שנית, כל קופה מעצבת את תכנית השב"ן שלה על פי שיקול דעתה, וקיימים הבדלים בין תכניות השב"ן של הקופות השונות. השוני בתכניות השב"ן יש בו גם כדי ליצור תחרות בין קופות החולים. עיצוב תכנית השב"ן על ידי הקופה על פי שיקוליה, וביניהם שיקולים כלכליים ושיווקיים, ואלמנט התחרות בין הקופות בתכניות השב"ן, מצביע על כך שבפעילות זו פועלת הקופה כ"עוסק", ולפעילותה במסגרת השב"ן מאפיינים מסחריים. אכן, בהתאם לסעיף 10 לחוק ביטוח בריאות מוטלות על פעילות הקופה בשב"ן חובות שונות ותכנית השב"ן נתונה לפיקוח של משרד הבריאות, אולם אין בכך כדי לשלול את מעמדה של קופת החולים כ"עוסק" בפעילות זו. כך, גם פעילותן של חברות ביטוח בענף ביטוח בריאות כפופה לרגולציה של המדינה. גם העובדה שתכנית השב"ן מתנהלת כמשק כספי סגור (עניין כפיר ספיר, סעיף 77 לפסק הדין) אינה שוללת את המסקנה כי במישור היחסים שבין הקופה לבין חברי הקופה שהצטרפו לתכנית השב"ן הקופה היא בגדר "עוסק" וחבר הקופה הוא "לקוח" של הקופה.
שלישית, ההצטרפות לתכנית השב"ן היא וולונטרית, ונתונה לבחירתו של חבר קופה. ההצטרפות הוולונטרית יוצרת תחרות בין קופות החולים לבין חברות הביטוח המשווקות תכניות ביטוח רפואי פרטי, וגם היא מצביעה על כך שבפעילותה בשב"ן הקופה היא בגדר "עוסק" (ראו לעניין זה בג"ץ חיון, סעיף 41 לחוות דעתה של השופטת ברון).
- אשר לתכלית החוק: גם תכליות חוק הגנת הצרכן וחוק תובענות ייצוגיות תומכות בסיווג הקופה כ"עוסק" בפעילותה במסגרת תכנית השב"ן. שכן, קיימים פערי מידע וכוחות מובנים בין קופת חולים לבין חבריה. כך, ובין היתר, בידי הקופה המידע על עלויות השירותים השונים הכלולים בתכנית השב"ן; לקופה יש יתרון מובנה ביכולת ההתקשרות עם ספקי השירותים השונים על פי תכנית השב"ן, שחלקם אף ניתנים על ידי גופים שבשליטתה. על כן, קביעה כי הקופה היא בגדר "עוסק" במתן שירותים על פי תכנית השב"ן עולה בקנה אחד עם תכלית חוק הגנת הצרכן. אשר לתכלית חוק תובענות ייצוגיות, הרי שכאמור בסעיף 1 לחוק תכליתו היא, בין היתר, "מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים", "מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין" ו"ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות". גם בהקשר זה יש משמעות לפערי הכוחות בין הקופה לבין חברי הקופה, וכן יש לקחת בחשבון כי למתמודדים עם בעיות בריאות קשה למצוא משאבים כספיים ואחרים לניהול התדיינות מול קופות החולים.
- אכן, כפי שנפסק בעניין ספיר כפיר לתכניות השב"ן יש מימד ציבורי משמעותי, ומימד זה קיים לגבי פעילות הקופות בכל תחום, לנוכח התפקיד הציבורי המשמעותי המוטל עליהן - אספקת שירותי בריאות לתושבי המדינה. כמו כן לא נעלם מעינינו כי פעילותן של הקופות מושתתת בחלקה הגדול על מימון ציבורי. אולם, בהיקש מהנפסק בבג"ץ חיון לאפשרות הקופות להגיש הודעות חדילה, להיבטים אלה יהיה מקום להתייחס בדיון בתובענה לגופה, עת ניתן יהיה לשקול החלת ההגנות שבסעיף 8(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, או להתחשב בנזק העלול להיגרם לקופות ולציבור בכללותו, בהתאם לסעיף 20(ד) לחוק (ראו בעניין זה בג"ץ חיון, סעיף 45 לחוות דעתה של השופטת ברון).
