בשולי דברים אלו, אך לא בשולי חשיבותם, יוער כי עלולה הייתה להישמע הטענה, שגם קיומו של נוהל בגנות ייבוא מקביל בלתי חוקי עשוי להרתיע מלעסוק בייבוא מקביל גם כשהוא חוקי, אבל טענה זו לא עמדה בבסיס קביעת הממונה (פסקאות 511-510 ו-530 לפסק הדין) ולא נשמעה לפנינו ולכן גם אני אינני נדרש לה.
- מנגד מקובלת עלי קביעת בית הדין לעניין הפרת הצו המוסכם וסעיף 29 לחוק. קביעת הממונה בדבר הפרת הוראות הצו המוסכם התמקדה בסעיף ב.1 לצו, המורה כי "סירב לקוח לרכוש מוצר של החברה או הביע לקוח עניין ברכישת מוצר שאינו משווק או מיוצר על ידי החברה, לא תנקוט החברה כנגדו בצעדים שנועדו למנוע רכישה כאמור או בצעדים שנועדו להרתיעו מלממש את רצונו...", ובסעיף קטן 1.4 המתייחס באופן ספציפי לנקיטת צעדים בדמות "הפסקת אספקת מוצרי החברה מלבד המוצר אותו ביקש הלקוח שלא לרכוש או לחדול לרכוש או איום לעשות כן". ברם, בית הדין קבע כי קיים קושי לראות בצו כמבקש להגן על שיווק בלתי חוקי של מוצרים. בהיעדרו של ייבוא מקביל חוקי, לא רק שלא הייתה התעניינות בייבוא מעין זה בפועל, אלא שגם לא יכלה להיות התעניינות שכזו. בנסיבות אלה, לא הופר הצו המוסכם. זאת בייחוד שעה שלא מצאתי כאמור כי הוכחה העברת מסר כללי בגנות ייבוא מקביל, עליו נסמכה הממונה בטיעוניה.
- אשר לסעיף 29 לחוק לפיו "לא יסרב בעל מונופולין סירוב בלתי סביר לספק או לרכוש את הנכס או השירות שבמונופולין", מקובלת עלי קביעת בית הדין שבנסיבות המקרה אין מדובר בסירוב בלתי סביר. הממונה הוסיפה וטענה לעניין זה כי שגה בית הדין בקביעתו, שעה שגם התניית אספקה בתנאי בלתי סביר או אנטי תחרותי מהווה הפרה של סעיף 29 לחוק ולא רק סירוב בפועל וכן בכך שהתעלם מהעובדה שהתניה הופנתה לכלל הלקוחות באופן צופה פני עתיד. ואולם משעסקינן בייבוא בלתי חוקי, ואף אם מדובר בהתניה בלבד ולא בסירוב בפועל, קשה להלום כי מדובר בתנאי בלתי סביר או אנטי תחרותי. כמו כן, עמדת הממונה בדבר איום צופה פני עתיד אין לה על מה לסמוך לנוכח הקביעה כי לא הוכחה העברת מסר כאמור.
- אשר לסעיף 29א לחוק, פשיטא כי משנקבע כי לא הוכח שעבר מסר בגנות ייבוא מקביל חוקי, הרי שגם לא יכולה לעמוד הקביעה בדבר עלילוּת לפגיעה בתחרות, אשר נשענה בעיקרה על המסר האמור.
- אשר לקביעה בדבר הפרת סעיפים 1 ו-2 להוראות לבעל מונופולין, נזכיר כי הוראה 1 מורה כי "החברה לא תתנה את אספקת מוצרי החברה (כולם או חלקם), או את תנאי אספקתם, ברכישת סוג משקאות מסוים רק מהחברה", והוראה 2 אוסרת על "הסכמות בלעדיות" המוגדרות "הסכמות בין הלקוח לחברה, הן במישרין והן בעקיפין, לפיהן ירכוש הלקוח רק את מוצרי החברה ולא ירכוש משקה או משקאות שאינם משווקים על ידי החברה...". בית הדין קבע כי די במדיניות ובהנחיות כלליות שניתנו ללקוחות כי אם יגיעו לכלל שיווק ייבוא מקביל יבולע להם, כדי להפר את ההוראות האמורות. עם זאת, בנסיבות הייחודיות של המקרה דנן, ובשים לב לקביעה כי לא הוכח שעבר מסר כללי בגנות ייבוא מקביל חוקי, כמו גם לכך שיישום הנוהל על ידי החברה נעשה באופן פרטני רק למול לקוחות אשר החזיקו בתוצרת בלתי חוקית (כך שהנוהל לא נכלל כתניה חוזית בכלל חוזי החברה עם לקוחותיה) - אני סבור כי יש לקבל את טענת החברה ולבטל את הקביעה כי ההוראות הופרו.
- מעבר לנדרש, אציין כי ישנו קושי נוסף עם קביעת בית הדין לעניין הפרת ההוראות לבעל מונופולין. קביעה זו התבססה על הקביעה העובדתית כי הנוהל לא הבחין בין ייבוא חוקי לשאינו חוקי, והעביר מסר גורף בגנות ייבוא מקביל. עם זאת, כאמור לעיל, בתקופה הרלוונטית לא היה ייבוא מקביל חוקי. כמו כן החברה הצביעה על אינדיקציה לכך שהנוהל ביקש להבחין בין ייבוא מקביל חוקי לשאינו חוקי, בכך שעובדי החברה נתבקשו לאסוף דוגמה ממוצרים שעליהם כיתוב בעברית ולעניין זה נכתב בנוהל "דגש: חסימת הלקוח למוצרים מאותה קטגוריה תבוצע רק לאחר במידה ויש דוגמה מהנקודה (לגבי מוצרים שאין עליהם כיתוב בעברית כלל, ניתן לבצע את החסימה ללא הבאת דוגמה)". משמעותו של דבר, שבמקרים בהם סברו מנסחי הנוהל כי התוצרת עלולה להיות חוקית, הם הורו על איסוף דגימה בטרם נקיטת סנקציה. אין לכחד כי מנגנון זה אינו מושלם. ואולם יש בקיומו ללמדנו כי הנוהל כלל הבחנה מסוימת בין ייבוא חוקי לזה שאינו חוקי. בנסיבות מקרה זה אפוא, קיים קושי בקביעה כי הנוהל לא הבחין באופן גורף בין שני סוגי הייבוא המקביל. על כן גם מטעם זה הקביעה כי הופרו ההוראות לבעל מונופולין בעייתית, שכן היא התבססה על ההתניה הטמונה בנוהל של אספקת מוצרי החברה בכך שלקוחותיה ימנעו משיווק ייבוא מקביל אשר יהיה אשר יהיה.
סופו של יום, אציע לחבריי לקבל את הערעור באופן חלקי ביחס לפרק בדבר נוהל הייבוא המקביל, ובהתאמה לדחות את ערעור המשיב שהוגש בעניין זה. כמו כן, אציע לבטל את העיצום שהוטל על החברה בשל ההפרות בנוגע לנוהל הייבוא המקביל וכי לא ייעשה צו להוצאות.