(ההדגשה הוספה - ל.ג.)
- בהתייחס לשיקולים המנחים בהכרעה אם מדובר ב"עוסק" נפסק כי -
"ביסוד ההכרעה אם מדובר ב"עוסק" ניצבים לפי הפסיקה שני שיקולים עיקריים - מהות הפעולה הנבחנת, ותכליתו של חוק הגנת הצרכן (עניין אסל, בפסקה ט"ז). מהות הפעולה תוארה על ידינו לעיל בעוד שתכליתו של חוק הגנת הצרכן כוללת לפי ההלכה הפסוקה "להשליט אורחות התנהגות על המגזר העסקי ולקבוע כללי משחק הוגנים ביחסים שבין הצרכן לעוסק"; לחזק את יכולתו של הצרכן לקבל החלטה מושכלת; ו"לצמצם את פערי הכוחות והמידע בין ספקים שיש להם מומחיות בתחום עיסוקם, ובין הפרט" (רע"א 2701/97 מדינת ישראל נ' צ'רטוק, פ"ד נו(2) 876 (2002), בעמ' 884; ע"א 6930/19 הר פז נ' נגב קרמיקה שיווק (1982) בע"מ (6.2.23, להלן: עניין נגב קרמיקה).
כדוגמה ליישום השיקולים ניתן לציין את דנ"מ 5519/15 יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ (17.12.19), בו נפסק בדעת רוב כי בגביית תעריפי מים וביוב פועלים תאגידי המים והביוב כ"עוסק", ובהתאם ניתן להגיש נגדם בגין כך תובענה ייצוגית לפי פרט 1. ההנמקה התבססה על מטרותיו של החוק מכוחו הוקמו התאגידים, שהן בעלות סממנים עסקיים מובהקים, ועל העובדה כי תעריפי המים והביוב נקבעים לפי עלות ריאלית. כדוגמה נוספת, בעניין אסל נקבע כי רשות מקרקעי ישראל פעלה כ"עוסק" בהחלטותיה למתן פטור מדמי היתר, כיוון שהאופי הדומיננטי של ההחלטה הוא עסקי-מסחרי".
(סעיף 45 לפסק הדין).
00
0עוד נפסק בעניין שלמה כי בהכרעה אם יש לראות בקופות החולים כ"עוסק" לעניין גביית דמי השתתפות עצמית יש לקחת בחשבון בנוסף לתכלית חוק הגנת הצרכן גם את תכלית חוק תובענות ייצוגיות (סעיף 47 לפסק הדין).
- אנו סבורים, כי למרות שלתכנית השב"ן יש גם מימד ציבורי משמעותי, כפי שנפסק בעניין כפיר ספיר, הכף נוטה לראות בקופות כ"עוסק" בפעילות הפעלת תכניות השב"ן, וכפועל יוצא מכך ניתן להגיש כנגדן תובענה ייצוגית, לכל הפחות על פי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. זאת, מנימוקים שיפורטו להלן.
- אין חולק, כי קופות חולים הן גופים דו מהותיים, וכי לפעילותן מאפיינים ציבוריים משמעותיים, וכפי שנפסק בבג"ץ חיון על דעת כל השופטים, פעילותן היא בגדר "שירות ציבורי ראשון במעלה, שמצוי בליבת מערך הזכויות הסוציאליות שמוענקות לתושבי המדינה, ובבסיס תפיסתה של מדינת ישראל כ'מדינת רווחה'" (סעיף 31 לחוות דעתה של השופטת ברון; סעיף 1 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף). וראו גם: עניין שלמה, (סעיף 44 לפסק הדין); רע"א 4958/15 שירותי בריאות כללית נ' אהרן (23.10.2017), סעיף 16 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) עמית). לצד זאת נפסק בעניין אהרן כי "הזיקה של התושב לקופת החולים, שונה מהזיקה שבין בעל מניה לחברה, וקרובה יותר לזיקה שבין צרכן שירותים לסַפָּק שירותים. עמדה דומה הובעה על ידי היועץ המשפטי לממשלה, הסבור כי חבר קופת חולים הוא בבחינת לקוח של קופת החולים" (סעיף 33 לחוות דעתו של השופט עמית); ראו גם החלטתו של בית הדין האזורי ירושלים תל"א 1459/09 ב.ק. - מכבי שירותי בריאות (9.1.2012), שם נפסק כי הקופות הן "עוסק" וחבר הקופה הוא "לקוח"; החלטה זו בוטלה אמנם במסגרת ע"ע (ארצי) 39413-01-12 מכבי שירות בריאות - ק.ב. (10.3.2013), אולם זאת בהסכמת הצדדים וללא שניתן פסק דין מנומק. מאפיין מסחרי נוסף של פעילות הקופות הוא האפשרות הנתונה להן להחזיק בתאגידים אחרים על פי הוראת סעיף 29 לחוק ביטוח בריאות.
- בבג"ץ חיון הובהר כי "הקביעה שקופות החולים ממלאות תפקיד ציבורי על פי דין (קרי: רשות) אינה מונעת מראש את סיווג גביית ההשתתפות העצמית כפעילות שהן מבצעות בתור 'עוסק'". אשר לפעילות של גביית דמי השתתפות עצמית בבג"ץ חיון ציינה השופטת ברון בהערת אגב כי -
"העובדה שההשתתפות העצמית היא מחיר שנגבה באופן רצוני ממבוטחי קופות החולים כאשר לפי הנטען הסכום משתנה מקופה לקופה, לכאורה מטה את הכף לטובת סיווג פעולות הקופות בהקשר זה כפעילות הן מבצעות בכובען כ'עוסק' וגם לפערי הכוחות והמידע שבין קופות החולים למבוטח בגביית ההשתתפות העצמית, נודעת לכאורה השפעה על ההכרעה. (ראו והשוו: עניין אסל פסקה כ"ז; ע"א 7808/06 שרה לוי - מדינת ישראל - משרד השיכון, פסקאות 12 - 13 (20.8.2012). ובנקודה זו יוזכר כי בעניין אהרון, צוין כי בשונה מן הזיקה בין בעל מניה לחברה, הזיקה בין מבוטח לקופת חולים 'קרובה יותר לזיקה שבין צרכן שירותים לספק שירותים (פסקה 33)".