בהקשר זה יצוין כי בימים אלה נדונה בכנסת הצעת חוק של הממשלה לתיקון חוק תובענות ייצוגיות [הצעות חוק הממשלה 1758 (22.7.2024) ע' 1272] במסגרתה (סעיף 9) מוצע להעניק הגנות המוקנות על פי חוק תובענות ייצוגיות לרשות גם לקופת חולים אך זאת במסגרת פעילותה לפי סל השירותים כהגדרתו בסעיף 7 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי. מעבר לכך שבשלב זה מדובר בהצעת חוק שלא הבשילה לחקיקה, הרי שבכל מקרה אין להצעת החוק השלכה על הליך זה, שבו מדובר על תובענה ייצוגית בקשר לפעילות הקופות במסגרת תכניות השב"ן ולא במסגרת סל השירותים הבסיסי.
- בהתייחס לטענת הקופות שיש להסיק לענייננו מפסק הדין בעניין שמול, הרי שבפסק דין זה נקבע בעקבות הפסיקה בבג"ץ חיון שאין לסווג את קופת חולים באופן גורף כרשות, והקביעה כי קופה היא בגדר "רשות" התבססה על ניתוח הפעולה מושא ההליך - עריכת ניסויים קליניים, בנסיבות הקונקרטיות שנדונו שם, עת לא הוכח כי לניסויים הקליניים היו מאפיינים פרטיים. אין כל דמיון בין פעילות הקופה בתכנית השב"ן לבין פעילותה בעריכת ניסויים קליניים בנסיבות הקונקרטיות שנבחנו בעניין שמול, ועל כן אין להסיק ממנו כי הקופה היא "רשות" או אינה בגדר "עוסק" בהפעלת תכנית השב"ן.
- כללו של דבר: על יסוד כל האמור לעיל אנו קובעים כי בפעילותה של הקופה בתכנית השב"ן היא בגדר "עוסק", ובהתאם תביעתם של המערערים נכללת לכל הפחות בפרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. כמוסבר בסעיף 43 לעיל, די בקיומה של עילה אחת על מנת שיחול סעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות לצורך אישור הבקשה לתובענה ייצוגית. בהמשך, עת נבחן אם מתקיימים התנאים שנקבעו בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות, נתייחס לכל העילות שפורטו בבקשות לאישור תובענות ייצוגיות.
- משהגענו למסקנה כי יש תחולה לסעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות, יש לבחון אם התקיימו התנאים להגשת תובענה ייצוגית, המנויים בסעיף 8 לחוק. השאלה הראשונה, המורכבת משתי שאלות משנה, שאותה עלינו לבחון היא האם "התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה" והאם "יש אפשרות סבירה ששאלות אלה יוכרעו לטובת הקבוצה". נבחן תחילה את עילות התביעה ובהמשך את סוגית הקבוצה.
האם יש אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות יוכרעו לטובת הקבוצה?
- המערערים טענו כי מדיניות הקופות - סירוב ליתן החזר למימון תרומת ביצית בחו"ל למבוטחים גברים ובפרט לגברים בני זוג מאותו מין בעוד שהחזר כזה ניתן לנשים הזקוקות לתרומת ביצית נגוע בהפליה פסולה; כפי שנפסק בבג"ץ ארד-פנקס העובדה שנשים זקוקות לתרומת ביצית בשל מגבלה רפואית ואילו גברים זקוקים לתרומת ביצית בשל העדר יכולת לייצר ביציות אינה בגדר שוני רלוונטי המצדיק הבחנה בין נשים לבין גברים לעניין הזכות להסתייע בהליך פונדקאות ותרומת ביצית על מנת לממש את זכותם להורות גנטית; בשונה מבג"ץ ארד-פנקס, וקודם לכן בבג"ץ משפחה חדשה, במסגרתם היה על בית המשפט להידרש למורכבות הכרוכה בפסילת הוראת חוק של הכנסת, ובמשך תקופה ממושכת נקט בית המשפט העליון ריסון שיפוטי וקרא למחוקק להידרש לסוגיה, בענייננו התנהלות הקופות מנוגדת להוראות מפורשות בחקיקה ראשית, האוסרות עליהן לנהוג מדיניות מפלה, לרבות בתכנית השב"ן; החקיקה האוסרת הפליה הייתה בתוקף בכל התקופה הרלוונטית לבקשת האישור, משנת 2010 ועד למתן פסק דינו של בית הדין האזורי. בהקשר זה טענו שאין לתחום את הדיון למצב המשפטי שקדם לשנת 2017, מועד הגשת הבקשה לאישור, ולפחות משנת 2020 (מועד מתן פסק הדין בבג"ץ ארד-פנקס) עומדת לחברי הקבוצה עילת תביעה; לפיכך, גם אם תתקבל הטענה שעד לשנת 2020 עומדת לקופות הגנה (ואין לקבל טענה זו), אין בכך כדי להביא לדחיית הבקשה; לכל היותר, ככל שלמערערים או למי מהם אין עילת תביעה אישית, ניתן להורות על החלפה או הוספה של תובע ייצוגי.
