(סעיף 32 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה השופט ג'ובראן).
לדברים אלה הפנה בית המשפט העליון בפסק הדין בבג"ץ ארד-פנקס (סעיף 15 לחוות דעתה של הנשיאה חיות).
וראו גם:
בג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות (5.2.2013), סעיף כ"ו לחוות דעתו של השופט רובינשטיין; (להלן - בג"ץ פלונית);
בג"ץ 2245/06 דוברין נ' שירות בתי הסוהר (13.6.2004) פסקה 12 לחוות דעתה של השופטת פרוקצ'יה;
ע"ע (ארצי) 141/07 פלוני - שירותי בריאות כללית (4.11.2008) והאסמכתאות שם (להלן- עניין שירותי בריאות כללית).
בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים, פ"ד ס"א(2) 202;
ב"ל (ת"א) 20833-07-10 רועי ראובני הורביץ - המוסד לביטוח לאומי (23.6.2014) (להלן - עניין ראובני).
- אשר לקשר בין הזכות להורות לבין הזכות להולדה באמצעים טכנולוגיים נפסק בבג"ץ פלונית כי -
"אכן, בכל מצב בו נדרש הטוען לזכות להורות, לאישור שימוש בטכנולוגיה חדשה כדי להיכנס לעולם ההורות, יכולה להישמע הטענה, כי אותו טוען אינו "מחזיק בזכות לטיפול פלוני", אינו מחזיק בזכות לטיפולי הזרעה, לפונדקאות וכדומה. ואולם, ליבה של הזכות להורות הוא הוא היכולת המעשית להביא ילדים לעולם. כשם שהמדינה אינה דורשת "רשיון הורות", היא אינה רשאית לפגוע בזכותו של אדם להורות ללא טעמים ענייניים כבדי משקל (ראו ע"ת 413/80 פלוני נ' פלוני, פ"ד לה(3) 57, 82-81 (1981)). באותם מצבים בהם נדרש האדם לטיפול רפואי מסוים כדי להיכלל בקבוצת ההורים, אי מתן הטיפול פוגע בזכותו. כמובן, גם הזכות להורות יחסית היא, אולם לא יתכן חולק, כי באותם מקרים מתרחשת פגיעה ממשית באינטרס המוגן".
בג"ץ פלונית, סעיף כ"ז לפסק הדין.
וראו גם: עניין שירותי בריאות כללית.
הנה כי כן, הזכות למשפחה והזכות להורות, לרבות הזכות הנגזרת מהן להולדה באמצעים טכנולוגיים, הוכרו כבעלות מעמד חוקתי.
- עם חברי הקבוצה בענייננו נמנים גברים יחידנים וגברים שהם בני זוג מאותו מין. כפי שנפסק בעניין הבית הפתוח [עע"מ 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים, פ"ד סד(2) 1(2010)] בשורה ארוכה של הוראות חוק ופסקי דין עוגנה ההגנה מפני הפלייה על רקע נטייה מינית (לפירוט של דברי החקיקה ופסקי הדין ראו עניין הבית הפתוח, סעיף 54 לפסק הדין). עוד נפסק, כי "על רקע הוראות הדין שנקבעו על ידי המחוקק הישראלי ועל רקע הפסיקה שעסקה בעניינם של חברי הקהילה הגאה, ... ומבלי לקבוע מסמרות, דומה כי כבר אין מדובר ב"איים" של זכויות, אלא בתפיסה חוקתית כוללת של הזכות שלא להיות מופלה מחמת נטייה מינית". (עניין הבית הפתוח, סעיף 56 לחוות דעתו של השופט עמית (כתוארו דאז).
- מרכיב משמעותי בזכותם של חברי קהילת הלהט"ב לשוויון הוא ההכרה בתא המשפחתי של בני או בנות זוג מאותו מין, והענקה לתא משפחתי חד מיני זכויות שוות לזכויות תא משפחתי הטרוסקסואלי. תחילתו של התהליך בבג"ץ דנילוביץ [בג"ץ 721/94 אל על נתיבי אויר לישראל נ' יונתן דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749 (1994)], שבו נפסק כי הנוהג של חברת אל-על להעניק כרטיסי טיסה חינם לבני זוג של עובדים רק כשהם בני מין שונה, הוא פסול ובלתי חוקי.
