בהינתן העובדה כי הודעת ההכרה במקרה דנן ניתנה כשנה בלבד לאחר כניסת תיקון 10 לפקודה ותקנות הנזיקין לתוקף, נראה כי ניתן לזקוף פגמים אלה לכך שטרם נצבר באותו שלב ניסיון מספיק בהפעלתו של המנגנון הייחודי שנקבע על-פי התיקון לצורך ההכרה בחסינותם של עובדי המדינה. אין בכך כמובן כדי לאיין את הפגמים שנפלו בהתנהלות המדינה כמפורט לעיל, אך נראה כי בפועל לא היה בהם כדי לפגוע בזכויותיו הדיוניות או המהותיות של פלקסר. זאת משום שתגובת המדינה לבקשתו על-פי סעיף 7ב(ג) לפקודה הייתה מנומקת והסתמכה בעיקרה על תיק החקירה. תיק זה היה פתוח גם בפני פלקסר, כעולה מן הטיעונים שהציג, וניתנה לו ההזדמנות להגיב לנימוקי המדינה במסגרת תשובה לתגובה. אשר להיעדרו של תצהיר מטעם הגורם שקיבל את החלטת ההכרה. מעיון בתגובת המדינה נראה כי בנוסף לתיק החקירה - שהוא הראיה המינהלית שעליה הסתמכה המדינה בהחלטתה ותוכנו אינו שנוי במחלוקת - העובדה היחידה שנטענה בתגובה ואותה היה צורך לתמוך בתצהיר, היא העובדה ששני השוטרים רואיינו על-ידי הפרקליטה שטיפלה בתיק (סעיף 24 לתגובת המדינה). עובדה זו פורטה בתצהירי השוטרים שצורפו לתגובה. לפיכך נראה כי במקרה דנן וככל שהדבר נוגע לתצהיר מדובר במשגה דיוני שלא פגע בזכויותיו של פלקסר, ולגבי משגים מסוג זה מסור לבית המשפט שיקול דעת רחב להכריע בדבר נפקותו (תק' 526 לתקנות סדר הדין האזרחי; גורן, בעמ' 9; ערעור אזרחי 1046/90 ברוכיאן נ' כלי, פ"ד מה(5) 345, 352 (1991); בקשות שונות אזרחי 6171/04 מיכאלי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נח(6) 361, 366 (2004)). בנסיבות שתוארו לא ראיתי מקום לפסול את הודעת ההכרה ואת התגובה לבקשת פלקסר, למרות הפגמים שנפלו בהן כאמור וזאת מן הטעמים שעליהם עמדתי לעיל. במאמר מוסגר ובמבט צופה פני עתיד לא למותר לציין כי בטיעוניה ציינה המדינה שהפגם של היעדר הנמקה אשר נפל בהודעת ההכרה שנמסרה בעניינם של השוטרים בתביעת פלקסר, אפיין למרבה הצער הודעות הכרה נוספות שנמסרו בתקופה הסמוכה לכניסת תיקון 10 לתוקפו, אך היא הוסיפה והדגישה כי פגם זה תוקן בהמשך וכי בהודעות ההכרה המוגשות כיום לבתי המשפט יש הקפדה על פירוט ההנמקה.
קיום דיון וחקירת מצהירים
- לעניין חקירת המצהירים נקבעו הוראות בתקנה 11 לתקנות הנזיקין, אך
הצדדים נחלקו ביניהם באשר למשמעותן, וזו לשון התקנה:
(א) במועד שנקבע לדיון יתייצבו המצהירים לחקירה על תצהיריהם, אלא אם כן הורה בית המשפט אחרת.