בהתייחס לטענת הקופות כי תקנון השב"ן הותאם להסדרים שבחקיקה ורק הרחיב את הזכאות למימון תרומת ביצית בארץ למימון תרומת ביצית בחו"ל, טענו המערערים כי גם בתקופה שלנשים יחידות לא הייתה גישה להליך פונדקאות בישראל והן יכלו לבצע הליך פונדקאות בחו"ל בלבד, הן קיבלו החזר על תרומת ביצית; הן על פי תקנון השב"ן והן בפועל ההחזר לא הותנה בזכאות למימון הטיפול על פי הוראות חוק ביטוח בריאות או בכך שהליך הפונדקאות נעשה בישראל. בהקשר זה הדגישו המערערים כי הליכי הפונדקאות שביצעו היו בהתאם לחוק הן במדינה שבה בוצעו והן בישראל, והמדינה הכירה בהורות של המערערים לילדים שנולדו בהליך הפונדקאות בחו"ל. בהתייחס לטענת הכללית ומאוחדת שהמימון לתרומת ביצית בחו"ל ניתן רק במקרה שבו הביצית מוחזרת לרחם של האישה הנתרמת טענו המערערים כי לפני הגשת הבקשה לאישור ההחזר ניתן מבלי שהקופות בדקו אם הביצית הנתרמת מוחזרת לרחם של האישה הנתרמת, ומכל מקום מדובר בתנאי שאינו ממן העניין ועל כן גם הוא בגדר הפליה פסולה.
- הקופות טענו כי הזכאות בתקנון השב"ן ניתנת על בסיס קיומה של בעיה רפואית לנשים המצריכה תרומת ביצית (בדומה למתן שירותים אחרים במצבים הייחודיים לנשים כגון היריון) ולא על בסיס מין או נטייה מינית; לנוכח העובדה שהשוני בזכאות על פי תכנית השב"ן נעוץ בשוני הפיזיולוגי בין נשים לבין גברים ובצרכים הרפואיים השונים אין מדובר בהפליה פסולה; אין לקבוע כי מדובר בהפליה פסולה על בסיס תוצאתי; תפקידן של הקופות הוא מתן שירותי בריאות לבעיות רפואיות, ולא מתן פתרון לצרכים אחרים, כגון הרצון להיות הורה; סעיף 4 לחוק זכויות החולה לא חל בענייננו כי המערערים אינם בגדר "חולה" המבקש "טיפול רפואי"; פסק הדין בבג"ץ ארד-פנקס הכריע רק בעניין זכות הגישה להליך פונדקאות בארץ, ולא דן ולא הכריע בשאלת מימון טיפולי הפריה חוץ גופית לגברים. מדובר בשתי שאלות שונות, שההכרעה בהן עשויה להיות שונה; אין פסול בביסוס הזכאות בתקנון השב"ן על הזכאות הקיימת בחוק ביטוח בריאות. יתר על כן. גם אם יש הפליה בתקנון השב"ן מקורה בחקיקה ראשית ולא בתקנון השב"ן, וקבלת הבקשה משמעה מתן רשות לתקיפת הוראות חוק ביטוח בריאות שעמדו בתוקפן בתקופה הרלוונטית; אין לחייב את הקופות בדיעבד במימון שירות שלא הגיע למערערים על פי חוק ביטוח בריאות, עת הקופה פעלה על פי התפיסה המקובלת באותה תקופה, שגם בית המשפט העליון לא מצא להתערב בה, ועל בסיס אישור המדינה לתכנית השב"ן; לעניין זה יש להקיש מפסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז שדחה את תביעת המערערים ארד ופנקס לפיצוי, ופסיקתו יצרה השתק פלוגתא הגנתי; שינוי התקנון אינו מחייב הרחבת הזכאות הקיימת לגברים, ואין מקום שבית הדין ישים את שיקול דעתו במקום שיקול דעתה של הקופה, ויקבע את תקנון תכנית השב"ן, ועוד בדיעבד.