ראו: דורי ספיבק, "פרשת דנילוביץ: בין איסור הפליה על רקע נטייה מינית להכרה במשפחה הגאה", 75 שנות עצמאות במשפט (דפנה ברק ארז, עורכת, 2023), 157.
- ההכרה בתא משפחתי חד מיני ובהשוואת זכויותיו לזכויות תא משפחתי הטרוסקסואלי באה לידי ביטוי בהיבטים שונים, ונפרט מספר דוגמאות: הכרה בזכותם של בני ובנות זוג מאותו מין לאמץ ילדים, בין אם מדובר בילדי בן/בת הזוג ובין בכלל [ע"א 10280/01 ירוס-חקק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט(5) 64 (2005); בג"ץ 5158/21 שי גורטלר נ' שר הרווחה (28.12.2023)]; חיוב המדינה לרשום במרשם האוכלוסין כזוג נשוי זוג חד מיני שערך מחוץ לישראל טקס נישואין אזרחי המוכר באותה מדינה [בג"ץ 3045/05 בן ארי נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים (21.11.2006)]; הכרה בזכות בני זוג מאותו מין לרשת את נכסיו של בן הזוג [ע"א (מחוזי נצרת) 3245/03 ע.מ. נ' היועץ המשפטי לממשלה במשרד האפוטרופוס הכללי (11.11.2004)]; הכרה בזכות בן/בת הזוג מאותו מין לקצבת שאירים מקרן פנסיה [עב (ת"א) 38/6/01 פטריק לוי - מבטחים (25.6.2001)]; הכרה בבן זוג של משרת בצבא קבע שנפטר כאלמן צה"ל לעניין חוקים שונים [ע"ש (ת"א) 369/94 אדיר שטיינר - צבא ההגנה לישראל (5.12.1996); בג"ץ 5398/96 אדיר שטיינר נ' שר הביטחון (27.2.1997)]; הכרה בזכותו של בן/בת זוג מאותו מין לקצבת שאירים על פי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה - 1995 (להלן- חוק הביטוח הלאומי) [ב"ל (ת"א) 3536/04 גיורא רז - המוסד לביטוח לאומי (18.8.2005)]. בהמשך לפסק הדין בעניין גיורא רז פרסם המוסד לביטוח לאומי חוזר בעניין זכויות בן/בת הזוג מאותו מין לגמלה בענפים שונים [חוזר מס' 116/090 מיום 23.7.2009]; הכרה בבן זוג מאותו מין כ"עקרת בית" לעניין החובה לשלם דמי ביטוח [עב"ל (ארצי) 74074-05-23 המוסד לביטוח לאומי - אמיר הנדל (3.7.2024); עתירה לבג"ץ נדחתה בהסכמה [בג"ץ 53191-09-24); (להלן - עניין הנדל].
- היבט נוסף הרלוונטי לענייננו הוא זכויותיהם של גברים יחידנים או גברים שהם בני זוג לזכויות בענף ביטוח אימהות על פי חוק הביטוח הלאומי. המוסד לביטוח לאומי הכיר בדרך של פרשנות בזכאות אבות יחידים וגברים בני זוג מאותו מין למענק לידה ולדמי לידה, אך לא הכיר בזכאות למענק אשפוז. בעניין ראובני נפסק כי מבוטח גבר, שהביא ילד לעולם מחוץ לישראל באמצעות פונדקאית תוך הזדקקות לשירותי אשפוז בבית חולים, זכאי למענק אשפוז המשולם למבוטחת או לאשת מבוטח שילדו בחו"ל. בין היתר, נפסק כי עמדתו של המוסד לביטוח לאומי השוללת את הזכאות למענק אשפוז מגברים שביצעו הליכי פונדקאות בחו"ל יוצרת קבוצות שאין ביניהן שונות רלוונטית, ועל כן נגועה בהפליה פסולה. בעניין ארגמן [עב"ל (ארצי) 66181-05-20 אופיר ארגמן - המוסד לביטוח לאומי (17.10.2021)] נפסק כי ההסדר החל בחוק הביטוח הלאומי המאפשר למבוטחת לקבל דמי לידה בעד תקופה שקדמה למועד הלידה חל גם על גבר שהוא הורה עצמאי שהביא לעולם ילד באמצעות הליך פונדקאות בחו"ל. עוד נפסק, כי הזכאות לקצבת לידה מוגדלת ללידה אחת בה נולדו יותר משני ילדים תינתן בנסיבות שבהן זוג הורים בני אותו מין הביא לעולם במועדים סמוכים שלושה ילדים בשני הליכי פונדקאות [ב"ל (ת"א) 12398-05-11 ש.ש.ק - המוסד לביטוח לאומי (7.9.2012)].
