקאית. קבלת טענה זו משמעותה למעשה קבלה "בדלת האחורית" של הטענה כי השוני הביולוגי בין נשים לבין גברים מהווה שונות רלוונטית בכל הקשור להליכי פונדקאות ולתרומת ביצית. לנוכח המסקנה אליה הגענו, איננו נדרשים לטענה העובדתית של המערערים, כי עובר להגשת הבקשה לאישור הקופות לא בדקו ולא הקפידו כי תרומת הביצית תוחזר לרחם של האישה הנתרמת, ולטענה המשפטית של המערערים, כי מדובר בתנאי שאינו מן העניין והוא נגוע בהפליה פסולה הן כלפי גברים והן כלפי נשים שאינן יכולות לשאת היריון.
- כללו של דבר: על יסוד כל האמור לעיל, בהתייחס לחברי הקופות שהוגדרו בבקשה לאישור תובענה ייצוגית כ'קבוצה א' אנו קובעים כי התקיים התנאי בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, דהיינו יש אפשרות סבירה שהשאלה אם גברים יחידנים וגברים בני זוג מאותו מין שהתקשרו בהסכם לנשיאת עוברים מחוץ לישראל או גברים יחידנים או גברים בני זוג מאותו מין שמבקשים להתקשר בעתיד בהסכם לנשיאת עוברים מחוץ לישראל זכאים להחזר בעד תרומת ביצית בחו"ל מכוח תכנית השב"ן תוכרע לטובת חברי הקבוצה.
- בהתייחס לחברי הקופות שהוגדרו בבקשות לאישור תובענה ייצוגית כ'קבוצה ב', דהיינו "כל המבוטחים בתכניות השב"ן שהם הומוסקסואליים או ביסקסואליים" (קבוצה ב' בבקשה כנגד מכבי והכללית) או "כל המבוטחים בתכניות שב"ן המופעלות על ידי מאוחדת שהם בני זוג מאותו המין וגברים יחידנים" (קבוצה ב' בבקשה כנגד מאוחדת), נטען בבקשה לאישור תובענה ייצוגית כי המדיניות המפלה של קופות החולים פגעה גם במבוטחים להט"בים או אחרים שאינם יכולים לבצע הליך של פונדקאות בישראל ושנמנעו מביצוע ההליך בחו"ל בשל העדר הכיסוי הביטוחי. עוד נטען כי מדובר ב- 5% ממבוטחי הקופה, והפגיעה היא פגיעה באוטונומיה, שכן אפשרותם למצות את זכויותיהם מכוח פוליסת הביטוח שלהם נפגעה. עוד נטען כי מקום בו נגרם נזק מסוג של פגיעה באוטונומיה לא נדרש הניזוק להוכיח קשר סיבתי ונזק ועצם שלילת הבחירה החופשית היא שמקימה את הנזק והקשר הסיבתי. בערעור נטען ביחס לקבוצה זו גם לנזק מכוח החשיפה למדיניות מפלה, אפילו אם חברי הקבוצה לא הופלו במישרין. לטעמנו, אין אפשרות סבירה שהשאלה שבמחלוקת ביחס לקבוצה זו תוכרע לטובת חברי הקבוצה, שכן נקודת המוצא לתביעה היא שחברי קבוצה זו נמנעו מביצוע הליך פונדקאות בחו"ל בשל העדר כיסוי ביטוחי. אנו סבורים, כי לא ניתן לאמץ נקודת מוצא זו, שכן כפי שנטען על ידי המערערים עצמם רק חלק קטן מגברים יחידנים ובני זוג מאותו מין מבקשים לבצע הליך פונדקאות בחו"ל. על כן, אין לטעמנו אפשרות סבירה שהשאלה שבמחלוקת תוכרע לטובת חברי הקבוצה ביחס לחברי 'קבוצה ב' בבקשות לאישור תובענה ייצוגית.
האם התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה?
- כאמור בסעיפים 17 ו-20 לעיל, הגדרת הקבוצה בבקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המאוחדת שונה מעט מהגדרת הקבוצה בבקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד מכבי והכללית. כמו כן, על אף שבחלק מהסעיפים בהגדרת הקבוצה יש אי בהירות בניסוח והוא ניתן לפרשנות כך שהקבוצה כוללת גם נשים וגם גברים, ובסיכומי הטענות בבית הדין האזורי הייתה התייחסות גם לנשים, הטיעונים של הצדדים בשלב הערעור התייחסו לגברים - גברים שהם אבות (או מבקשים להיות אבות) יחידנים, או גברים שהם בני זוג מאותו מין, ועיקר הטיעון הוא הפלייתם ביחס לנשים. על כן, ולאור הכרעתנו בעניין עילות התביעה כמפורט לעיל, אנו קובעים כי יש להתייחס לקבוצה שחבריה הם גברים, וכוללת תתי קבוצות כמפורט, כמוגדר להלן:
א. גברים המבוטחים בתכניות השב"ן שמופעלות על ידי הקופות שהם אבות יחידנים שהתקשרו בהסכמים לנשיאת עוברים מחוץ לישראל או גברים המבקשים להיות אבות יחידנים בדרך של התקשרות בהסכמים לנשיאת עוברים מחוץ לישראל.