- המדינה טענה כי בפסק הדין בבג"ץ ארד-פנקס ניתן סעד של בטלות סעיפים בחוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות. ככלל, התפיסה המקובלת היא שמתן סעד חוקתי חריג של ביטול דבר חקיקה לא מביא אוטומטית לבטלות ההחלטות והפעולות שנעשו מכוח ההסדר שהיה בתוקף קודם לביטולו. בענייננו, בית המשפט העליון אף עשה שימוש במנגנון של השהיית הבטלות, והדבר מדגיש כי מדובר בצעד צופה פני עתיד. לנוכח האמור, יש ממש במסקנתו של בית הדין האזורי כי לתובעים הייצוגיים ולשכמותם לא עומדת עילת תביעה אישית בשים לב לכך שתביעתם עוסקת בהחלטות שהתקבלו במועד שבו היה בתוקף ההסדר המשפטי הקודם. מתחולתו של הסדר זה ניתן להסיק שבחירת הקופות אותה עת לתת החזר על תרומת ביצית בחו"ל רק לנשים לא הייתה בגדר הפליה אסורה על פי הדין שחל בעת הרלוונטית. כמו כן, הסתמכות קופות החולים על הסדר הפונדקאות בישראל בתקופה הרלוונטית מעוררת קושי באישור התביעה כתובענה ייצוגית.
- במענה לטענות המדינה והקופות טענות המערערים כי אין כל יסוד לתזה של הקופות כי הזכות לשוויון בגישה לפרוצדורה רפואית שונה מהזכות לשוויון בכיסוי ביטוחי של אותה פרוצדורה רפואית; בפסק הדין בבג"ץ ארד-פנקס נקבע במפורש כי יש להחיל שוויון מלא בין אישה הסובלת מבעיה רפואית לבין גבר, ויש לפרש את הוראות החוק בהתאם לאמת מידה זו; אכן, מכוח הזכות להורות לא קמה הזכות לכיסוי ביטוחי, אולם מקום שבו יש כיסוי ביטוחי לפרוצדורה של תרומת ביצית מחו"ל, על הכיסוי להיות שוויוני; הצורך הרפואי של אישה שאינה יכולה לשאת היריון זהה לצורך של גברים, שכן בשני המקרים הפרוצדורה הרפואית אינה מתקנת את אי היכולת לשאת היריון אלא מאפשרת לממש את שאיפת ההורות, ובשאיפה זו אין כל שוני רלוונטי בין נשים לבין גברים; שאלת מועד כניסת בטלות הוראות חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות לתוקף רלוונטית מקום שבו מבוקש סעד מכוח אותם חוקים, כגון פיצוי על עוולה חוקתית. בענייננו לא מבוקש סעד מכוח חוק הפונדקאות אלא מכוח עקרון השוויון המעוגן בחוק ביטוח בריאות ובחוק זכויות החולה, שחלו במועדים הרלוונטיים לתביעה.
- כאמור, בהתאם לפסיקה, בשלב זה של ההליך על בית הדין לבחון את התקיימות התנאים הקבועים לחוק "במידת הסבירות הראויה" ו"באופן לכאורי בלבד"'. אין נדרש כי תוכח התובענה, אלא די בכך שבית הדין ישתכנע כי יש אפשרות סבירה שהשאלות שבמחלוקת יוכרעו לטובת חברי הקבוצה. אנו סבורים כי תנאי זה מתקיים, ולהלן נפרט את ההנמקה לכך.
- הזכות להורות והזכות למשפחה הוכרו בפסיקה זה מכבר כזכות חוקתית. עמד על כך השופט חשין, בהתייחסו לטענת המדינה כי אין לאישה יחידנית זכות לפונדקאות באומרו: "הזכות להורות היא ביסוד-כל-היסודות, בתשתית-כל-התשתיות, היא קיומו של המין האנושי, היא שאיפתו של האדם - בוודאי שאיפתה של אישה, וזכות זו היא בעלת עוצמה כה-רבה עד שלא תתקשה להתגבר על טענה כטענתה של המדינה" [בג"ץ משפחה חדשה, סעיף 32 לפסק הדין]. ועוד פסק השופט חשין כי "תהליך הפונדקאות - שלא כאימוץ - קרוב במאוד להורות טבעית, ומשתלשל הוא במישרין מן ההורות הטבעית המבטאת את האוטונומיה של היחיד. לענייננו-שלנו נסתפק באומרנו כי אישה יכולה להרות וללדת אך לרצונה ובלא בן-זוג - כך, למשל, בהפריה חוץ-גופית - ונדע את ההבדל בין אימוץ לבין פונדקאות" (שם, סעיף 33 לפסק הדין).
- בפסק הדין החלקי בבג"ץ ארד פנקס נפסק כי -
"היקפה של הזכות להפוך להורה משתרע על כלל הטכניקות הרפואיות השונות שמסייעות להולדה; בתוך כך, זכות זו כוללת גם את האפשרות להפוך להורה בדרך של פונדקאות. עמדה זו עולה הן מפסיקותיו של בית משפט זה ... הן מן המשפט המשווה ... הן מן המחקר האקדמי בנושא; ... והן מגישתן של וועדות ציבוריות שבחנו את נושאי הטכניקות הרפואיות להולדה".