- כאמור, בהתאם להוראות חוק הפונדקאות הגישה להסדר הפונדקאות בישראל התאפשרה תחילה רק לבני זוג שהם גבר ואישה. על רקע האמור, נדרש בית המשפט העליון לעתירות שביקשו להחיל את הסדר הפונדקאות בישראל על קבוצות נוספות - נשים וגברים יחידנים ובני זוג מאותו מין. בפסק הדין החלקי בבג"ץ ארד-פנקס נפסק כי הדיון בעניין זה יושהה לפרק זמן בן שישה חודשים לנוכח הליכי חקיקה שהחלו בכנסת. עם זאת, ציין המשנה לנשיאה השופט ג'ובראן כי ההסדר הקיים בחוק הפונדקאות, השולל מנשים יחידניות, מגברים יחידנים ובני זוג מאותו מין את הגישה להסדר פונדקאות בהיותו "הסדר חוקי המעניק זכות בעלת מעמד חוקתי לקבוצה אחת, ומדיר מפניו קבוצה אחרת בשל זהותה, העדפותיה, נטיותיה או אורחות חייה - הוא הסדר הנחזה להיות מפלה, אשר קשה להלום אותו. איני רואה כל הצדקה לבכר הורות הטרוסקסואלית על פני הורות חד-מינית ככלל, ובכל הנוגע למימוש הזכות להפוך להורה - על מגוון הטכניקות להגשמתה - בפרט ....העדפה חסרת בסיס זו מפנה עורף לערך כבוד האדם, המנוי בחוקי היסוד של מדינת ישראל, ולעיקרון השוויון הנגזר ממנו" (סעיפים 46 - 50 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה ג'ובראן; וראו גם סעיף 6 לחוות דעתה של הנשיאה נאור).
- כאמור, לאחר מתן פסק הדין החלקי תוקן בשנת 2018 חוק הפונדקאות, כך שמעגל הזכאים להסדר פונדקאות בישראל על פי החוק הורחב וכלל גם נשים יחידניות שבשל בעיה רפואית אינן מסוגלות להתעבר ולשאת הריון או שהריון עלול לסכן משמעותית את בריאותן. משמעגל הזכאים לא כלל לאחר הרחבתו גברים יחידנים ובני זוג מאותו מין נדרש בית המשפט העליון להכריע בעתירה.
בפסק הדין, בית המשפט העליון שב ופסק כי היקפה של הזכות להורות - הנגזרת מן הזכות לחיי משפחה ומזכותו של כל אדם לכבוד - משתרע גם על כל הטכנולוגיות הרפואיות שמסייעות להולדה, וכי מניעת הגישה מגברים יחידנים ומבני זוג מאותו המין אל הסדר הפונדקאות פוגעת בזכותם החוקתית להורות. בית המשפט העליון עמד על כך שכבר בבג"ץ משפחה חדשה נפסק כי הוראות החוק המייחדות את הסדר הפונדקאות לזוגות הטרוסקסואליים בלבד יש בהן לכאורה הפליה כלפי נשים יחידניות, שעניינן נדון באותו הליך, אך סבר כי אין להסיק מההכרה בהפליה כזו כי על בית המשפט להתערב באופן מיידי בחוק, ותחת זאת בחר לפנות בקריאה למחוקק כי ייתן דעתו לעניין זה. כאמור, בפסק הדין בבג"ץ ארד פנקס, עת נדרש בית המשפט העליון להכריע בעתירה, בית המשפט העליון דחה את הטענה כי קיומה של בעיה רפואית אשר מונעת מנשים להרות או לשאת הריון, כמו גם ההבדלים הפיזיולוגיים בין נשים, שבדרך הטבע מסוגלות לשאת היריון ולהביא ילדים לבין גברים, שאינם מסוגלים לעשות כן הם בגדר שוני רלוונטי המצדיק הסדר שונה במתן אפשרות גישה להסדר הפונדקאות. נפסק, כי גישה זו, המבוססת על תפיסה "טבעית" באשר לתפקידם של הליכי פריון והולדה יש בה כדי לקבע חוסר שוויון בזכות להורות גנטית בשל זהות מגדרית, ותפיסה זו עלולה להוביל גם להפליית נשים. לנוכח האמור נפסק כי -