(סעיף 44 לחוות דעתה של השופטת ברון).
- כאמור, בעניין שלמה הצביע בית דין זה על מאפיינים מסחריים של היחסים בין הקופה לבין חבר הקופה - כל תושב בוחר לפי רצונו את הקופה אליה הוא מבקש להשתייך; הקופות רשאיות לספק שירותי בריאות נוספים מעבר לסל הבסיסי; תשלומי ההשתתפות העצמית נגבים על ידי הקופות במסגרת עיסוקן ומתוך מוטיבציה שניתן להגדירה כעסקית כלכלית. כך, כל קופה קובעת לפי שיקוליה את תשלומי ההשתתפות העצמית ושיעורם, אם כי נדרשים אישורים של שר הבריאות וועדת הכספים של הכנסת. עוד נפסק בעניין שלמה כי ביסוד ההכרעה אם מדובר ב"עוסק" יש להביא בחשבון שני שיקולים עיקריים - מהות הפעולה הנבחנת ותכליתו של חוק הגנת הצרכן, ועת מדובר בבקשה לאישור תובענה ייצוגית גם תכליתו של חוק תובעות ייצוגיות.
- חוק הגנת הצרכן מגדיר "עוסק" כ"מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק, כולל יצרן". בעניין אסל [עע"מ 7752/12 אסל נ' מנהל מקרקעי ישראל (2.11.2014)], נפסק כי "ביסוד ההכרעה האם עסקינן ב"עוסק" אם לאו, ניצבים איפוא שני שיקולים: האחד, עניינו מהות הפעולה והאחר, הקשור בטבורו לראשון, עניינו תכליתו של חוק הגנת הצרכן". בהתייחס למהות הפעולה הפנה בית המשפט העליון לפסיקה בעניין צ'רטוק [רע"א 2701/97 מדינת ישראל נ' צ'רטוק, פ"ד נו(2) 876 (3.2.2002)] שלפיה יש לבחון אם מדובר בפעולה מסחרית פרטית או פעולה שלטונית ציבורית, וזאת על יסוד הנסיבות הקונקרטיות והתאמתן לתכלית חוק הגנת הצרכן, "להשליט אורחות התנהגות של המגזר העסקי ולקבוע כללי משחק הוגנים בין הצרכן לעוסק" ו"לצמצם את פערי הכוחות והמידע בין ספקים שיש להם מומחיות בתחום עיסוקם ובין הפרט" (עניין צ'רטוק). בכל הנוגע לסיווג נתבע בתובענה ייצוגית כ"עוסק" על פי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות נפסק, על יסוד הנפסק בעניין אסל, כי יש לבחון "האם מדובר בפועלה של הרשות כרשות או בפועלה כעוסק" [דנ"מ 5519/15 יונס נ מי הגליל (17.12.2019)].
- לטעמנו, יישום המבחנים שהותוו בפסיקה מביא למסקנה כי יש לסווג את הקופות כ"עוסק" בהפעלת תכנית השב"ן.
- אשר למהות הפעולה:
ראשית, בתכנית השב"ן ניתנים שירותים ותרופות שאינם כלולים בסל הבריאות על פי החוק, וכפי שנפסק בעניין כפיר ספיר הם "בתווך שבין הרובד הציבורי-אוניברסלי (הוא הרובד הראשון) לבין הרובד הפרטי (הוא הרובד השלישי), ולכאורה קיימת בו מזיגה בין שני המימדים הללו". מדעת הרוב בבג"ץ חיון עולה כי בפעילות ברובד הראשון הקופות אינן מבצעות פעולה שלטונית, שכן הקופה היא למעשה "נותן שירות" לפי החוק, והיותה כפופה לרגולציה בחוק ביטוח בריאות, להוראות חוזרי משרד הבריאות וכיו"ב ולחובות מתחום המשפט המנהלי לנוכח היותה גוף דו מהותי לא הופך את פעולותיה במתן שירות רפואי על פי החוק לפעילות שלטונית (ראו: בג"ץ חיון, סעיף 22 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף). הדברים נכונים מקל וחומר עת מדובר בפעילות הקופה בשב"ן, שבמסגרתו ניתנים שירותים נוספים שהקופה אינה חייבת לספקם על פי חוק ביטוח בריאות. אכן, כפי שנקבע בעניין פלוני [ע"א 4431/17 פלוני נ' פלוני (3.10.2029)] קיימים הבדלים מהותיים בין תכנית השב"ן לבין חוזה ביטוח, ועל כן תכנית השב"ן אינה בגדר חוזה ביטוח, אלא דומה יותר ל"הסכם למתן שירותים". אולם מבחינה מהותית, משמדובר במתן שירותים, ובמיוחד עת מדובר במתן שירותים שלא מכוח חוק אלא מכוח הסכם, מדובר בפעולה של הקופה כ"עוסק".